Beslissing over de aanvraag tot goedkeuring van het Standaard Opslagcontract, het Toegangsreglement voor Opslag en het Opslagprogramma van de N.V. Flu

Commission de Régulation de l’Electricité et du Gaz rue de l’Industrie 26-38 1040 Bruxelles Tél. : 02/289.76.11 Fax : 02/289.76.09 COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS BESLISSING (B)11124-CDC-1127 over ‘de aanvraag tot goedkeuring van het Standaard Opslagcontract, het Toegangsreglement voor Opslag en het Opslagprogramma van de N.V. Fluxys’ genomen met toepassing van artikel 15/14, § 2, 6°, van de wet van 12 april 1965, betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen Tekst met geïntegreerd erratum goedgekeurd door het directiecomité van de CREG tijdens zijn vergadering van 8 december 2011 24 november 2011 INLEIDING De COMMISSIE VOOR DE REGULERING VAN DE ELEKTRICITEIT EN HET GAS (CREG) onderzoekt hierna, op grond van artikel 15/14, § 2, 6°, van de wet van 12 april 1965, betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen (hierna : gaswet), de belangrijkste voorwaarden voor de toegang tot het vervoersnet van de N.V. Fluxys in België. Voornoemde belangrijkste voorwaarden voor opslag werden door de N.V. Fluxys op 8 november 2011 en bij erratum van 21 november 2011 bij de CREG per drager met ontvangstbewijs ingediend in de vorm van vijf onderscheiden documenten, te weten : - de begeleidende brief bij de aanvraag; - de aanvraag tot goedkeuring door de CREG van het Standaard Opslagcontract ; - de aanvraag tot goedkeuring door de CREG van het Toegangsreglement voor Opslag; - de aanvraag tot goedkeuring door de CREG van het Opslagprogramma; - het erratum bij het voorstel van Standaard Opslagcontract, Toegangsreglement voor Opslag en Opslagprogramma ingediend op 8 november 2011. De onderstaande beslissing is ingedeeld in vier delen. Het eerste deel gaat over het wettelijke kader. In het tweede deel worden de antecedenten van de onderhavige beslissing uiteengezet. In het derde deel wordt onderzocht of de aanvraag de voorschriften van de Verordening (EG) 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van verordening (EG) 1775/2005, van artikel 15/11, van de gaswet en van de artikelen 169, 170 en 171 van het koninklijk besluit van 23 december 2010 betreffende de gedragscode van 23 december 2010 inzake de toegang tot het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie en tot wijziging van het koninklijk besluit van 12 juni 2001 betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van aardgas en de toekenningsvoorwaarden van de leveringsvergunningen voor aardgas (hierna: gedragscode) naleeft en of zij rekening houdt met de opmerkingen die de CREG maakte in haar beslissing (B)111027-CDC-1120 van 27 oktober 2011 over de aanvraag van de NV FLUXYS tot goedkeuring van het Standaard Opslagcontract, het Toegangsreglement voor Opslag en het Opslagprogramma (hierna : de beslissing van 27 oktober 2011). Het vierde deel, tenslotte, bevat het besluit. 2/57 Deze beslissing werd goedgekeurd door het Directiecomité van de CREG op zijn vergadering van 24 november 2011.  3/57 I. WETTELIJK KADER A. Derde Energiepakket: 1. Onderhavige beslissing houdt rekening met de nieuwe Europese wetgeving, het zogenaamde “derde energiepakket”, dat voor gas bestaat uit1: - richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (hierna: de derde gasrichtlijn); - verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (hierna: ACER-verordening); - Verordening 715/2009/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang aardgastransmissienetten tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (hierna: Verordening 715/2009). 2. Deze nieuwe Europese regels van het « derde energiepakket » beogen met name: - de onafhankelijkheid en de bevoegdheden van de nationale energieregulators op elkaar af te stemmen en te versterken om een efficiëntere regulering van de markten te bevorderen; - een Europees agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators op te richten, met als doel hen bij te staan bij het op Gemeenschapsniveau uitoefenen van de in de lidstaten vervulde reguleringstaken, en zo nodig hun optreden te coördineren; - de in het bijzonder regionale samenwerking tussen de transmissiesysteembeheerders te bevorderen door twee Europese netwerken op te richten voor transmissiesysteembeheerders; - de activiteiten verbonden aan de productie en de levering van energie verder te scheiden van de distributienetactiviteiten (unbundling) om voor homogene mededingingsvoorwaarden te zorgen terwijl het risico op belangenconflicten en discriminerende praktijken bij de uitbating van de netten wordt vermeden, 1 De twee andere teksten van het « derde energiepakket » zijn: - Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG (hierna: de nieuwe elektriciteitsrichtlijn); - Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1228/2003. 4/57 en investeringen in de infrastructuur van de netten worden gestimuleerd; - de transparantie van de markt te verbeteren inzake de net- en leveringsactiviteiten. Dit moet zorgen voor gelijkheid met betrekking tot toegang tot informatie, transparante prijzen, vertrouwen van de consumenten in de markt en het uitsluiten van marktmanipulatie; - de rechten van de consumenten te verstevigen door aan de lidstaten strenge verplichtingen op te leggen inzake de bescherming van kwetsbare consumenten; - de solidariteit tussen de lidstaten te bevorderen met betrekking tot bedreigingen voor de onderbreking van de voorziening. 3. Voor onderhavige beslissing zijn in het bijzonder van toepassing: Artikel 33.4, derde gasrichtlijn: Toegang tot opslag “Bij gereguleerde toegang nemen de regulerende instanties,indien de lidstaten hierin voorzien, of de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aardgasbedrijven en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied een recht van toegang tot opslaginstallaties, leidingbuffer en andere ondersteunende diensten krijgen op basis van gepubliceerde tarieven of andere voorwaarden en verplichtingen voor het gebruik van die opslaginstallaties en leidingbuffer, wanneer dit technisch of economisch noodzakelijk is voor een efficiënte toegang tot het systeem, alsmede met het oog op de organisatie van de toegang tot andere ondersteunende diensten. De regulerende instanties, indien de lidstaten hierin voorzien, of de lidstaten raadplegen de systeem gebruikers bij het opstellen van de tarieven of de methodes voor de berekening hiervan. Dit recht van toegang voor in aanmerking komende afnemers kan worden verleend door hen in staat te stellenleveringscontracten te sluiten met andere concurrerende aardgasbedrijven dan de eigenaar en/of beheerder van het systeem of een verwant bedrijf.” Artikelen 15, Verordening 715/2009: Derdentoegangsdiensten bij opslag- en LNGinstallaties “2. Opslagsysteembeheerders

1. a)bieden zowel vaste als afschakelbare derdentoegangsdiensten aan; de prijs van afschakelbare capaciteit is een afspiegeling van de waarschijnlijkheid van afschakeling;
2. b)bieden opslaginstallatiegebruikers zowel lange- als kortetermijndiensten aan, en
3. c)bieden opslaginstallatiegebruikers zowel gebundelde als ontvlochten diensten aan die verband houden met opslagruimte, injectiecapaciteit en levercapaciteit. 5/57 … 4. Zo nodig kunnen derdentoegangsdiensten afhankelijk worden gesteld van passende garanties van netgebruikers wat hun kredietwaardigheid betreft. Zulke garanties mogen als dusdanig geen oneerlijke marktbelemmering vormen en zijn niet-discriminerend, transparant en evenredig. 5. Contractuele grenzen met betrekking tot de vereiste minimumomvang van LNGinstallatiecapaciteit en opslagcapaciteit berusten op technische beperkingen en vormen voor kleinere Opslaggebruikers geen belemmering om toegang te verkrijgen tot opslagdiensten.” Artikel 17, Verordening 715/2009; Beginselen capaciteitsallocatieen procedures voor inzake mechanismen congestiebeheer bij opslag- voor en LNG- installaties: “1. Marktdeelnemers krijgen de beschikking over de maximale opslag- en LNGinstallatiecapaciteit, met inachtneming van systeemintegriteit en exploitatie. 2. LNG- en opslagsysteembeheerders implementeren en publiceren niet-discriminerende en transparante mechanismen voor capaciteitsallocatie welke: passende economische signalen geven voor een efficiënt en maximaal gebruik van de capaciteit en investeringen in nieuwe infrastructuur vergemakkelijken; zorgen voor compatibiliteit met het marktmechanisme, met inbegrip van spotmarkten en trading hubs, en tevens flexibel zijn en in staat zijn zich aan veranderende marktomstandigheden aan te passen, en compatibel zijn met de toegangssystemen van de netten die met de LNG-opslagsystemen verbonden zijn. 3. LNG- en opslaginstallatiecontracten bevatten mechanismen om het hamsteren van capaciteit te voorkomen, waarbij rekening wordt gehouden met de volgende bij contractuele congestie geldende beginselen: de systeembeheerder moet ongebruikte LNG-installatie- en opslagcapaciteit zonder uitstel op de primaire markt aanbieden; dit geschiedt bij opslaginstallaties ten minste op „day-ahead”-basis en afschakelbaar; LNG- en opslaginstallatiegebruikers die hun gecontracteerde capaciteit op de secundaire markt willen wederverkopen, moeten daartoe het recht hebben.” Artikel 19, Verordening 715/2009: Transparantievereisten voor opslag- en LNGinstallaties “1. De LNG- en opslagsysteembeheerders publiceren gedetailleerde informatie over de diensten die zij aanbieden en de toegepaste relevante voorwaarden, alsook de technische informatie die nodig is opdat LNG- en opslaginstallatiegebruikers effectieve toegang tot deze installaties verkrijgen. 2. Met betrekking tot de aangeboden diensten publiceren de LNG- en opslagsysteembeheerders regelmatig, voortschrijdend en op een gebruikersvriendelijke 6/57 gestandaardiseerde wijze numerieke informatie over gecontracteerde en beschikbare opslag- enLNG-installatiecapaciteit. 3. LNG- en opslagsysteembeheerders publiceren de krachtens deze verordening vereiste informatie altijd op een zinvolle, duidelijk meetbare en goed toegankelijke manier en op nietdiscriminerende basis. 4. Alle LNG- en opslagsysteembeheerders publiceren de hoeveelheid gas in elke opslag- en LNG-installatie of — als dit overeenkomt met de manier waarop de gebruikers van het systeemtoegang wordt verleend — groep van opslaginstallaties, de in- en uitstroom en de beschikbare opslag- en LNG-installatiecapaciteit. Dit geldt ook voor de installaties die van derdentoegang vrijgesteld zijn. De informatie wordt ook verstrekt aan de transmissiesysteembeheerder, die deze in geaggregeerde vorm voor elk systeem of subsysteem op basis van de relevante punten publiceert. De informatie wordt ten minste dagelijks geactualiseerd. … Artikel 22, Verordening 715/2009: Verhandeling van capaciteitsrechten “Elke transmissie-, opslag- en LNG-systeembeheerder onderneemt redelijke stappen om mogelijk te maken en te bevorderen dat capaciteitsrechten vrij verhandelbaar zijn op een transparante en niet-discriminerende wijze. Ieder van deze beheerders werkt geharmoniseerde transport-, LNG-installatie- en opslagcontracten en -procedures op de primaire markt uit om de secundaire handel in capaciteit te bevorderen, en erkent de overdracht van primaire capaciteitsrechten voor zover daarvan door systeemgebruikers kennisgeving is gedaan. Van deze transport-, LNG-installatie- en opslagcontracten en- procedures wordt aan de regulerende instantie kennisgeving gedaan.” Artikel 24, Verordening 715/2009: Regulerende instanties “Bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden uit hoofde van deze verordening zorgen de regulerende instanties ervoor dat deze verordening …” 4. Verder is ook van belang de Verordening 994/2010/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende de intrekking van de richtlijn 2004/67/EG van de Raad (hierna: SOS-Verordening 994/2010). Het doel van de SOS-Verordening 994/2010 is de veiligstelling van de gaslevering te versterken, door maatregelen te introduceren om ervoor te zorgen dat alle lidstaten en 7/57 partijen op de gasmarkt van tevoren actie kunnen ondernemen om potentiële verstoringen van de gaslevering te voorkomen en mocht toch een verstoring optreden, de gevolgen daarvan zo goed mogelijk te ondervangen. Betere samenwerking en afstemming tussen de lidstaten speelt daarbij een belangrijke rol, naast het meer robuust maken van de nationale gassystemen voor het (tijdelijk) geheel of gedeeltelijk uitvallen van de gastoevoer. Uitgangspunt van de SOS-Verordening 994/2010 is dat eerst en vooral marktpartijen, waaronder de systeembeheerders aan zet zijn en hen de ruimte moet worden geboden om een verstoring in de gastoevoer te ondervangen. Met andere woorden, zelfs in noodsituaties moet, om de effecten van een verstoring van de levering te matigen, voorrang worden gegeven aan op de markt gebaseerde instrumenten. Pas als de markt hiertoe niet in staat blijkt te zijn, zijn de lidstaten op nationaal en regionaal niveau aan zet. Mocht ook nationale of regionale actie geen soelaas bieden, dan kan gebruik worden gemaakt van mechanismen op het niveau van de Europese Unie om tot een oplossing te komen. B. Belgisch intern recht: 5. Er geldt een basisprincipe waarbij het Unierecht voorrang geniet op bepalingen van nationaal recht wanneer zij hiermee strijdig zouden zijn ongeacht of de bepalingen van de richtlijn al dan niet rechtstreekse werking hebben. Voor overheidsinstanties en uiteraard in casu, ook voor de CREG als nationale regulerende instantie betekent dit dat in geval van niet tijdige of niet correcte omzetting van een richtlijn bepalingen van het nationaal recht buiten toepassing gelaten moeten worden2. Bovendien moeten alle overheidsinstanties binnen het kader van hun bevoegdheden alle algemene en bijzondere maatregelen treffen die nodig zijn om te verzekeren dat het door de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt3. 6. Met ingang van 3 september 2009 is de derde gasrichtlijn en de Verordening 715/2009 van in werking getreden. De omzettingstermijn van de derde gasrichtlijn is verstreken op 3 maart 2011 en de Verordening 715/2009 vindt vanaf 3 september 2009 rechtstreekse toepassing in de Belgische rechtsorde, behoudens de artikelen 5 tot 11. 7. Overeenkomstig artikel 15/14, § 2, 6°, van de gaswet is de CREG bevoegd om de belangrijkste voorwaarden voor de toegang tot de vervoernetten goed te keuren, met uitzondering van de tarieven bedoeld in de artikelen 15/5 tot 15/5decies en de toepassing ervan door de systeembeheerder en in hun respectieve netten te controleren. 2 3 HvJ, 22 juni 1989, Fratelli Costanzo, 103/88, 33 HvJ, 24 oktober 1996, Kraaijeveld, C-72/95, 61 8/57 8. De belangrijkste voorwaarden worden in artikel 1, 51°, van de gaswet gedefinieerd als volgt: “het standaardcontract voor de toegang tot het vervoersnet en de daarmee verbonden operationele regels”. Het vervoersnet bestaat uit een geheel van vervoersinstallaties dat geëxploiteerd wordt door één van de beheerders of door eenzelfde systeembeheerder, met uitsluiting van de upstream-installaties en directe leidingen (artikel 2, 10°, gaswet). Onder vervoersinstallaties wordt verstaan: “alle leidingen, … en alle opslagmiddelen, …, gebouwen, machines en accessoire inrichtingen die bestemd zijn of gebruikt worden voor een van de in artikel 2, § 1, vermelde doeleinden” (artikel 1, 8°, gaswet). 9. Met toepassing van artikel 33.1, derde gasrichtlijn kunnen de lidstaten met het oog op de organisatie van de toegang tot opslaginstallaties en leidingbuffer de toegang hiertoe hetzij via onderhandelingen, hetzij gereguleerd organiseren. Voor beide procedures moeten objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria worden gehanteerd. 10. Sinds de liberalisering van de energiemarkt heeft België gekozen voor een gereguleerde toegang tot opslaginstallaties en werd de CREG aangeduid om hierover toezicht uit te oefenen alsmede de toegangsvoorwaarden ervan goed te keuren. Artikel 15/5, van de gaswet voorziet met name dat de toegang tot elk netwerk, waaronder ook de opslaginstallatie, geschiedt op basis van tarieven welke goedgekeurd zijn door de CREG en artikel 15/14, § 2, 6°, van de gaswet verleent aan de CREG een goedkeuringsbevoegdheid over de belangrijkste voorwaarden. 11. Anderzijds, voorzag artikel 15/11, §2, van de gaswet dat de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas de capaciteiten van de bestaande opslaginstallaties bij voorrang toewijst aan de houders van een leveringsvergunning die de gasdistributieinstallaties bevoorraden. Recentelijk werd artikel 15/11, §§2 en 3, van de gaswet gewijzigd bij wet van 11 juni 20114. Voortaan wordt de toegang tot de opslaginstallaties en leidingbuffer georganiseerd als volgt: " § 2. De beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas wijst de capaciteiten van deze opslaginstallatie toe aan de hand van transparante en niet-discriminerende criteria toe, en op basis van door de commissie goedgekeurde toewijzingsregels en gereguleerde tarieven. Deze criteria houden rekening met de bepalingen van de gedragscode aanvaard in uitvoering van artikel 15/5undecies, en die van toepassing zijn voor de toewijzing op korte, middellange en lange termijn van de opslagcapaciteiten. Het 4 opgezette tariefmechanisme moet elke vorm van speculatie voorkomen. B.S.: 1 juli 2011 9/57 De derdentoegangsdiensten worden door de beheerder van de opslaginstallatie aan de Opslaggebruiker aangeboden overeenkomstig artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 715/2009. De beheerder van de opslaginstallatie respecteert eveneens de transparantievereisten zoals bepaald in artikel 19 van de Verordening (EG) nr. 715/2009. De mechanismen inzake capaciteitsallocatie en de procedures inzake congestiebeheer geschieden in respect van artikel 17 van de Verordening (EG) nr. 715/2009. De commissie keurt de toegangsvoorwaarden voor opslag goed en houdt toezicht op de toepassing ervan. § 3. In uitvoering van artikel 8 van Verordening (EU) nr. 994/2010, kan de Bevoegde Instantie in uitvoering van dit reglement de gasondernemingen die beschermde klanten in de zin van deze Verordening (EU) nr. 994/2010 bevoorraden, de verplichting opleggen om aan te tonen dat zij over voldoende en snel beschikbare volumes aardgas, waaronder aardgas opgeslagen in opslaginstallaties, beschikken om bovenvermelde klanten te bevoorraden "; § 4. De gebruiker van een opslaginstallatie, die opslagcapaciteit gereserveerd heeft, dient capaciteiten en opgeslagen gasvolumes onmiddellijk en tijdelijk ter beschikking te stellen van de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas, in geval van onderbreking of verslechtering van de aardgaslevering op de Belgische markt hetgeen overeenkomt met een noodsituatie in de zin van artikel 10.3, c), van de Verordening (EU) nr. 994/2010 voor beschermde klanten in de zin van Verordening (EU) 994/2010. In dergelijke noodsituaties, zijn de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas evenals de beheerder van het aardgasvervoersnet gehouden tot de openbare dienstverplichting om bij voorrang dit gas toe te wijzen aan de bevoorrading van de beschermde klanten, in de zin van de Verordening (EU) nr. 994/2010. De beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas vergoedt de betrokken gebruikers van de opslaginstallatie voor de gebruikte hoeveelheid gas of geeft aan deze gebruikers een hoeveelheid gas terug die overeenkomt met de hoeveelheid die is gebruikt in de noodsituatie. " Artikel 15/11, §§2, 3 en 4, van de gaswet is in werking getreden op 11 juli 2011, hetgeen betekent dat voor het komende opslagseizoen april 2012 – april 2013 de prioriteitsregel, zijnde door de beheerder van de opslaginstallatie de capaciteiten van de bestaande opslaginstallaties bij voorrang toegewezen worden aan de houders van een leveringsvergunning die distributieondernemingen bevoorraden, niet langer meer bestaat. 12. Deze recente wetswijziging ligt volledig in lijn met de procedure voorzien in artikel 33.4, derde gasrichtlijn: “Bij gereguleerde toegang nemen de regulerende instanties, indien de lidstaten hierin voorzien, of de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aardgasbedrijven en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het stelsel 10/57 van systemen bestreken grondgebied een recht van toegang tot opslaginstallaties, leidingbuffer en andere ondersteunende diensten krijgen op basis van gepubliceerde tarieven of andere voorwaarden en verplichtingen voor het gebruik van die opslaginstallaties en leidingbuffer, wanneer dit technisch of economisch noodzakelijk is voor een efficiënte toegang tot het systeem, alsmede met het oog op de organisatie van de toegang tot andere ondersteunende diensten….” 13. Uit wat voorafgaat mag besloten worden dat de CREG aldus over de bevoegdheid geniet om de belangrijkste voorwaarden voor opslag goed te keuren. 14. In uitvoering van artikel 15/5undecies, § 1, gaswet werd op voorstel van de CREG door de Koning op 4 april 20035 een gedragscode vastgesteld met betrekking tot de toegang tot het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie. Het Koninklijk Besluit van 4 april 2003 werd recentelijk op voorstel van de CREG6 gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 23 december 20107, betreffende de gedragscode inzake de toegang tot het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie en tot wijziging van het koninklijk besluit van 12 juni 2001 betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van aardgas en de toekenningvoorwaarden van de leveringsvergunningen voor aardgasmet (hierna: de gedragscode). 15. Gelet op het derde energiepakket dat sinds 3 september 2009 in werking is getreden en ingevolge waarvan aan de nationale regulerende instanties een uitgebreider takenpakket werd toegekend, waaronder ook het vaststellen en/of goedkeuren van de voorwaarden voor aansluiting en toegang tot de nationale netten, formuleert de CREG voorbehoud aangaande de formele rechtsgeldigheid van de gedragscode. Deze gedragscode, weliswaar tot stand gekomen op voorstel van de CREG, werd geformaliseerd bij Koninklijk Besluit op 23 december 2010, zijnde meer dan één jaar na de inwerkingtreding van het derde energiepakket. C. Goedkeuren van Belangrijkste voorwaarden 16. Artikel 77, §1, van de gedragscode bepaalt dat de beheerders voor hun respectieve activiteiten van aardgasvervoer, opslag en LNG een standaardcontract opstellen dat, evenals de eventuele wijzigingen ervan, onderworpen is aan de goedkeuring van de CREG met toepassing van artikel 15/14, § 2, tweede lid, 6°, van de gaswet. Deze standaardcontracten worden ontworpen op een wijze dat ze de handel in aardgas niet 5 B.S.: 2 mei 2003 6 Voorstel ©090716-CDC-882 7 B.S.: 05.01.2011: 11/57 belemmeren en de handel van de vervoersdiensten bevorderen. Artikel 77, §2, van de gedragscode vervolgt dat het standaard aardgasvervoers-, opslag- en LNG-contract in elk geval respectievelijk de elementen bedoeld in de artikelen 109, 169 en 201, van de gedragscode bevatten. In artikel 79, van de gedragscode wordt ook bepaald dat een afzonderlijk dienstenformulier door partijen wordt ondertekend per onderschrijving van een vervoersdienst. De vervoersdiensten die de gebruiker onderschrijft, kunnen de einddatum van het met de beheerder afgesloten standaard aardgasvervoers-, opslag- en LNG-contract niet overschrijden. 17. In artikel 29, § 1, van de gedragscode wordt bepaald dat de beheerders voor hun respectieve activiteiten van aardgasvervoer, opslag en LNG een toegangsreglement opstellen dat, evenals de eventuele wijzigingen ervan, onderworpen is aan de goedkeuring door de CREG met toepassing van artikel 15/14, § 2, tweede lid, 6°, van de gaswet. Artikel 29, § 3, van de gedragscode vervolgt dat het voorstel van toegangsreglement alsook de voorstellen tot wijziging ervan door de respectieve beheerders worden opgesteld na raadpleging door deze laatsten van de netgebruikers in het kader van de overlegstructuur bedoeld in artikel 108, van de gedragscode. Tot slot, wordt in artikel 29, § 4, van de gedragscode gesteld dat de beheerders de goedgekeurde toegangsreglementen en de goedgekeurde wijzigingen ervan bekend maken overeenkomstig artikel 107, van de gedragscode en delen deze volledigheidshalve mee aan de partijen met wie zij een vervoerscontract hebben afgesloten. De goedgekeurde toegangsreglementen en de goedgekeurde wijzigingen hebben slechts uitwerking op de datum van inwerkingtreding ervan bepaald door de CREG met toepassing van artikel 107, van de gedragscode. 18. Tot slot, moet de beheerder overeenkomstig de artikelen 81 en 82, van de gedragscode hun dienstenprogramma opstellen voor de regulatoire periode en wordt dit eveneens ter goedkeuring voorgelegd aan de CREG. 19. Nergens wordt in de gedragscode uitdrukkelijk bepaald hoe de CREG de belangrijkste voorwaarden voor opslag dient goed te keuren, dan wel af te keuren. 20. De goedkeuring houdt een verklaring in van een administratieve overheid dat de akte onderworpen aan deze goedkeuring, haar effecten kan wegdragen vermits wordt vastgesteld dat deze akte geen enkele rechtsregel schendt en niet indruist tegen het algemeen belang. 12/57 Wanneer door een wetgevende bepaling aan een administratieve overheid de bevoegdheid wordt toevertrouwd een akte goed te keuren, dan beschikt deze overheid niet enkel over de mogelijkheid om dit te doen, maar is zij daartoe verplicht, zoniet maakt deze administratieve overheid zich schuldig aan rechtsweigering. Hieruit volgt ook dat de akte onderworpen aan een goedkeuring van een administratieve overheid, tot stand is gekomen onder de opschortende voorwaarde van deze goedkeuring. Dit betekent concreet dat zolang deze akte geen goedkeuring geniet van de administratieve overheid deze akte ook geen rechtsgevolgen kent en niet ten uitvoer kan worden gebracht, laat staan tegenstelbaar is ten aanzien van derden. Hieruit mag evenwel niet besloten worden dat van zodra de akte door de administratieve overheid goedgekeurd wordt de goedkeuringsbeslissing integraal deel uit zou maken van de goedgekeurde akte. Beide akten blijven onderscheiden en fusioneren niet met elkaar of anders gezegd versmelten niet. Een goedkeuringsbeslissing heeft ook een terugwerkende werking. Dit wil zeggen dat de goedkeuring van de akte geldt vanaf de datum waarop de akte werd uitgegeven en dus niet vanaf de datum van de goedkeuringsbeslissing. Het feit dat de gedragscode uitdrukkelijk voorziet dat zowel het standaard opslagcontract, het toegangsreglement voor opslag als het opslagprogramma door de Beheerder van de opslaginstallatie wordt opgesteld en ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de CREG, betekent ook dat bij het afkeuren van de belangrijkste voorwaarden voor opslag de CREG zich niet in de plaats kan stellen van de Beheerder van de opslaginstallatie en voorwaarden kan gaan opleggen. Met andere woorden, de CREG kan slechts goedkeuren of afkeuren. Het is bijgevolg de CREG verboden de belangrijkste voorwaarden voor opslag goed te keuren in een door haar voorgestelde gewijzigde vorm. De goedkeuring of het afkeuren van de belangrijkste voorwaarden voor opsalg kan de CREG ook slechts wettelijk verantwoorden door zich te baseren op een wettelijke bepaling en het principe van het algemeen belang8. 21. Met toepassing van artikel 238 van de gedragscode blijven de belangrijkste voorwaarden goedgekeurd door de CREG in haar beslissing van 20 december 20049 van toepassing tot op het ogenblik dat ze vervangen worden door een regeling voorzien in de 8 Les actes de la tutelle administrative en droit belge, Jacques Dembour, Larcier, 1955 9 (B) 041220-CDC-244/3 Beslissing betreffende de vraag tot goedkeuring van de belangrijkste voorwaarden voor de toegang tot het vervoersnet van de N.V. FLUXYS 13/57 gedragscode aan de hand van een goedgekeurd standaardcontract voor opslag of goedgekeurd toegangsreglement voor opslag met betrekking tot de daarin behandelde onderwerpen. De rechtskracht van de belangrijkste voorwaarden voor opslag doven dus uit naargelang de daarin respectievelijk vervatte materies worden overgenomen in een goedgekeurd standaardcontract voor opslag, een goedgekeurd toegangsreglement voor opslag en een goedgekeurd opslagprogramma. 22. Overeenkomstig artikel 107 van de gedragscode worden goedgekeurde standaardcontracten, toegangsreglementen en dienstenprogramma’s onverwijld bekend gemaakt samen met de datum waarop de CREG in haar beslissing stelt dat deze in werking treden. D. Recht van toegang tot de vervoersnetten 23. De CREG is de mening toegedaan dat het recht van toegang tot de vervoersnetten, bedoeld in de artikelen 15/5, 15/6 en 15/7, van de gaswet van openbare orde is. Het recht van toegang tot de vervoersnetten is immers één van de noodzakelijke basispijlers van de liberalisering van de aardgasmarkt10. Opdat er concurrentie op de aardgasmarkt zou komen en de eindafnemers daadwerkelijk hun leverancier van aardgas zouden kunnen kiezen, is het essentieel dat de eindafnemers en hun leveranciers gegarandeerd toegang tot de vervoersnetten hebben en dat zij van dit recht kunnen genieten op een nietdiscriminatoire wijze. Het is immers via de vervoersnetten dat nagenoeg elke ingevoerde en verbruikte of opnieuw uitgevoerde aardgasmolecule passeert. Een leverancier kan maar het door hem verkochte aardgas effectief aan zijn klant leveren indien hij en zijn klant elk toegang hebben tot de vervoersnetten. Hierbij komt dat, enkele zeer lokale uitzonderingen daargelaten, de vervoersnetten een natuurlijk monopolie zijn, gelet op het feit dat de investeringen erin hoge sunk costs zijn: de investeringen vertegenwoordigen hoge bedragen en zijn moeilijk aanwendbaar voor een ander gebruik dan het vervoer van aardgas. Daarbij komt dat de bouw van vervoersinfrastructuur op groot verzet van de bevolking stuit waardoor het de facto uitgesloten is om de nodige bouw- en andere vergunningen te verkrijgen voor de aanleg van 10 Zie ook considerans 7 van de tweede gasrichtlijn waarin ook uitdrukkelijk gesteld wordt dat het voor een goed werkende concurrentie is vereist dat de toegang tot het netwerk niet-discriminerend en transparant is en tegen redelijke prijzen kan geschieden en considerans 4 van de derde gasrichtlijn waarin gesteld wordt dat er nog steeds geen sprake is van een niet-discriminerende nettoegang. 14/57 concurrerende vervoersnetten naast de bestaande. Het is dan ook niet realistisch te veronderstellen dat naast de bestaande vervoersnetten één of zelfs meerdere nieuwe vervoersnetten zullen worden gebouwd. Dit verklaart dan ook waarom het beheer van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie sedert de wet van 1 juni 2005 tot wijziging van de gaswet (B.S., 14 juni 2005) wordt verzekerd respectievelijk en alleen door de transmissiesysteembeheerder, de opslagsysteembeheerder en de LNG systeembeheerder, dewelke elk de functie van gecombineerd systeembeheerder kunnen vervullen. 24. Dat het recht van toegang tot de vervoersnetten een noodzakelijke basispijler van de liberalisering van de aardgasmarkt is, blijkt ook uit de analyse van de juridische situatie vóór de inwerkingtreding van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de gasmarkt en het fiscaal statuut van de elektriciteitsproducenten (B.S., 11 mei 1999). Op het vlak van het vervoer van aardgas bestond er immers geen wetgeving die enig monopolie toekende aan de historische vervoersonderneming die ook actief was in de markt voor de levering van aardgas. Nochtans had alleen deze onderneming de facto als enige leverancier toegang tot de vervoersnetten. Dat derden geen toegang tot de vervoersnetten hadden, volgde gewoon uit het feit dat deze vervoersonderneming de eigenaar was van nagenoeg alle vervoersinfrastructuur van aardgas in België. Het was precies omwille van dit eigendomsrecht van deze vervoersonderneming dat derden, met uitzondering van de eindafnemers die bevoorraad werden door deze vervoersonderneming, geen toegang tot de vervoersnetten hadden. Om de concurrentie in de gasmarkt te introduceren, heeft de gaswet ervoor geopteerd om elke in aanmerking komende afnemer alsook de leveranciers van aardgas, voor zover deze laatste leveren aan in aanmerking komende afnemers, een recht van toegang te verlenen tot de vervoersnetten. Het is dan ook duidelijk dat een miskenning van dit essentiële recht van toegang tot de vervoersnetten de liberalisering van de gasmarkt op de helling zet. 25. Uit artikel 15/5, van de gaswet blijkt dat de daadwerkelijke garantie van het recht van toegang tot de vervoersnetten onlosmakelijk gekoppeld is aan de gedragscode en de regulering van de vervoersnettarieven bedoeld in de artikelen 15/5bis-duodecies, van de gaswet. De gedragscode en de regulering van de vervoersnettarieven beogen het recht van toegang tot de vervoersnetten in de feiten te realiseren. Overeenkomstig artikel 15/5undecies, van de gaswet regelt de gedragscode de toegang tot de vervoersnetten. Met de gedragscode beoogt de wetgever te voorkomen dat er enige discriminatie zou ontstaan tussen netgebruikers op basis van allerhande technische, niet- 15/57 pertinente redenen die door de netgebruikers zelf moeilijk of zelfs onmogelijk weerlegbaar zijn wegens hun gebrek aan de nodige gespecialiseerde kennis inzake het beheer van de vervoersnetten, alsook het juiste evenwicht te vinden tussen de netgebruikers enerzijds en de beheerders anderzijds. De belangen van de netgebruikers en de beheerders zijn immers niet altijd gelijklopend. Aldus bestaat het risico dat de beheerders de toegang tot hun vervoersnet weigeren om technische redenen die niet pertinent zijn. Anders dan een gewone privé-onderneming hoeft de beheerder immers niet te streven naar een zo groot mogelijk aantal klanten om zijn kosten te dekken en een zo hoog mogelijke winst te maken. De regulering van de tarieven voor de toegang tot en het gebruik van de vervoersnetten en de ondersteunende diensten krachtens artikelen 15/5bis en ter, van de gaswet impliceert immers dat het totaal inkomen (en dus ook de tarieven) precies in elk geval het geheel van al zijn reële kosten en een billijke winstmarge dekken, ongeacht de gebruiksintensiteit van de vervoersnetten. Door deze garantie dat al haar kosten, samen met een billijke winstmarge, gedekt zijn, ontstaat immers het gevaar dat de beheerder netgebruikers aan wie de dienstverlening ingewikkelder is of die meer technische of financiële risico’s stellen zal trachten te weigeren en haar weigering zal trachten te motiveren met complexe, maar nietpertinente argumenten. Doordat de gedragscode de verplichtingen van de beheerders en de netgebruikers verduidelijkt, is het derhalve de technische vertaling van het recht van toegang tot de vervoersnetten en derhalve eveneens van openbare orde. 26. De complexiteit van het beheer van het vervoersnet heeft ook een weerslag op de tarifering van de dienstverlening die de beheerders aanbieden. Het is voor een netgebruiker onmogelijk uit te maken of de prijzen die de beheerder autonoom zou bepalen, effectief correcte prijzen zijn. Hij kan dit niet uitmaken omdat hij zelf niet over de vereiste technische specialisatie noch over de nodige informatie beschikt. Bovendien kan hij de prijzen van de beheerder doorgaans niet met deze van andere netbeheerders vergelijken omdat de beheerder van het vervoersnet van een natuurlijk en wettelijk monopolie geniet en de diverse nationale vervoersnetten onderling sterk kunnen verschillen. Zonder regulering van de vervoersnettarieven wordt immers het recht van toegang tot het vervoersnet niet daadwerkelijk verzekerd. Het hoeft geen betoog dat discriminatoire of te hoge vervoersnettarieven het recht van toegang tot de vervoersnetten de facto uithollen. De regulering van de vervoersnettarieven is dan ook van openbare orde. 27. Het recht van toegang wordt vertaald via de belangrijkste voorwaarden die bestaan uit enerzijds standaardcontracten voor de toegang tot het vervoersnet en anderzijds de daarmee verbonden operationele regels waarvan de gedetailleerde beschrijving ervan is opgenomen in een toegangsreglement. Deze voorwaarden, die essentieel zijn voor een 16/57 efficiënte en transparante marktwerking, regelen het recht van toegang tot de vervoersnetten en zijn, omwille van het feit dat het recht van toegang van openbare orde is, ook van openbare orde. De goedkeuring van de belangrijkste voorwaarden door de CREG wijzigt de aard van de belangrijkste voorwaarden niet. In tegendeel, het belang van de belangrijkste voorwaarden wordt immers bevestigd door het feit dat een netgebruiker slechts toegang kan verkrijgen tot het vervoersnet van de beheerder indien hij zich heeft laten registreren als netgebruiker, hetgeen de ondertekening van een standaardcontract impliceert. Het standaardcontract mag dan wel van contractuele aard zijn, niettemin dienen deze contracten om ervoor te zorgen dat alle netgebruikers gelijk behandeld worden en aan dezelfde voorwaarden toegang hebben tot de vervoersnetten en gebruik kunnen maken van de vervoersdiensten. Het toegangsreglement bevat in detail de operationele regels voor toegang, de toewijzing van de diensten, congestiebeheer, secundaire markt en incidentenbeheer, welke op voorstel van de beheerder en na overleg met de netgebruikers door de CREG goedgekeurd worden. Ook deze goedkeuring doet geen afbreuk aan het reglementaire karakter van het toegangsreglement. Het dienstenprogramma, dat in grote mate het indicatief vervoersprogramma van de gedragscode 2003 vervangt is een soort van catalogus van vervoersdiensten die de beheerder aanbiedt met een overzicht wat deze diensten precies behelzen. Dit sluit nauw aan bij de transparantie-eisen van artikel 19, Verordening 715/2009. Voor opslag betekent dit dat het opslagprogramma het opslagmodel en de opslagdiensten gebruiksvriendelijk beschrijven waardoor de netgebruiker een beter beeld krijgt over het aanbod. E. De goedkeuringscriteria van de belangrijkste voorwaarden voor opslag 28. Overeenkomstig artikel 15/14, §2, tweede lid, 6°, van de gaswet moet de CREG de belangrijkste voorwaarden voor de toegang tot de vervoernetten goedkeuren. Zoals hoger gemeld bestaan de belangrijkste voorwaarden voor opslag uit een (standaard opslagcontract), een toegangsreglement voor opslag en een opslagprogramma. 29. Overeenkomstig artikel 169, §1, gedragscode wordt in het standaard opslagcontract inhoudelijk op een gedetailleerde wijze opgenomen: 17/57 1° de definities van de in het standaard opslagcontract gebruikte terminologie; 2° het voorwerp van het standaard opslagcontract; 3° de voorwaarden waaraan de opslagdiensten door de beheerder geleverd worden; 4° de rechten en plichten verbonden aan de geleverde opslagdiensten; 5° de facturatie en betalingsmodaliteiten; 6° in voorkomend geval, de financiële garanties en andere waarborgen; 7° de bepalingen inzake de aansprakelijkheid van de beheerder en de Opslaggebruikers; 8° de bepalingen inzake meten en testen; 9° de operationele verplichtingen van de partijen en de aardgaskwaliteitsspecificaties; 10° de rechten en verplichtingen inzake het operationele beheer en het onderhoud van de installaties; 11° de impact van noodsituaties en situaties van overmacht op de rechten en verplichtingen van partijen; 12° de impact van de regels inzake congestiebeheer op de rechten en plichten van partijen; 13° de bepalingen in verband met de verhandelbaarheid en overdracht van opslagdiensten; 14° de duur van het standaard opslagcontract; 15° de bepalingen inzake opschorting, opzeg/beëindiging van het opslagcontract of toegewezen opslagdiensten, onverminderd artikel 80, 4°; 16° aanvaarde vormen inzake kennisgeving tussen partijen; 17° de bepalingen die van toepassing zijn wanneer de opslaggebruiker foutieve of onvolledige informatie geeft aan de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas; 18° de geschillenregeling; 19° het toepasselijke recht. Het toegangsreglement voor opslag bevat, onverminderd artikel 29, van de gedragscode overeenkomstig artikel 170, van de gedragscode: 1° het type-dienstenformulier; 2° de operationele regels en procedures voor het gebruik van de toegewezen opslagdiensten; 3° de procedure van nominatie voor injectie en uitzending; 4° de procedure voor reducties en onderbrekingen van opslagdiensten; 5° de specificaties inzake aardgaskwaliteit en drukeisen; 6° de regels inzake de overschrijding van toegewezen capaciteiten; 7° de procedures bij injectie of uitzending van aardgas dat niet beantwoordt aan de specificaties inzake aardgaskwaliteit; 8° de procedures in geval van onderhoud van opslaginstallaties; 9° de operationele procedures voor het testen en meten, met vermelding van de gemeten 18/57 parameters en de nauwkeurigheidsgraad; 10° de procedure voor uitzend- en injectietesten; 11° de procedure voor de omschakeling van de operationele modus van de opslaginstallatie voor aardgas. Tot slot, stelt artikel 171, §1, van de gedragscode dat in het opslaprogramma opgenomen moet worden: 1° een uitvoerige beschrijving van het gehanteerde opslagmodel; 2° de gereguleerde (verbonden) opslagdiensten die aangeboden worden; 3° voor wat betreft de onderbreekbare opslagdiensten de kans op onderbreking en, in uitvoering van artikel 4, 3°, de voorwaarden die vervuld moeten zijn om tot onderbreking van voorwaardelijke opslagdiensten over te gaan en de daarbij gehanteerde criteria; 4° de verschillende soorten duurtijd waarvoor de opslagdiensten onderschreven kunnen worden; 5° een gebruiksvriendelijke beschrijving van :
4. i)de toewijzingsregels voor de verschillende opslagdiensten op basis van de capaciteitstoewijzingsregels bedoeld in het toegangsreglement voor opslag;
5. ii)de regels, voorwaarden en procedures voor het onderschrijven van opslagdiensten op de primaire markt, met inbegrip van de procedure voor het elektronisch onderschrijven van opslagdiensten, bedoeld in het toegangsreglement voor opslag. iii) de regels inzake de organisatie en werking van de secundaire markt bedoeld in het toegangsreglement voor opslag;
6. iv)de principes voor de berekening van het aardgas op voorraad (in energie en volume) en het aardgas eigen gebruik van de beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas bedoeld in het toegangsreglement voor opslag. 30. Het is duidelijk dat de CREG haar goedkeuring moet weigeren aan onvolledige en/of met de wet strijdige belangrijkste voorwaarden. Dit zijn voorwaarden die slechts ten dele of niet de toegang tot het vervoersnet uitwerken en bijgevolg de doelstellingen van het derde energiepakket met inbegrip van de Sos-Verordening 994/2010 niet verwezenlijken. 31. Nochtans is de bevoegdheid van de CREG hiertoe niet beperkt. Als administratieve overheid heeft de CREG ook tot taak om het algemeen belang te behartigen. Het algemeen belang is een essentieel toetsingscriterium voor de CREG om te bepalen of de voorgestelde belangrijkste voorwaarden voor opslag al dan niet haar goedkeuring kunnen wegdragen. 19/57 32. Het algemeen belang is een ruim begrip. Voor de toepassing hiervan interpreteert de CREG dit begrip als verwijzend naar ten minste alle rechtsregels die van openbare orde zijn, waaronder in ieder geval de sectorspecifieke wetgeving en het mededingingsrecht. Daarnaast moeten ook deze regels die louter contractueel van aard zijn in overeenstemming zijn met het algemeen belang door een juist evenwicht te vinden tussen de opslagsysteembeheerder en de opslaggebruiker in hun contractuele relatie. Deze contractuele relatie is immers geen resultaat van een onderhandeling, maar betreft voor de opslaggebruiker een toetredingscontract. De sectorspecifieke wetgeving 33. De sectorspecifieke wetgeving die de CREG begrijpt onder het begrip “algemeen belang” omvat alle regels van openbare orde. Het betreft bijgevolg het recht van toegang tot de vervoersnetten en de regulering van de vervoerstarieven (zie hierboven). 34. Onverminderd het openbare orde karakter van de regulering van de tarieven met betrekking tot de vervoersnetten en de gedragscode, dient er ook op gewezen te worden dat het tot de algemene taak van de CREG behoort om toezicht en controle uit te oefenen op de toepassing van de wetten en reglementen die de sectorspecifieke regelgeving inzake aardgas betreffen (artikel 15/14, §2, van de gaswet). Deze controletaak kent als sanctie die de CREG eventueel kan opleggen, (enkel) het opleggen van administratieve geldboetes nadat de CREG een overtreding van de sectorspecifieke rechtsregels heeft vastgesteld (artikel 20/2 van de gaswet). Dankzij artikel 15/14, §2, tweede lid, 6°, van de gaswet hoeft de CREG niet onmiddellijk artikel 20/2 van de gaswet in werking te stellen, maar kan zij, indien dit nodig blijkt, eerst de onwettige voorwaarden van de contracten weren en de beheerder uitnodigen de nodige aanpassingen te doen. 35. Verder, stelt artikel 15, van de Verordening 715/2009 dat opslagsysteembeheerders: