Ministerieel besluit tot uitvoering van artikel 6, tweede lid en artikel 8, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010 houdende na

16 JULI

1. - Ministerieel besluit tot uitvoering van artikel 6, tweede lid en artikel 8, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 12/10/2010 pub. 08/11/2010 numac 2010009869 bron federale overheidsdienst justitie en ministerie van landsverdediging Koninklijk besluit houdende de nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie sluiten houdende nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie RAAD VAN STATE, afdeling Wetgeving Advies 66.673/4 van 25 november 2019 over een ontwerp van ministerieel besluit `tot uitvoering van artikel 6, tweede lid en artikel 8, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 12/10/2010 pub. 08/11/2010 numac 2010009869 bron federale overheidsdienst justitie en ministerie van landsverdediging Koninklijk besluit houdende de nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie sluiten houdende nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie' Op 24 oktober 2019 is de Raad van State, afdeling Wetgeving, door de Minister van Digitale Agenda, Telecommunicatie en Post, belast met Administratieve Vereenvoudiging, Bestrijding van de sociale fraude, Privacy en Noordzee verzocht binnen een termijn van dertig dagen een advies te verstrekken over een ontwerp van ministerieel besluit `tot uitvoering van artikel 6, tweede lid en artikel 8, § 3, derde lid, van het koninklijk besluit van 12 oktober 2010Relevante gevonden documenten type koninklijk besluit prom. 12/10/2010 pub. 08/11/2010 numac 2010009869 bron federale overheidsdienst justitie en ministerie van landsverdediging Koninklijk besluit houdende de nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie sluiten houdende nadere regels voor de wettelijke medewerkingsplicht bij vorderingen door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten met betrekking tot elektronische communicatie'. Het ontwerp is door de vierde kamer onderzocht op 25 november
2. De kamer was samengesteld uit Martine BAGUET, kamervoorzitter, Bernard BLERO en Wanda VOGEL, staatsraden, Sébastien VAN DROOGHENBROECK, assessor, en Charles-Henri VAN HOVE, toegevoegd griffier. Het verslag is uitgebracht door Anne Vagman, eerste auditeur. De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst van het advies is nagezien onder toezicht van Martine Baguet. Het advies, waarvan de tekst hierna volgt, is gegeven op 25 november
3. Rekening houdend met het tijdstip waarop dit advies gegeven wordt, vestigt de Raad van State de aandacht op het feit dat, wegens het ontslag van de regering, de bevoegdheid van de minister beperkt is tot het afhandelen van de lopende zaken. Dit advies wordt evenwel gegeven zonder dat wordt nagegaan of het ontwerp onder die beperkte bevoegdheid valt, aangezien de afdeling Wetgeving geen kennis heeft van alle feitelijke gegevens die de minister in aanmerking kan nemen als hij moet beoordelen of het nodig is een verordening vast te stellen of te wijzigen. Aangezien de adviesaanvraag ingediend is op basis van artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten `op de Raad van State', gecoördineerd op 12 januari 1973, beperkt de afdeling Wetgeving overeenkomstig artikel 84, § 3, van de voornoemde gecoördineerde wetten haar onderzoek tot de rechtsgrond van het ontwerp, de bevoegdheid van de steller van de handeling en de te vervullen voorafgaande vormvereisten. Wat die drie punten betreft, geeft het ontwerp aanleiding tot de volgende opmerkingen. VOORAFGAANDE VORMVEREISTEN
4. Meerdere voorafgaande vormvereisten zijn relatief lang geleden vervuld : het advies nr.27/2014 van de Commissie voor de Bescherming van de persoonlijke levenssfeer is gegeven op 2 april 2014, het advies van het BIPT is verstrekt op 16 september 2014, de openbare raadpleging georganiseerd door het BIPT heeft plaatsgevonden van 18 juli tot 31 augustus 2016 en de kennisgeving aan de Europese Commissie dateert van 26 juli 2016 - zonder enige reactie vanwege de Commissie. Dat een voorafgaand vormvereiste vervuld is op een datum die het moment van de adiëring van de afdeling Wetgeving lang voorafgaat, vormt op zich geen bezwaar. Zulks kan echter wel een probleem opleveren wanneer tussen het tijdstip van de vervulling van het vormvereiste en dat van de adiëring van de afdeling Wetgeving, en a fortiori van de aanneming van de ontworpen tekst, de juridische of feitelijke omstandigheden veranderd zijn of eventueel een wijziging hebben ondergaan. 2.
5. In casu zijn de datums waarop twee vormvereisten vervuld zijn problematisch, en wel om volgende redenen. 2.
6. In verband met het advies van de Commissie voor de Bescherming van de persoonlijke levenssfeer mag het feit niet uit het oog verloren worden dat het rechtskader inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer fundamenteel gewijzigd is, zowel op Europees niveau, door de aanneming van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 `betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming)', als op internrechtelijk niveau, door de aanneming van de wet van 3 december 2017Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/12/2017 pub. 10/01/2018 numac 2017031916 bron federale overheidsdienst justitie Wet tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit sluiten `tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit' en de aanneming van de wet van 30 juli 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 30/07/2018 pub. 10/08/2018 numac 2018031626 bron federale overheidsdienst financien Wet houdende diverse bepalingen inzake inkomstenbelastingen type wet prom. 30/07/2018 pub. 05/09/2018 numac 2018031589 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende diverse bepalingen inzake Economie type wet prom. 30/07/2018 pub. 05/09/2018 numac 2018040581 bron federale overheidsdienst justitie, federale overheidsdienst binnenlandse zaken en ministerie van landsverdediging 30 JULI 2018 - Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens sluiten `betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens', waarvan artikel 280 strekt tot opheffing van de wet van 8 december 1992 `tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens'. De vergelijking van de opgeheven Europese en interne rechtsinstrumenten met de rechtsinstrumenten die in de plaats ervan gekomen zijn, toont aan dat de aldus tot stand gekomen wijziging van het rechtskader fundamenteel is en dus geen louter formeel karakter heeft waardoor ze zich, bijvoorbeeld, zou beperken tot het eenvoudigweg vervangen van de Commissie voor de Bescherming van de persoonlijke levenssfeer, opgericht bij de artikelen 23 en volgende van de wet van 8 december 1992, door de Gegevensbeschermingsautoriteit, ingesteld bij de wet van 3 december 2017Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/12/2017 pub. 10/01/2018 numac 2017031916 bron federale overheidsdienst justitie Wet tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit sluiten. Artikel 36, lid 4, van verordening (EU) 2016/679, in combinatie met artikel 2 van de wet van 30 juli 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 30/07/2018 pub. 10/08/2018 numac 2018031626 bron federale overheidsdienst financien Wet houdende diverse bepalingen inzake inkomstenbelastingen type wet prom. 30/07/2018 pub. 05/09/2018 numac 2018031589 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende diverse bepalingen inzake Economie type wet prom. 30/07/2018 pub. 05/09/2018 numac 2018040581 bron federale overheidsdienst justitie, federale overheidsdienst binnenlandse zaken en ministerie van landsverdediging 30 JULI 2018 - Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens sluiten, voorziet in een verplichting tot raadpleging van de toezichthoudende autoriteit, te weten de Gegevensbeschermingsautoriteit zoals bedoeld in de wet van 3 december 2017Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/12/2017 pub. 10/01/2018 numac 2017031916 bron federale overheidsdienst justitie Wet tot oprichting van de Gegevensbeschermingsautoriteit sluiten, bij het opstellen van een voorstel voor een door een nationaal parlement vast te stellen wetgevingsmaatregel, of een daarop gebaseerde regelgevingsmaatregel in verband met verwerking. In die context dient de ontworpen tekst voor advies voorgelegd te worden aan de Gegevensbeschermingsautoriteit. 2.
7. De openbare raadpleging die plaatsgevonden heeft van 18 juli 2016 tot 31 augustus 2016 heeft bepaalde reacties uitgelokt. Uit de informatie die de gemachtigde van de minister bezorgd heeft, blijkt dat sommige bepalingen van het ontworpen besluit ingevoegd zijn naar aanleiding van de opmerkingen die een welbepaalde operator geformuleerd heeft ter gelegenheid van die openbare raadpleging, welke opmerkingen berusten op uitermate technische aspecten. Onder voorbehoud van de bijzondere opmerkingen die hierna gemaakt zullen worden met betrekking tot de aldus in het oorspronkelijk ontwerp ingevoegde bepalingen, rijst de vraag of, in een sector waarin de technologie uitermate snel evolueert, enerzijds, de opmerkingen die gemaakt zijn ter gelegenheid van een openbare raadpleging die plaatsgevonden heeft meer dan drie jaar vóór de adiëring van de afdeling Wetgeving up-to-date blijven, en of, anderzijds, de ontworpen tekst geen aanleiding zou geven tot andere opmerkingen dan die welke meer dan drie jaar geleden geformuleerd zijn. Behalve als de steller van het ontwerp bij machte is aan te tonen dat op die tweeledige vraag ontkennend geantwoord kan worden, dient een nieuwe openbare raadpleging gehouden te worden.1 ONDERZOEK VAN HET ONTWERP AANHEF
8. De wettelijke of reglementaire bepalingen die de rechtsgrond vormen van een besluit van reglementaire aard, moeten vermeld worden samen met alle nog van kracht zijnde wijzigingen ervan, waarbij eveneens aangegeven moet worden of het gaat om een invoeging dan wel om een wijziging.2 Het eerste en het tweede lid moeten dienovereenkomstig aangevuld worden.
9. Artikel 6 van de wet van 15 december 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2013 pub. 31/12/2013 numac 2013021138 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging sluiten `houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging' luidt als volgt : " § 1.Elk regeringslid voert, volgens de voorwaarden die door de Koning zijn vastgelegd bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de in artikel 5 bedoelde impactanalyse uit van de voorontwerpen van wet en van de ontwerpen van koninklijke of ministeriële besluiten die onder zijn bevoegdheid vallen en waarvoor de tussenkomst van de Ministerraad is vereist door een wettelijke of reglementaire bepaling. §
10. Elk regeringslid kan de in artikel 5 bedoelde impactanalyse van de voorontwerpen van wet, de ontwerpen van koninklijke of ministeriële besluiten, omzendbrieven en beslissingen die onder zijn bevoegdheid vallen en waarvoor geen tussenkomst van de Ministerraad is vereist, uitvoeren onder dezelfde voorwaarden als deze bedoeld in § 1." Daaruit volgt dat alleen in verband met de besluiten waarvoor bij een wettelijke of reglementaire bepaling de tussenkomst van de ministerraad vereist is, een impactanalyse moet gebeuren. Zulks doet zich niet voor in het geval van het ontwerp van ministerieel besluit. Aangezien de in casu uitgevoerde impactanalyse geen verplicht vormvereiste is, mag ze niet vermeld worden in de vorm van een lid beginnend met de woorden "gelet op", maar wel in de vorm van een overweging. De aanhef moet dienovereenkomstig herzien worden. DISPOSITIEF Artikel 1 De gemachtigde van de minister is het ermee eens dat in fine van paragraaf 2 het woord "kalenderjaar" vervangen moet worden door het woord "jaar". Artikel 3
11. Artikel 3 van het ontwerp luidt als volgt : "Artikel 1 is niet van toepassing op de centrales die werken als een digitaal netwerk voor geïntegreerde diensten (ISDN), noch op de mobiele diensten die deze centrales gebruiken voor de configuratie van gesloten gebruikersgroepen, van een operator van een elektronische-communicatienetwerk of van een verstrekker van een elektronische- communicatiedienst. Voor de platformen voor de onderschepping van e-mail stellen deze operatoren en verstrekkers het buffergeheugen in op basis van de technische mogelijkheden conform de ETSI standaarden en in overleg met de bevoegde inlichtingen- en veiligheidsdienst." Die bepaling voorziet dus in twee regelingen die afwijken van de regeling bedoeld in artikel 1 van het ontwerp. De steller van het ontwerp moet bij machte zijn om de redenen op te geven die, in het licht van het beginsel van gelijkheid en non-discriminatie, die twee afwijkingen van de algemene regeling ingesteld bij artikel 1 van het ontwerp redelijkerwijze kunnen rechtvaardigen.
12. Op dat punt blijkt uit de uitleg die de gemachtigde van de minister heeft gegeven dat de bij het eerste lid van artikel 3 ingestelde regeling er gekomen is om rekening te houden met de vraag van een operator die, in zijn brief van 31 augustus 2016 aan het BIPT, het volgende gesteld heeft: "Bovendien, stelt zich de vraag of deze aanpassingen ook in onze oude systemen moeten doorgevoerd worden: - Zo gebruiken we vandaag voor PTSN en R4 mobile diensten een klassieke E1 verbinding naar de autoriteiten waarvoor geen buffering voorzien is.Pas na de migratie VoIP zouden we ook buffering kunnen voorzien voor spraakdiensten. De oude systemen zullen dus geen buffering voorzien. Gezien de hoge betrouwbaarheid van de E1 verbindingen, is een buffering volgens ons niet noodzakelijk." De regeling ingesteld bij het tweede lid van artikel 3, is volgens de gemachtigde van de minister ingevoerd om rekening te houden met de vraag van dezelfde operator die, in zijn brief van 31 augustus 2016 aan het BIPT, het volgende gesteld heeft : "Bovendien, stelt zich de vraag of deze aanpassingen ook in onze oude systemen moeten doorgevoerd worden : [...] Verder beschikken we voor e-mail over een oud niet-ETSI platform en een nieuwe ETSI compliant platform. Het oude platform zullen we op termijn afbouwen en zullen we dus niet voorzien van buffering." De gemachtigde van de minister heeft daar in dat verband het volgende aan toegevoegd : "1° Les opérateurs et les fournisseurs des services d'email sont dépendants des possibilités techniques des réseaux et fournisseurs sous-jacents qui supportent leurs services d'email. Ainsi, ils ne contrôlent pas certaines limitations techniques qui en résultent; 2° Vanwege de zeer brede variatie aan interceptiesystemen en de technische complexiteit ervan is een generieke verwoording beter om de problematiek met de operator [te] kunnen regelen.Elke meer specifieke beschrijving van werking, protocollen of andere technische omstandigheden, houdt immers een risico in dat bepaalde gevallen worden vergeten en dat net in die gevallen NTSU-CTIF niet in de mogelijkheid zou zijn om de samenwerkingswijze overeen te komen met de operator."
13. Aangezien de afdeling Wetgeving niet beschikt over bijzondere kennis aangaande de uitermate technische aspecten inzake de in het ontwerpbesluit beoogde elektronische communicatie en de concrete gegevens die in aanmerking genomen moeten worden, en aangezien ze overigens niet de juridische mogelijkheid heeft om daaromtrent een tegensprekelijk debat te organiseren, kan ze alleen maar akte nemen van de gegeven uitleg, zonder zich categorisch te kunnen uitspreken over de relevantie en de juridische toelaatbaarheid van de afwijkende regelingen bedoeld in artikel 3 van het ontwerp. Er dient evenwel minstens gedrukt te worden op het feit dat een bepaling in een tekst van reglementaire aard niet ingevoegd mag worden alleen maar omdat ze tegemoet zou komen aan de vraag van een operator. Dan nog moet de steller van het ontwerp zelf de feitelijke realiteit hebben beoordeeld van de elementen die door de operator aangevoerd worden, alsook de relevantie, de wenselijkheid en de noodzakelijkheid van de invoeging van de bepaling in kwestie. Artikel 3 moet herzien worden in het licht van deze opmerking. Artikel 4 Volgens de logica van de voorliggende bepaling zou artikel 3 van het ontwerp in werking moeten treden op dezelfde datum als artikel
14. Artikel 4 moet dienovereenkomstig herzien en aangevuld worden. De griffier, De voorzitter, Charles-Henri VAN HOVE Martine BAGUET _______ Nota's