0 OINS 128/2023 — (nezadán)

<b><i>Postup správního orgánu před vydáním příkazu</b></i> 1 Dne [datum] byl Ministerstvu spravedlnosti (dále jen„ ministerstvo“ nebo„ správní orgán“) doručen podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jako„ oznamovatel“) č.j. ÚOHS [číslo], který byl materiálně posouzen jako oznámení o podezření ze spáchání přestupku, kterého se mohl obviněný dopustit při vypracování znaleckého posudku [číslo] 2022 ze dne [datum] (dále jen„ znalecký posudek“ nebo„ napadený znalecký posudek“). 2 Znalecký posudek byl předložen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jako orgánu, který vede správního řízení, v němž přezkoumává postup zadavatele ([příjmení] [obec]) ve věci veřejné zakázky„ Elektronické odbavení cestujících VDV“, ev. č. Z 2022 [číslo] (dále jen„ veřejná zakázka“). 3 Spolu s podáním Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zaslal ministerstvu kopii napadeného znaleckého posudku a kopii znaleckého posudku [číslo] který pro účely téhož správního řízení vypracovala znalecká kancelář [právnická osoba], [IČO], se sídlem [adresa], [PSČ] [obec a číslo]. <b><i>Skutkový stav</b></i> <i>Znalecké oprávnění</i> 4 Z Evidence znalců a tlumočníků (SEZNAT) bylo zjištěno, že obviněný má oprávnění k výkonu znalecké činnosti v oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace oceňování zboží měřící, výpočetní a spotřební elektroniky; oboru elektronika, odvětví elektronika, specializace měřící, výpočetní a spotřební elektronika; a oboru kybernetika, odvětví výpočetní technika. Je podnikající fyzickou osobou s přiděleným [IČO]. <i>Znalecký posudek</i> 5 Ze znaleckého posudku [číslo] 2022 byly zjištěny následující skutečnosti: 6 Znalecký posudek obviněný vypracoval na objednávku [právnická osoba] a.s., [IČO], se sídlem [adresa], [PSČ] [obec]). V posudku posuzoval, zda dodávka služeb„ Elektronické odbavení cestujících [webová adresa]“ (dále jen„ dodávka“) splňuje podmínky zadávací dokumentace. 7 Znalecký posudek je datován [datum] a čítá 12 stran. Po titulní straně následuje na stranách 2-3 zadání znaleckého posudku; na straně čtvrté je uveden výčet podkladů, za kterým následuje na stranách 4–8 nález znaleckého posudku, převážně tvořený tabulkovým přehledem modulů dodávky. Jádro posudku se nachází na stranách [číslo] je tvořeno oddíly [číslo] nazvanými„ Posudek“ a„ Závěr“. 8 Výčet podkladů je druhým oddílem znaleckého posudku a čítá tyto podklady: <i>-) A) Kompletní zadávací dokumentace Veřejné zakázky dostupná v elektronickém nástroji ve znění ke dni uplynutí lhůty k podání nabídek</i> <i>-) B) Podklady z jednání, emaily, předané soubory, a to konkrétně:</i> <i>-) Popis funkcionalit Významné dodávky ze strany řešitele a dodavatele této Významné dodávky</i> <i>-) Reporty Významné dodávky a funkcionalit Významné dodávky</i> <i>-) C) WWW stránky Integrovaného dopravního systému Jihomoravského kraje a Statutárního města Brna</i> 9 Jaká data z výše uvedených zdrojů dat obviněný získal a jak s těmito daty dále pracoval, v posudku uvedeno není. Obviněný ve znaleckém posudku toliko uvádí, že znalecké zkoumání bylo provedeno na základě jednoznačné metody ověření funkčnosti přímým zkoumáním aktuální dokumentace funkční významné dodávky“ Elektronické odbavení cestujících [webová adresa]“, kterou předložil objednatel posudku jako referenci do zadávacího řízení Veřejné zakázky. 10 Oddíl [číslo] znaleckého posudku nazvaný„ Posudek“ je tvořen třemi odstavci, přičemž první odstavec je popisem vzniku [právnická osoba], spol s.r.o., která je koordinátorem Integrovaného dopravního systému Jihomoravského kraje; druhý odstavec obsahuje demonstrativní výčet generovaných účetních podkladů; a třetí odstavec obsahuje popis zúčtování transakcí jízdného za den, přičemž zde obviněný konstatuje, že zúčtování transakcí za jízdné za den je v BrnoiD realizováno a provozováno rutinně a bez problémů. 11 V oddíle [číslo] obviněný vyslovuje závěr uvedeny výše ve výroku příkazu. Závěr postrádá odůvodnění a z posudku nelze zjistit, jak němu znalec došel. Mezi nálezem a závěrem chybí souvislost. 12 Z podnětu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže plyne, že znalecký posudek byl předložen účastníkem řízení ve správním řízení, v němž je přezkoumáván postup zadavatele veřejné zakázky. 13 Podle § 90 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky může správní orgán o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „s. ř.“) může správní orgán vydat příkaz, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. 14 Protože obsah znaleckého posudku je doložen znaleckým posudkem, jehož kopii má správní orgán k dispozici, považuje správní orgán skutkový stav za dostatečně zjištěný. <b><i>Právní kvalifikace</b></i> <i>Naplnění formálních a materiálních znaků přestupku</i> 15 Ministerstvo zkoumalo, zda výše popsaný skutkový stav naplnil formální a materiální znaky přestupku. 16 Přestupkem je společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin (§ 5 zákona o odpovědnosti za přestupky). 17 Podnikající fyzická osoba je pachatelem, pokud k naplnění znaků přestupku došlo při jejím podnikání nebo v přímé souvislosti s ním a podnikající osoba svým jednáním porušila právní povinnost, která je uložena podnikající fyzické osobě nebo fyzické osobě (§ 22 zákona o odpovědnosti za přestupky). 18 Ustanovení § 1 odst. 3 ZnalZ stanoví, že znalci jsou povinni vykonávat znaleckou činnost s odbornou péčí. Pokud tuto povinnost poruší, dopustí se přestupku podle § 39 odst. 1 písm. b) ZnalZ, za kterou jim může být podle § 39 odst. 2 písm. c) ZnalZ uložena pokuta do výše 500 000 Kč. 19 Zákon pojem odborná péče nedefinuje. Zákonodárce dal úmyslně správnímu orgánu prostor pružně reagovat na různorodou a proměnlivou realitu, kterou nelze do detailu předvídat a kodifikovat. Požadavek odborné péče je nutně svázán s konkrétní činností, proto nelze obecně vymezit, co je odborná péče. Vždy je třeba uvažovat, co je odbornou péčí při konkrétní činnosti. Odborná péče v sobě vždy (při každé činnosti) zahrnuje odbornost (vědět a umět) a pečlivost (jednat svědomitě). 20 Vodítkem pro posouzení, zda znalec při vypracování znaleckého posudku postupoval s odbornou péčí, je (mimo jiné) vyhláška [číslo] kde je v hlavě čtvrté popsán postup při zpracování posudku. Má-li posudek dávat záruku, že závěry v něm uvedené jsou správné, musí znalec provést sérii kroků, kdy nejprve vybere zdroj dat, poté z vybraných zdrojů získá konkrétní data. V posudku musí uvést, jaká data sebral a/nebo vytvořil a tato data musí následně analyzovat a odborně posoudit. Získané výsledky musí interpretovat a teprve poté může vyslovit odborný závěr. 21 [příjmení] znalecké činnosti provedené tímto způsobem je přezkoumatelný posudek. Přezkoumatelností posudku se míní možnost uživatelů zkontrolovat provedený posudek znalce včetně kontroly vstupních podkladů, ať už z hlediska úplnosti či pravdivosti. ([příjmení], L. Znalectví. [obec]: Wolters Kluwer ČR, 2013, str. [číslo]). Pokud znalec naopak nerespektuje postup uvedený výše pod bodem 21 nebo jej neprovede dostatečně pečlivě, pak je jeho výstup zbytečný, a činnost, která k němu vedla, nelze považovat za provedenou s odbornou péčí. 22 V daném případě obviněný vyslovil závěr, který nepodepřel konkrétními daty (údaji) a který neodůvodnil. 23 Konkrétně obviněný na straně [číslo] znaleckého posudku vyslovil závěr, že významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného (clearing) umožňující realizaci minimálně [číslo] transakcí za rok a funkci generování účetních podkladů (včetně vzájemných zápočtů mezi jednotlivými dopravci). Systém je navíc připraven rozšířit podrobnější a komplexnější rozpočítávací rovnice a udělat snadno rozpad s větší přesností, popř. i na větší počet subjektů (dopravců). Základní logika je připravena, stačí jen změnit některé parametry. Zápočty pak jen znamenají, že se spočítá, které jízdenky prodal na svůj účet každý ze subjektů (např. DPMB a Kordis) a tyto obdržené peníze se odečtou od vypočteného podílu na tržbách i časovém rozlišení tržeb. 24 Ze znaleckého posudku není zřejmé, jakým způsobem obviněný došel k závěru, že předmětný systém umožňuje realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok. Ve znaleckém posudku zcela absentuje úvaha, kterou se obviněný řídil, včetně jejího odůvodnění a dat, o která ji obviněný opřel. V oddílech [číslo] znaleckého posudku je zmíněna problematika generování účetních podkladů, přičemž v oddílu [číslo] („ Nález“) je popsán proces zúčtování a typy plateb, které systém zpracovává a v oddílu [číslo] („ Posudek) je uveden demonstrativní výčet tří obecně určených účetních podkladů, které má daný systém generovat (účetní exporty, import plateb, kontroly a další). Obviněný své dílčí úvahy blíže neodůvodnil a neuvedl, o která data jej opřel, čímž učinil závěr znaleckého posudku nepřezkoumatelným. 25 Obviněný dále na straně [číslo] znaleckého posudku vyslovil závěr, že významná dodávka obsahuje systém z