Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin 21/96 Beschluss VerfGH Berlin: Verletzung rechtlichen Gehörs durch Zurückweisung eines Sachverständigengutach

VerfGH Berlin: Verletzung rechtlichen Gehörs durch Zurückweisung eines Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz als verspätet nach ZPO §§ 523, 296 Abs 1 - Überraschungsentscheidung zur Kostentragung Orientierungssatz 1a. Eine Zurückweisung späteren Vorbringens durch die Präklusionsvorschrift des ZPO § 296 Abs 1 scheidet dann aus, wenn eine abschließende Klärung und Entscheidung in dem frühen ersten Termin nicht zu erwarten war, sondern es sich um einen Durchlauftermin handelte. 1b. Hier: Es spricht vieles dafür, daß eine abschließende Entscheidung zur Höhe der Aufwendungen für Modernisierungsmaßnahmen ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht kam, so daß der frühe erste Termin nur eine Vorbereitungsfunktion haben konnte (vgl BGH, 1986-10-21, VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368ff). 2. Mit dem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil gem ZPO § 340 wird - entgegen der Auffassung des LG - die Möglichkeit eröffnet, in rechtlich zulässiger und für das weitere Verfahren beachtlicher Weise Verteidigungsmittel erstmals vorzubringen, ohne daß der Einspruchsführer die Terminssäumnis zu erklären oder zu entschuldigen braucht (vgl BGH, 1980-02-27, VIII ZR 54/79, BGHZ 76, 173ff). 3. Die durch die verspätete Einreichung eines vom Fachgericht aufgrund eines Beweisbeschlusses beauftragten Sachverständigengutachtens bewirkte Prozeßverzögerung ist dem Beklagten nicht zurechenbar und führt daher nicht zur Präklusion. 4. Einen Beweisbeschluß zu erlassen, die Beweisaufnahme durchzuführen, um dann festzustellen, daß die gesamte Beweisaufnahme unbeachtlich war, ist mit dem Grundrecht auf Gehör iSv Verf BE Art 15 Abs 1 nicht vereinbar. 5. Die Verurteilung des Beschwerdeführer zu 2 zur anteilmäßigen Tragung der Kosten des Rechtsstreits stellt eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar, welche den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Denn der Beschwerdeführer zu 2 mußte unter keinen Umständen damit rechnen, ohne vorherigen rechtlichen Hinweis und ohne Gelegenheit zur Heilung des angeblichen Vollmachtmangels zu den Kosten verurteilt zu werden, zumal der Kläger im Klageverfahren niemals die Rüge eines Vollmachtmangels erhoben hat und überdies das LG gem ZPO § 88 Abs 1 nicht berechtigt war, von sich aus die Anwaltsvollmacht zu prüfen. Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 7. Dezember 1995, 67 S 83/95, Urteil Tenor 1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Dezember 1995 - 67 ... - verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör und wird aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. 2. ... 3. ... 4. ... Gründe Randnummer 1 Mit der am 1. März 1996 eingegangenen Verfassungsbeschwerde wenden sich die Beschwerdeführer gegen das Urteil einer Mietberufungskammer des Landgerichts vom 7. Dezember 1995. Sie rügen eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 15 Abs. 1 VvB. Das Landgericht habe sie unter Verletzung unabdingbarer Grundsätze rechtlichen Gehörs verurteilt. 1. Randnummer 2 Der Entscheidung des Landgerichts liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Randnummer 3 Der Beteiligte ist seit 1992 Mieter einer in der T...straße, gelegenen Wohnung. Der Vermieter verstarb am 3. April 1993, worauf seine minderjährigen Töchter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in das Mietverhältnis eintraten. Zum Testamentsvollstrecker wurde der Beschwerdeführer zu 1) bestellt. Im Jahre 1994 erhob der Beteiligte vor dem Amtsgericht Wedding Klage gegen die minderjährigen Erben, "vertreten durch den Testamentsvollstrecker", sowie gegen den Beschwerdeführer zu 1) als Testamentsvollstrecker auf Zahlung von 14.513,68 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung. Er machte geltend, die von ihm in der vereinbarten Höhe entrichtete Miete sei überhöht; die Mietzinsvereinbarung verstoße gegen § 5 WiStG. Das Amtsgericht Wedding verurteilte die Beklagten antragsgemäß auf Rückzahlung von überzahltem Mietzins. Randnummer 4 Gegen das amtsgerichtliche Urteil legte der Beschwerdeführer zu 2), Rechtsanwalt M... , namens der Beklagten am 2. März 1995 Berufung ein. Auf seinen Antrag wurde die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 13. April 1995 verlängert. In der am 12. April 1995 bei dem Landgericht eingegangenen Berufungsbegründung wurde ausgeführt, es sei zweifelhaft und rechtlich nicht haltbar, einen Rückzahlungsanspruch ausschließlich auf den Berliner Mietspiegel 1992 bis 1994 zu stützen. § 5 WiStG sei wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG verfassungswidrig. Zu dem Ausstattungsstandard der streitbefangenen Wohnung wurde vorgetragen, das gesamte Haus T...straße sei in den Jahren 1991/1992 umfassend modernisiert worden. Für die Umstellung von Ofenheizung auf Fernwärme einschließlich Warmwasserversorgung habe ein Betrag von 1 Mio. DM aufgewandt werden müssen. Ferner seien die Wohnungen mit voll verfliesten Bädern ausgestattet und diverse andere, im einzelnen aufgeführte Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt worden. Allein für die streitbefangene Wohnung hätten die Aufwendungen 58.140 DM betragen. Zum Beweis wurde auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten sowie auf "anliegende Rechnungen über die Aufwendungen" verwiesen. Zum Beweis dafür, daß der geforderte Mietzins nach Größe, Art, Ausstattung und Beschaffenheit sowie Lage der streitbefangenen Wohnung angemessen sei und der orts-üblichen Vergleichsmiete für vergleichbare Wohnungen entspreche, bezogen sich die Beklagten ebenfalls auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Randnummer 5 Mit Verfügung vom 26. April 1995 beraumte der Vorsitzende Verhandlungstermin für den 10. Juli 1995 an; den Berufungsklägern wurde gemäß § 273 ZPO aufgegeben, innerhalb von zwei Wochen die in dem Schriftsatz vom 12. April 1995 erwähnten Rechnungen vorzulegen, die dem Schriftsatz nicht beigelegen hatten. Dem Kläger und Berufungsbeklagten wurde aufgegeben, bis zum 6. Juni 1995 auf die Berufungsbegründung zu erwidern. Randnummer 6 Der Beteiligte ließ als Berufungsbeklagter vortragen, die Angaben der Beklagten über die Modernisierung des Hauses seien unsubstantiiert. Zwar sei die Mietwohnung unstreitig modernisiert worden. Wann und vor allem mit welchem Kostenaufwand dies geschehen sei, entziehe sich jedoch vollständig der Kenntnis des Klägers. Randnummer 7 Im Termin am 10. Juli 1995 erschien für die Berufungskläger niemand. Das Landgericht erließ Versäumnisurteil und wies die Berufung der Beklagten gegen das am 1. Februar 1995 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wedding auf deren Kosten zurück. Randnummer 8 Am 31. Juli 1995 legte der Beschwerdeführer zu 2) für die Beklagten Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. In der Einspruchsschrift wurde ausgeführt, die in der Berufungsbegründung vom 12. April 1995 angebotenen Rechnungen über getätigten Aufwendungen seien versehentlich nicht beigefügt worden. Dies werde nunmehr nachgeholt. Randnummer 9 Am 31. August 1995 erließ das Landgericht einen Beweisbeschluß über die Einholung eines Sachverständigengutachtens betr. die ortsübliche Netto-Vergleichsmiete für die streitbefangene Wohnung. Das für die Beklagten und Berufungskläger positive Gutachten des Sachverständigen vom 19. Oktober 1995 ging am 24. Oktober 1995 bei Gericht ein. Der Prozeßbevollmächtigte des Beteiligten erhielt es am 27. Oktober 1995, der Beschwerdeführer zu 2) am 30. Oktober 1995. In dem am selben Tag stattfindenden Termin zur mündlichen Verhandlung erklärten beide Anwälte übereinstimmend, daß sie sich heute zu dem Gutachten das Sachverständigen nicht äußern würden. Das Gericht gab dem Prozeßbevollmächtigten des Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Gutachten bis zum 16. November 1995 und beraumte im übrigen Verkündungstermin für den 7. Dezember 1995 an. Im Verkündungstermin wurde der namens der Beklagten zu 1) (der minderjährigen Erben) eingelegte Einspruch als unzulässig verworfen; das am 10. Juli 1995 verkündete Versäumnisurteil wurde im wesentlichen aufrechterhalten. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits wurden dem Beklagten zu 2) und Rechtsanwalt M..., also den Beschwerdeführern des vorliegenden Verfahrens, auferlegt. In der Begründung heißt es: Der namens der Beklagten zu 1) eingelegte Einspruch sei gemäß § 341 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Denn Rechtsanwalt M... sei nicht berechtigt gewesen, namens der Beklagten zu 1) den Einspruch zu erheben. Er habe in der mündlichen Verhandlung selbst geltend gemacht, daß die Beklagten zu 1) nicht durch den Testamentsvollstrecker gesetzlich vertreten würden. Wer deren gesetzlicher Vertreter sei, wisse er nicht. Er sei nicht von ihnen bevollmächtigt worden, sondern habe lediglich eine Vollmacht des Testamentsvollstreckers. Die Haftung des Rechtsanwalts M... ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung der Kosten, weil er als vollmachtloser Vertreter aufgetreten sei. Randnummer 10 Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2) ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 134 BGB, § 5 Abs. 2 WiStG, weil die in dem Mietvertrag vereinbarte Netto-Kaltmiete die ortsübliche Vergleichsmiete zuzüglich der Wesentlichkeitsgrenze von 20 % übersteige. Die Kammer sehe keine durchgreifenden Bedenken, die ortsübliche Vergleichsmiete für den hier in Rede stehenden Mietzeitraum anhand der Mietspiegel 1992 und 1994 zu ermitteln. Da die Rechnungen über den Modernisierungsaufwand von dem Beklagten entgegen einer ihnen mit der Ladungsverfügung gesetzten Frist verspätet vorgelegt worden seien, sei der diesbezügliche Vortrag gemäß §§ 523, 296 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen, weil die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Partei die Verspätung nicht genügend entschuldigt habe. Eine Verzögerung des Rechtsstreits wäre auf jeden Fall dadurch eingetreten, daß die Kammer gehalten gewesen wäre, nach Einlegung des Einspruchs im Termin am 30. Oktober 1995 über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beschließen. Ohne die Einholung eines solchen Gutachtens wäre der Rechtsstreit im Termin am 30. Oktober 1995 entscheidungsreif gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe indessen die Pflicht, die Folgen verspäteten Vorbringens der Parteien durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 ZPO nach Möglichkeit auszugleichen. In Erfüllung dieser Verpflichtung seien die Beklagten mit Verfügung vom 7. August 1995 aufgefordert worden, einen Kostenvorschuß einzuzahlen und sei sodann am 31. August 1995 gemäß § 358 a ZPO beschlossen worden, ein Gutachten über die Frage der ortsüblichen Vergleichsmiete einzuholen. Vor der Beauftragung des betreffenden Sachverständigen sei dieser gefragt worden, ob er sich in der Lage sehe, das Gutachten rechtzeitig zu erstellen. Trotz beschleunigter Arbeitsweise des Sachverständigen habe es der Kammer erst am 24. Oktober 1995 vorgelegen, so daß es erst mit der Verfügung vom 26. Oktober 1995 habe übersandt werden können. Die Kammer sei gehalten gewesen, dem Kläger gemäß § 411 Abs. 4 ZPO auf dessen Antrag eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Mit einem fristgerecht eingegangenen Schriftsatz habe der Kläger beantragt, den Sachverständigen zu einer ergänzenden schriftlichen Erläuterung seines Gutachtens im Hinblick auf die Frage aufzufordern, wie die im einzelnen in seinem Gut-achten angeführten Mietdaten von vergleichbaren Wohnungen gewonnen worden seien. Dieses Verlangen des Klägers sei berechtigt gewesen, da der Sachverständige gehalten sei, die Grundlage seiner Sachkunde darzulegen. Die Einholung einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme führe zwangsläufig zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Diese Verzögerung habe wiederum zur Folge, daß der verspätete Vortrag der Beklagten über den Umfang der vorgenommenen Modernisierungsmaßnahmen wegen Verspätung zurückgewiesen werden müsse und das Gutachten nicht bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden könne. 2. Randnummer 11 Die Beschwerdeführer tragen zur Begründung ihrer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs vor: Randnummer 12 Es sei nicht hinnehmbar, wenn die Entscheidungsgründe ausführten, die Einreichung der Nachweise der Modernisierungsarbeiten "erst" mit Schriftsatz vom 31. Juli 1995 sei für eine "Verspätung" ursächlich und führe zur Nichtverwertung des Gutachtens vom 19. Oktober 1995. Die Handhabung der Terminsvorbereitung durch den Vorsitzenden sei ungewöhnlich und lasse dem Gericht völlig freie Hand, die Beschwerdeführer in eine "Verspätungsfalle" laufen zu lassen. Randnummer 13 Auch wenn sie die fehlenden Anlagen innerhalb der zweiwöchigen Frist nachgereicht hätten, hätte es selbst bei Erlaß eines Beweisbeschlusses nicht zu einem Beweistermin am 10. Juli 1995 und damit zum Abschluß des Verfahrens kommen können. Denn bis zum 10. Juli 1995 hätte das Gutachten nicht vorliegen können. Randnummer 14 Unabhängig davon hätte sich nach den Urteilsgründen auch für das Gericht selbst gemäß § 411 Abs. 3 ZPO die Notwendigkeit zur Vorladung des Sachverständigen ergeben und damit zur Ansetzung eines neuen Termins. Die mutmaßliche Verzögerung des Rechtsstreites sei nicht durch einen verspäteten Vortrag des Beschwerdeführers, sondern allenfalls durch die Verfahrensweise des Gerichts eingetreten, die den Beklagten nicht angelastet werden könne. Randnummer 15 Schließlich sei dem Beschwerdeführer zu 1) jede weitere Stellungnahme sowohl zur mündlichen Verhandlung als auch zum Gutachten selbst sowie der Stellungnahme des Klägervertreters vom 16. November 1995 abgeschnitten worden, indem lediglich dem Klägervertreter Schriftsatzfrist gewährt und für den 7. Dezember 1995 Verkündungstermin anberaumt worden sei. Randnummer 16 Bei der Verurteilung des Beschwerdeführers zu 2) zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits handele es sich eindeutig um eine Überraschungsentscheidung, zumal mit dem rechtlichen Hinweis vom 7. August 1995 lediglich dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers aufgegeben worden sei, die Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Passiv-Rubrums der Beklagten zu 1) klarzustellen. Hinzu komme, daß der Kläger selbst niemals einen Vollmachtsmangel gerügt habe. Wäre die Auffassung des Landgerichts bezüglich der Vertretungsverhältnisse zutreffend, hätte ein Versäumnisurteil gegen die minderjährigen Beklagten nicht ergehen dürfen. Dem Beschwerdeführer zu 2) sei im Termin am 30. Oktober 1995 keine Gelegenheit gegeben worden, etwaige Bedenken des Gerichts gegen die Wirksamkeit seiner Bevollmächtigung auszuräumen. Aufgrund eines entsprechenden Hinweises hätte er nach Rücksprache mit dem im Termin nicht anwesenden Testamentsvollstrecker die Vertretungsverhältnisse darlegen können. Gelegenheit hierzu sei nicht gegeben worden. 3. Randnummer 17 Der Beteiligte sowie die Senatsverwaltung für Justiz haben gemäß § 53 VerfGHG Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. II. Randnummer 18 1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Randnummer 19 Nach § 49 Abs. 1 VerfGHG kann jedermann mit der Behauptung, durch die öffentliche Gewalt des Landes Berlin in einem seiner in der Verfassung von Berlin enthaltenen Rechte verletzt zu sein, die Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof erheben. Soweit, wie hier, Gegenstand der Verfassungsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht ist, besteht die Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofs in den Grenzen der Art. 142, 31 GG allein hinsichtlich solcher Grundrechte der Verfassung von Berlin, die mit im Grundgesetz verbürgten Grundrechten übereinstimmen (st. Rspr., u.a. Beschluß vom 2. Dezember 1993 - VerfGH 89/93 - LVerfGE 1, 169 ). Vor diesem Hintergrund können sich die Beschwerdeführer auf das durch die Verfassung von Berlin in Art. 15 Abs. 1 VvB inhaltsgleich mit Art. 103 GG gewährleistete Grundrecht auf rechtliches Gehör berufen. Der Beschwerdeführer zu 1) macht geltend, eine Verletzung des Art. 15 Abs. 1 VvB liege darin, daß das aufgrund seines Beweisantritts eingeholte Sachverständigengutachten durch das Landgericht nicht verwertet worden ist. Der Beschwerdeführer zu 2) rügt eine Verletzung des Art. 15 Abs. 1 VvB unter dem Gesichtspunkt der Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht ihm ohne richterlichen Hinweis teilweise die Kosten auferlegt habe. Die Begründungen der Beschwerden genügen § 50 VerfGHG . 2. Randnummer 20 Die Verfassungsbeschwerden sind auch begründet. Das angegriffene Urteil des Landgerichts Berlin beruht auf einer Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör und ist daher gemäß § 54 Abs. 3 VerfGHG aufzuheben. Randnummer 21

1. a)Das Landgericht hat das Vorbringen der Berufungskläger zu den Modernisierungsaufwendungen in Anwendung der §§ 523, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen mit der Folge, daß das zu dieser Frage eingeholte und für die Berufungskläger positive Sachverständigengutachten bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt wurde. Diese Zurückweisung war verfahrensrechtlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt, erfolgte unter grob fehlerhafter, jedenfalls von gefestigter Rechtsprechung begründungslos abweichender Anwendung von Präklusionsvorschriften und verletzt deshalb das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 1) auf rechtliches Gehör (vgl. Beschluß vom 21. Juni 1995 - VerfGH 73/94 - zum Bundesrecht: BVerfGE 81, 97, 106). Randnummer 22 Das Landgericht stützt die Zurückweisung auf § 296 Abs. 1 ZPO, weil der Beschwerdeführer und seine Streitgenossen die im Rahmen des gegenbeweislichen Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gemachten Angaben über die Höhe wertverbessernder Investitionen erst mit dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 10. Juli 1995 durch Einreichung von Kostenangebots- und Rechnungsabschriften illustriert haben, obwohl der Vorsitzende der Berufungskammer ihnen hierfür schon zusammen mit der Ladungsverfügung zum frühen ersten Termin vom 10. Juli 1995 eine am 2. Mai 1995 beginnende Zweiwochenfrist gesetzt hatte. Randnummer 23
2. aa)Zweifelhaft ist bereits, ob im Falle einer streitigen Verhandlung am 10. Juli 1995 die Fristversäumung zum Übergehen des Beweisantritts der Beklagten berechtigt hätte. Da es nicht etwa um einen vorgezogenen Urkundenbeweis ging, sondern darum ob der Beweisantritt das zur prozessualen Beachtlichkeit an Spezifizierung aufwies, hätte das Landgericht diese Frage vor einer Entscheidung über den Beweisantrag prüfen müssen. Denn eine Ablehnung des Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn ihre Erheblichkeit mangels näherer Bezeichnung der unter Beweis gestellten Tatsachen überhaupt nicht beurteilt werden kann (vgl. BGH NJW 1991, 2707 und 1992, 1967; NJW-RR 1995, 724 sowie 1996, 56 und 1996, 1212). Es erscheint zweifelhaft, ob nach diesen Grundsätzen ein Beweisbeschluß von der vorgängigen Einreichung der Unterlagen hätte abhängig gemacht werden dürfen. Randnummer 24 Zweifelhaft ist ferner, ob eine Präklusion nach § 296 Abs. 1 ZPO nicht schon deshalb von vornherein ausschied, weil nach Art des Streitstoffes eine abschließende Klärung und Entscheidung im Termin am 10. Juli 1995 nicht zu erwarten war. Zwar ist eine Präklusion bei Versäumung gerichtlicher Fristen vor dem ersten Termin nicht generell ausgeschlossen (vgl. BGHZ 86, 31 = NJW 1983, 575). Wenn aber eine zur Gewährleistung streitiger Entscheidung noch in diesem Termin geeignete Verfahrensvorbereitung nicht vorlag und es sich um einen sogenannten Durchlauftermin handelte, so lag in der Zurückweisung des späteren Vorbringens ein Mißbrauch der Präklusionsvorschriften (vgl. BVerfGE 69, 126 = NJW 1985, 1149). Randnummer 25 In solchen Fällen kann die Zurückweisung nicht auf einen "absoluten" Verzögerungsbegriff gestützt werden, weil dann, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, daß dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre, eine offenkundige Zweckverfehlung der Präklusionsvorschriften vorliegt (vgl. auch BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733). Nach der Sach- und Rechtslage spricht vieles dafür, daß im vorliegenden Fall eine abschließende Entscheidung ohne Einholung eines Sachverständigen-gutachtens nicht in Betracht kam, so daß der frühe erste Termin nur eine Vorbereitungsfunktion haben konnte (vgl. BGHZ OB, 368 = NJW 1987, 500). Randnummer 26
3. bb)Ob tatsächlich eine Verspätung vorlag, mag indes dahinstehen. Denn selbst wenn man mit dem Landgericht eine Verspätung im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO annimmt, konnte diese für die aufgrund Späterer Verhandlung zu treffende Endentscheidung rechtlich nicht mehr erheblich sein. Randnummer 27 Wenn es, wie im vorliegenden Fall, im früheren Termin zu einem Versäumnisurteil gekommen ist, wird die Möglichkeit eröffnet, das Verteidigungsmittel noch in der Einspruchsbegründung gemäß § 340 ZPO in rechtlich zulässiger und für das weitere Verfahren beachtlicher Weise erstmals vorzubringen (vgl. BGHZ 76, 173 = NJW 1980, 1105). Die dem Einspruch eigene Verzögerung des Rechtsstreits nimmt das geltende Gesetz in Kauf. Der Einspruchsführer braucht die Terminssäumnis weder zu erklären noch zu ent-schuldigen. Daraus folgert die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die zweite gemäß § 296 Abs. 1 ZPO anerkannte Alternative, eine Fristversäumung zu heilen, wenn nämlich die Erledigung des Rechtsstreits sich durch Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens nicht verzögert, auch den Fall der sogenannten Flucht in die Säumnis erfaßt. Das Landgericht hat sich über diese gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung begründungslos hinweggesetzt. Weiter hat das Landgericht völlig außer Betracht gelassen, daß die nach seiner Auffassung notwendige ergänzende mündliche Anhörung des Gutachters, die einen weiteren Termin erforderlich gemacht habe, nicht mehr in einem adäquaten Zusammenhang mit der von ihm angenommenen Verspätung stand. Der Sach-ständige Dr. K.... hatte den gemäß Beweisbeschluß vom 31. August 1995 mit Ablieferungstermin 16. Oktober 1995 erteilten Gutachtenauftrag übernommen, das Gutachten dann aber doch erst unmittelbar vor dem zum 30. Oktober 1995 anstehenden Verhandlungstermin abgeliefert. Die durch die verspätete Einreichung des Gutachtens verursachte Verzögerung war den Beklagten nicht zuzurechnen. Sofern das Gericht das Gutachten nicht ohne ergänzende mündliche Anhörung für verwertbar hielt, hätte im übrigen nahegelegen, noch bei Gutachtenübersendung am 26. Oktober 1995 die Ladung des Sachverständigen zum Termin am 30. Oktober 1995 zu veranlassen. Schließlich hätte die Möglichkeit bestanden, den Verkündungstermin vom 7. Dezember 1995 zur Durchführung der Beweisaufnahme und zur mündlichen Anhörung des Gutachters zu bestimmen. Denn wenn die Klärung durch gerichtliche Maßnahmen im Rahmen der Förderungspflicht noch rechtzeitig hätte veranlaßt werden können, ist die Anwendung der Verspätungsvorschriften nach gefestigter BGH-Rechtsprechung unzulässig (siehe BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988; BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; BGHZ 86, 31 = NJW 1983, 575). Randnummer 28 Schließlich hat sich das Landgericht mit seiner Entscheidung, die durchgeführte Beweisaufnahme nachträglich als rechtlich unbeachtlich zu behandeln, über die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 1981, NJW 1981, 928 f. hinweggesetzt. Danach kann, wenn etwa die Nichtanwendung der Verspätungsvorschriften in einem früheren Termin rechtlich fehlerhaft war, die später dennoch durchgeführte Beweisaufnahme nachträglich nicht als rechtlich unbeachtlich behandelt werden, da in einem solchen Fall der mit den Präklusionsvorschriften erstrebte Zweck der Verfahrensbeschleunigung dann endgültig unerreichbar geworden ist. Einen Beweisbeschluß zu erlassen, die Beweisaufnahme durchzuführen, um dann am Schluß festzustellen, daß die gesamte Beweisaufnahme unbeachtlich war, ist mit dem Grundrecht auf rechtliches Gehör nicht vereinbar. Randnummer 29
4. cc)Die Entscheidung des Landgerichts stellt schließlich eine mit dem Grundrecht auf rechtliches Gehör unvereinbare und deshalb unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Gemäß Protokoll haben beide Anwälte im Termin am 30. Oktober 1995 erklärt, "daß sie sich heute zu dem Gutachten des Sachverständigen nicht äußern" würden, worin die Erwartung der Möglichkeit späterer schriftlicher Äußerung zum Ausdruck kommt. Mit einer Unwirksamerklärung der gesamten Begutachtung und einer Zurückweisung des Beweisantritts allein aufgrund der Nichteinreichung von Rechnungsabschriften vor dem frühen ersten Termin vom 10. Juli 1995 brauchten die Beklagten und Berufungskläger in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen nicht zu rechnen, und ihr Terminsverhalten beruhte im Zweifel auch darauf. Randnummer 30
5. b)Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2) ist ebenfalls begründet. Soweit das Landgericht den Beschwerdeführer zu 2) zur (anteilmäßigen) Tragung der Kosten des Rechtsstreits verurteilt hat, handelt es sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung, welche das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt. Wenn das Gericht im Termin am 30. Oktober 1995 aus eigener Initiative den Weg der Vollmachtserteilung zur Sprache brachte, und die Protokollerklärung veranlaßte, daß Rechtsanwalt M... "den Testamentsvollstrecker S... vertrete", so war daraus für den Beschwerdeführer zu 2) nicht erkennbar, daß seine persönliche Kostenbelastung in Rede stand. Die Erörterung betraf nur die Frage, ob er mit einem gesetzlichen Vertreter der minderjährigen Erbinnen Kontakt hatte, was er verneinte. Ob der Beschwerdeführer zu 1), an den die Klage aufgrund der Vertretungsangaben des Klägers auch insoweit zugestellt worden war, einen solchen Kontakt hatte, wurde nicht geklärt und konnte im Termin auch nicht erfragt werden, da der Beschwerdeführer zu 1) lt. Protokoll nicht anwesend war. Eine Einspruchsverwerfung und persönliche Kostenauferlegung lag unter diesen Umständen nicht etwa nahe, sie war sogar gesetzlich ausgeschlossen. Randnummer 31 Der Kläger hatte im Klageverfahren niemals die Rüge eines Vollmachtsmangels erhoben, es wäre angesichts seiner Angaben in der Klageschrift und der hierdurch veranlaßten Art der Klagezustellung auch widersinnig gewesen, und selbst ein erstrittenes rechtskräftiges Urteil würde gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO der Nichtigkeitsklage unterliegen. Nach § 88 Abs. 1 ZPO war das Gericht in einem solchen Fall nicht berechtigt, von sich aus die Anwaltsvollmacht zu prüfen. Randnummer 32 Im übrigen hätte das Gericht selbst bei Zulässigkeit einer Amtsprüfung dem Beschwerdeführer zu 2) (und den vertretenen Parteien) Gelegenheit zu einem Nachweis der Vollmacht gemäß § 80 Abs. 1 ZPO geben müssen. Der Beschwerdeführer zu 2) hat nicht etwa erklärt, daß er das Innenverhältnis des Testamentsvollstreckers zum gesetzlichen Vertreter der Erbinnen genau kenne und unter Verzicht auf eine Nachweisfrist schon sicher erklären könne, der Nachweis der Vollmachtkette sei nicht erbringbar. Im übrigen ist bei einem Vollmachtsmangel grundsätzlich die rückwirkende Heilung durch Genehmigung möglich, solange nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwertendes Prozeßurteil vorliegt (vgl. GemS OGB in NJW 1984, 2149), und jedenfalls wäre eine Fristgewährung nach Randnummer 33 § 89 Abs. 1 ZPO vor dem Verkündungstermin in Betracht gekommen. Randnummer 34 Ein Endurteil in der Hauptsache im Verhältnis zu den minderjährigen Erbinnen wäre bei endgültigem Fehlen der Vollmacht des Beschwerdeführers zu 2) auch deshalb nicht aufgrund des Verhandlungstermins am 30. Oktober 1995 in Betracht gekommen, weil das Gericht dann diese Parteien nicht wirksam geladen hätte und zu einer Vertagung unter Ladung des gesetzlichen Vertreters gehalten gewesen wäre. Schließlich lagen auch für den Fall, daß der Beschwerdeführer zu 1), der auch namens der Beklagten zu 1) die Prozeßvollmacht an den Beschwerdeführer zu 2) erteilt hatte, nicht dazu berechtigt war und insbesondere nicht mit Einverständnis des gesetzlichen Vertreters handelte, jedenfalls nicht die Voraussetzungen für eine persönliche Kostenbelastung des insoweit gutgläubigen Beschwerdeführers zu 2) vor. Insoweit hat nach dem "Veranlassungsprinzip" ggf. ein zwischengeschalteter (fehlerhaft handelnder) Vollmachtgeber zu haften (vgl. KG in Randnummer 35 WuM 1996, 377 = KG-Report 1996, 119; ferner betr. ungeklärte Prozeßfähigkeit BGHZ 121, 400 = NJW 1993, 1865). Als Veranlasser kam hier allenfalls der Beschwerdeführer zu 1) oder evtl. sogar der Kläger selbst aufgrund der von ihm mit den Vertretungsangaben in der Klageschrift veranlaßten Art der Klagezustellung in Betracht, nicht aber der Beschwerdeführer zu 2). Randnummer 36 Bei einer derartigen Sach- und Rechtslage mußte der Beschwerdeführer unter keinen Umständen damit rechnen, ohne vorherigen rechtlichen Hinweis und ohne Gelegenheit zur Heilung des angeblichen Vollmachtsmangels zu den Kosten verurteilt zu werden. Die Entscheidung des Landgerichts stellt insoweit eine mit dem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs unvereinbare Überraschungsentscheidung dar. Randnummer 37
6. c)Die Verfassungsverstöße führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beschwerdeführer entschieden worden ist und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Randnummer 38 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 33 , 34 VerfGHG . Randnummer 39 Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE000453253