VerfGH Berlin: Verletzung des rechtlichen Gehörs durch fehlende fachgerichtliche Benachrichtigung des Beklagten über Vernehmung eines gegnerischen Zeugen im Mieterhöhungsprozeß - abweichende Meinung L

§ 357ZPO; Jankowski, NJW 1997, 3347).

Randnummer 30 Das Recht der Parteien, an der Beweisaufnahme teilzunehmen und sich auf diese gegebenenfalls vorzubereiten, verpflichtet das Gericht, die Parteien von einer solchen rechtzeitig zu benachrichtigen (BPatG, GRUR 1981, 651; OLG Koblenz, OLGZ 1989, 368). Das hat das Landgericht vorliegend nicht beachtet. Es hat unterlassen, den Beschwerdeführer bzw. dessen Prozessvertreter rechtzeitig zu benachrichtigen. Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß er von einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob das Mieterhöhungsverlangen der Beteiligten zu 2) automatisch i. S. von § 8 MHG gefertigt worden war, im Verhandlungstermin am

1. April 2002 um so weniger auszugehen brauchte, als das Gericht auf Anfrage mit Schreiben vom
2. August 2001 mitgeteilt hatte, „daß die Kammer nach Beratung die Voraussetzung des Art. 8 MHG ohne Beweisaufnahme … bejaht.“ Randnummer 31 Bei dem vorliegenden Gehörsverstoß handelt es sich zugleich um eine spezifische Verfassungsverletzung. Es liegt eine offenkundig unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 357 Abs. 1 ZPO) vor und im Hinblick auf die zentrale Rolle, der die Anwesenheits- und Fragebefugnis der Parteien für das Beweisaufnahmerecht zukommt, auch eine Verkennung der Bedeutung des Verfassungsrechts auf Gehör vor Gericht. Randnummer 32 Daß ein Rügeverzicht vorliegt oder sonst zu Lasten des Beschwerdeführers der Verlust des Rügerechts eingetreten wäre (§ 295 Abs. 1 ZPO), kann nicht festgestellt werden. Der Prozeßvertreter des Beschwerdeführers hat die für ihn überraschende Durchführung der Beweisaufnahme noch in der mündlichen Verhandlung vom
3. April 2002 beanstandet. Die Tatsache, daß das Verhandlungsprotokoll eine Rüge des Prozeßbevollmächtigten des Beschwerdeführers nicht verzeichnet, bewirkt nicht automatisch auch einen Rügeverzicht. Denn die Wirksamkeit einer Verfahrensrüge ist nicht von ihrer Protokollierung abhängig. Daß ein Vorgang nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden kann, ist nach § 165 Satz 1 ZPO die Ausnahme und gilt nur für die Beachtung der „für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten“, zu denen Verfahrensrügen nicht zählen. Zwar scheint dies, soweit ersichtlich, von der obergerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht entschieden worden zu sein. Die erhöhte Beweiskraft des eng auszulegenden § 165 ZPO erstreckt sich indessen nur auf Umstände und Vorgänge, die die Form des Verfahrens und deren äußeren Hergang betreffen, nicht auch auf den Inhalt von Parteierklärungen (allgem. Auffassung: Stein/Jonas, Anm. 7 und 9; Peters in: Münch.Komm., Anm. 1; Thomas/Putzo, Anm. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Anm. 2; sämtlichst zu § 165 ZPO). Wenn sich die erhöhte Beweiskraft des § 165 ZPO nach ganz über- wiegender Auffassung weder auf einseitige Prozeßhandlungen wie das Anerkenntnis und den Anspruchsverzicht (BGH, NJW 1984, 1465 zum Rechtsmittelverzicht; RGZ 10, 366 zum Klageverzicht; Stein/Jonas-Roth, Anm. 9; Thomas/Putzo, Anm. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Anm. 5; jew. zu § 165 ZPO; a. A. Peters in: Münch.Komm., Anm. 3 und Musielak, Anm. 2; jew. zu § 165 ZPO), noch auf Prozeßanträge (BVerwG, NJW 1988, 1228; OLG Köln, NJW-RR 1999, 288; OLG Düsseldorf, MDR 1990, 561 und NJW 1991, 1493; OLG Koblenz, MDR 75, 63; OLG Hamm, Rpfl. 1974, 327; OVG Berlin, NJW 1970, 486; OLG München, NJW 64, 361; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, Anm. 5; Zöller-Stöber, Anm. 2; jew. zu § 165 ZPO; Stein/Jonas-Roth, Anm. 16 zu § 160 ZPO; a. A. Peters in: Münch.Komm., Anm.

§ 165ZPO und Anm.

4 zu § 160 ZPO; Musielak, Anm.

§ 165

ZPO) erstreckt, kann die bloße Verfahrensrüge einer Partei erst recht nicht zu den für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten zählen, deren Einhaltung nach § 165 ZPO allein durch Protokollierung in der Verhandlungsniederschrift bewiesen werden kann. Die Aufnahme einer solchen Rüge im Protokoll ist daher zwar zweckmäßig, nicht aber unverzichtbar notwendig. Die formelle negative Beweiskraft des Protokolls greift hier nicht durch. Randnummer 33 Es ist auch nicht auszuschließen, daß das Ergebnis der Beweisaufnahme anders ausgefallen sein könnte, wenn der Beschwerdeführer zugegen gewesen wäre und selbst oder über seinen Prozeßbevollmächtigten Fragen hätte stellen können. Hohe Anforderungen sind an einen diesbezüglichen Vortrag nicht zu stellen (RGZ 136, 299 ), zumal dieser vorliegend dadurch erschwert war, daß das Gericht von einer Protokollierung der Aussage nach § 161 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO abgesehen hatte, der Beschwerdeführer bezüglich des Inhalts der Aussage also nur auf das Erinnerungsvermögen seines Prozeßbevollmächtigten und die Angaben im landgerichtlichen Urteil zurückgreifen konnte. Man kann bei Zeugenvernehmungen nur in seltenen Ausnahmefällen wissen, wie sich Anwesenheit und Fragemöglichkeit einer Partei auf die Aussage ausgewirkt hätten (Rüssmann in: AK, ZPO, Anm. 5 zu § 357 ZPO; Musielak in: Münch.Komm., Anm. 12 zu § 357 ZPO). Daß ein solcher Ausnahmefall hier gegeben ist, kann nicht festgestellt werden. Der Vortrag der Beteiligten zu 2) in der Berufungsbegründung und in der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2002 zu der entscheidungserheblichen Frage, welche manuelle Steuerung bei der Erstellung der Mieterhöhungserklärung tatsächlich praktiziert bzw. technisch machbar war, ließ durchaus noch Spielraum für Einzelheiten zu. Randnummer 34 Das angegriffene Urteil beruht danach auf einem Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 15 Abs. 1 VvB. Einer weiteren Prüfung am Maßstab dieses und sonstiger Rechte der Verfassung von Berlin bedarf es unter diesen Umständen daneben nicht. Nach § 54 Abs. 3 VerfGHG ist das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung des § 95 Abs. 2 Halbs. 2 BVerfGG an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Randnummer 35 Diese Entscheidung ist mit fünf zu vier Stimmen ergangen. Randnummer 36 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33 , 34 VerfGHG . Randnummer 37 Dieser Beschluß ist unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE000520136