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Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 23. Senat L 23 SO 68/12 Urteil Sozialhilfe - Hilfe zum Lebensunterhalt - Einkommenseinsatz - Betriebskostenguth

Sozialhilfe - Hilfe zum Lebensunterhalt - Einkommenseinsatz - Betriebskostenguthaben - Aufrechnung des Vermieter mit Mietrückständen - Realisierbarkeit des Guthabens - Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung - Unpfändbarkeit der Forderung Orientierungssatz

  1. Ein Betriebskostenguthaben, das vom Vermieter in voller Höhe gegen Mietrückständen aufgerechnet wird, ist grundsätzlich als Einkommen iS des § 82 SGB 12 zu berücksichtigen. (Rn.42)
  2. Nur wenn ein Betriebskostenguthaben aus Rechtsgründen überhaupt nicht oder nicht ohne weiteres realisiert werden kann, stehen dem Hilfebedürftigen keine bereiten Mittel zur Bedarfsdeckung zur Verfügung. (Rn.45)
  3. Betriebs- und Heizkostenerstattungen des Vermieters unterliegen auch bei einem Bezieher von Leistungen nach dem SGB 12 nicht der Pfändung, so dass eine Aufrechnung nach § 394 BGB nicht stattfindet (vgl BSG vom 16.10.2012 - B 14 AS 188/11 R = BSGE 112, 85 = SozR 4-4200 § 11 Nr 55 und BGH vom 20.6.2013 - IX ZR 310/12 = WM 2013, 1365). (Rn.48) Verfahrensgang vorgehend SG Potsdam,
  4. März 2011, S 20 SO 190/10, Urteil Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger wendet sich mit der Berufung noch gegen die Anrechnung eines Guthabens aus einer Betriebskostenabrechnung und der sich daraus ergebenden teilweisen Aufhebung der Leistungsbewilligung. Randnummer 2 Der 1969 geborene Kläger ist auf Dauer voll erwerbsgemindert. Er bezieht aufgrund Bescheids vom
  5. September 2009 von der Deutschen Rentenversicherung Berlin-Brandenburg eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung und seit dem
  6. November 2009 ergänzend Grundsicherungsleistungen nach dem Vierten Kapitel des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch (SGB XII) von der Beklagten. Zuvor bezog er seit Mai 2009 von der Beklagten Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII und zwar mit Bescheid vom
  7. April 2009 „ab Mai 2009 bis auf weiteres“, geändert durch Bescheide vom
  8. Juni 2009 und vom
  9. November
  10. Vor Mai 2009 hatte der Kläger Alg II von der Potsdamer Arbeitsgemeinschaft zur Grundsicherung für Arbeitsuchende (PAGA) erhalten. Randnummer 3 Auf Anforderung der Beklagten legte der Kläger die Betriebskostenabrechnung der P P GmbH vom
  11. Juli 2009 betreffend das Jahr 2008 vor, aus der ein Guthaben von 125,68 € ersichtlich ist. Das Guthaben wurde dem Mieterkonto des Klägers unter dem
  12. August 2009 gutgeschrieben. Das Guthaben gelangte nicht zur Auszahlung, weil die Vermieterin es in der Folgezeit gemeinsam mit dem Betriebskostenguthaben für 2009 mit behaupteten Forderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2007, Mietunterzahlungen aus den Monaten Oktober, November, Dezember 2008 sowie Rechtsanwalts- und Gerichtskosten (Kostenfestsetzungsbeschlusses zu Gunsten der G vom
  13. Mai 2010 über 164,25 €) verrechnete. Randnummer 4 Mit Schreiben vom
  14. März 2010 hörte die Beklagte den Kläger zu einer voraussichtlichen Rücknahme eines Sozialhilfebescheides sowie zu einer Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen aufgrund der genannten Betriebskostenabrechnung in Höhe von 125,68 € an. Randnummer 5 Mit Bescheid vom
  15. April 2010 hob die Beklagte ihren Bescheid vom
  16. Juni 2009 für den Monat August 2009 - zunächst gem. § 45 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) - auf und forderte den Kläger auf, ihr die zu viel erhaltene Sozialhilfe von 125,68 € aus der Betriebskostenabrechnung 2008 zu erstatten. Randnummer 6 Den dagegen vom Kläger mit Schreiben vom
  17. Mai 2010 erhobenen Widerspruch, mit dem er der Sache nach geltend machte, das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung nie ausgezahlt bekommen zu haben, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
  18. Dezember 2010 zurück. Randnummer 7 Zur Begründung heißt es, sie deute den streitgegenständlichen Rücknahme- und Erstattungsbescheid vom
  19. April 2010 um in einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X. Bei dem Zufluss des Betriebskostenguthabens auf sein Mieterkonto habe es sich um eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gehandelt, die erst im August 2009, also nach dem Wirksamwerden des Bewilligungsbescheides vom
  20. Juni 2009, eingetreten sei. Die Bewilligung vom
  21. Juni 2009 sei ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weswegen der Anwendungsbereich von § 48 SGB X eröffnet sei. Randnummer 8 Das Betriebskostenguthaben von 125,68 € sei als Einkommen im Sinne des § 82 Abs. 1 SGB XII anzusehen, auch wenn es dem Kläger lediglich auf sein Mieterkonto zugeflossen und sodann mit Forderungen seines Vermieters verrechnet worden sei. Es sei ihm in dem Monat als Einkommen anzurechnen, in welchem es ihm zugeflossen sei, hier im August
  22. In Ausübung ihres Ermessens erkenne sie keine Gründe, von der Aufhebung und Erstattung abzusehen. Das private Interesse des Klägers am Behalten der Leistung trete hinter das Interesse der Solidargemeinschaft am sparsamen Einsatz von staatlichen Transferleistungen zurück. Es greife der sozialhilferechtliche Nachranggrundsatz; der Kläger habe daher das Betriebskostenguthaben zur Deckung seines Lebensunterhaltes einzusetzen. Dem stehe nicht entgegen, dass ihm das Guthaben tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden habe, weil es zur Begleichung von Schulden gegenüber dem Vermieter eingesetzt worden sei. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit eines Betroffenen seien derartige Umstände nicht zu berücksichtigen, denn Sozialhilfe diene nicht dem Zweck, Schulden des Hilfeempfängers zu begleichen. Randnummer 9 Gegen den ihm am
  23. Dezember 2010 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am
  24. Dezember 2010 zum Aktenzeichen S 20 SO 190/10 Klage erhoben, mit der er das Begehren auf Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide und Feststellung, dass er das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2008 von 125,68 € der Beklagten nicht zu erstatten habe, verfolgt hat. Randnummer 10 Da ihm das Guthaben tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden habe, habe er es auch nicht zu erstatten. Außerdem habe ihm die Sachbearbeiterin der Beklagten, Frau N, erklärt, sich um die Betriebskostenabrechnung zu kümmern. Randnummer 11 Der Kläger hatte zudem weitere Widersprüche erhoben gegen eine Belehrung zur Angemessenheit der Kosten der Unterkunft vom
  25. Februar 2010, gegen ein Informationsgespräch vom
  26. März 2010 sowie gegen das Anhörungsschreiben zur beabsichtigten Rückforderung vom
  27. März
  28. Die Beklagte hatte diese Widersprüche mit Widerspruchsbescheid vom
  29. Dezember 2010 als unzulässig zurückgewiesen. Randnummer 12 Auch hiergegen hat der Kläger am
  30. Dezember 2010 Klage zum SG Potsdam zum Aktenzeichen S 20 SO 189/10 erhoben, die das SG mit Beschluss vom
  31. März 2011 zum Verfahren S 20 SO 190/10 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat. Randnummer 13 Das SG hat die Klagen mit Urteil vom
  32. März 2011 abgewiesen und die Berufung hiergegen nicht zugelassen. Randnummer 14 Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, soweit die Klage zulässig sei, sei sie unbegründet. Insbesondere seien die formellen und materiellen Voraussetzungen der von der Beklagten herangezogenen Rechtsgrundlage - § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X - erfüllt. Die Beklagte habe zu Recht für August 2009 das Einkommen aus der Betriebskostenabrechnung 2008 in Höhe von 125,68 € angerechnet und den Bewilligungsbescheid in dieser Höhe teilweise aufgehoben. Dem stehe nicht entgegen, dass dem Kläger diese Summe nicht tatsächlich zugeflossen sei, sondern sein Vermieter, die G, diesen Betrag - zu Recht oder zu Unrecht - zur Tilgung von aufgelaufenen Schulden des Klägers - eingesetzt habe. Insoweit wäre es Sache des Klägers gewesen, einen etwaigen Rückzahlungsanspruch (z.B. wegen ungerechtfertigter Bereicherung) gegen die G zu realisieren, um über die Mittel verfügen zu können. Daraus folgend erweise sich auch die Erstattungsforderung über 125,68 € gem. § 50 Abs. 1 SGB X als rechtmäßig. Randnummer 15 Der Kläger hat gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil vom
  33. März 2011 Beschwerde erhoben (L 23 SO 126/11 NZB), auf die der Senat mit Beschluss vom
  34. Februar 2012 die Berufung zugelassen hat. Randnummer 16 Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren sein ehemals unter dem Aktenzeichen S 20 SO 189/10 anhängig gewesenes Begehren, die diversen ,,Bescheide” der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
  35. Dezember 2010 aufzuheben, nicht weiter und wendet sich nur noch gegen die Anrechnung des Betriebskostenguthabens und der sich daraus ergebenden teilweisen Aufhebung der Leistungsbewilligung und Rückforderung der Leistung. Randnummer 17 Mit der Berufungsbegründung trägt er vor, es habe sich bei der Betriebskostenabrechnung nie um ein Guthaben gehandelt. Es habe sich um eine Forderung wegen fehlerhafter „Spätkalkulation“ seitens der Pro Potsdam gehandelt, mit der man ihm „trickbetrügerisch“ 125 € habe abnötigen wollen und „nun umgedreht als Guthaben das nie bestand und erreichbar sofort verrechnet“ habe. Er sei zweifach betrogen worden. Wegen dieses Überbetrags zu den Betriebskosten seien diese damals auch nicht von der PAGA bezahlt worden. Es sei immer nur darum gegangen, ihm diese Summe „abzubetrügen“. Randnummer 18 Mit Schreiben vom
  36. Januar 2013 erläuterte der Kläger dies dahingehend, dass es ab dem
  37. Januar 2007 zu einer Steuererhöhung von 16 auf 19 % und damit zu einer Erhöhung der Gesamtmiete gekommen sei. Sein Vermieter habe zur Vorbeugung eines eigenen Verlustes die Betriebskosten pauschal „überfehlkalkuliert“, so dass eine Betriebskostenabrechnungssumme entstanden sei, die sein damaliger Leistungsträger, die PAGA, zu Recht nicht in vollem Umfang habe tragen wollen. Deswegen sei ihm der offene Rest als scheinoffener Betrag zur Last gelegt worden. Es habe sich um eine Fehlkalkulation der G wegen der Steuererhöhung gehandelt. Bei der nächsten Betriebskostenabrechnung habe sich dann aus dieser Fehlkalkulation eine reale Summe der Betriebskosten ergeben, die als Guthaben über ihn hinweg zur Tilgung des scheinoffenen Betrages vom Jahr 2007 verwendet worden sei. Er sei auch nie im Mietrückstand gewesen. Die Differenz von 3 × 13,16 € Mietzahlungen sei entstanden, weil die PAGA es versäumt habe, den wegen der erhöhten Mehrwertsteuer erhöhten Mietpreis zu überweisen. Der Kläger hat hierzu eine „
  38. Mahnung“ der G vom
  39. März 2009 über einen Rückstand von 115,38 € sowie einen Kontoauszug des Mieterkontos vom
  40. März 2009 zur Akte gereicht. Randnummer 19 Der Kläger beantragt, Randnummer 20 das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom
  41. März 2011 abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom
  42. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  43. Dezember 2010 aufzuheben. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 23 Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Auch unter Würdigung des klägerischen Vorbringens sei davon auszugehen, dass der Kläger einen realistischen Anspruch gegen seinen Vermieter auf Auszahlung des Betriebskostenguthabens gehabt habe bzw. hätte haben können. So sei der in der Leistungsakte befindliche Auszug des Mieterkontos des Klägers vom
  44. März 2009 hinsichtlich der drei rückständigen Teil-Mietzinsbeträge von jeweils 13,16 € mit dem offenkundig von der PAGA stammenden Vermerk „wird nachgezahlt“ versehen. Sollte – wovon auszugehen sei – die PAGA die angekündigte Nachzahlung zeitnah vorgenommen haben, hätte der Kläger die ausgezahlten Teilbeträge zum Ausgleich der entstandenen Mietrückstände verwenden müssen. Sollte seitens der PAGA die Nachzahlung ausgeblieben sein, müsse der Kläger darlegen, wie er sich – nachweisbar – bei der PAGA um Klärung dieser Angelegenheit bemüht habe. Ausweislich der vom Kläger übersandten zweiten Mahnung der G vom
  45. März 2009 habe der Kläger in dieser Angelegenheit zur Klärung etwaiger Unstimmigkeiten keinen Kontakt zu einem Mitarbeiter der G gesucht. Überdies fehlten generell Nachweise über eine Auseinandersetzung des Klägers mit seinem Vermieter hinsichtlich der erstellten Betriebskostenabrechnungen. Außerdem bestünden Zweifel, ob die G eine den Erfordernissen des § 388 BGB Rechnung tragende Aufrechnungserklärung überhaupt abgegeben habe. Randnummer 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden sowie des Verfahrens zum Geschäftszeichen S 20 SO 189/10 und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (zwei Ordner grau, zwei Hefter grün), die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die vom Senat zugelassene Berufung ist unbegründet. Randnummer 26 Das Sozialgericht Potsdam hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom
  46. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  47. Dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Randnummer 27 Zutreffend hat das Sozialgericht entschieden, dass Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung und Erstattungsforderung im Bescheid vom
  48. April 2010 die §§ 48, 50 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) sind. Ebenfalls zutreffend hat das SG entschieden, dass die Beklagte nicht gehindert war, den zunächst fehlerhaft als Rücknahme- und Erstattungsbescheid nach §§ 45, 50 Abs. 1 SGB X bezeichneten Bescheid gem. § 43 SGB X in einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid gem. §§ 48, 50 Abs. i SGB X umzudeuten. Hinsichtlich der Voraussetzungen im Einzelnen wird auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG). Randnummer 28 Hierbei sind das erstinstanzliche Gericht als auch die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass Gegenstand der Aufhebungsentscheidung der Bescheid vom
  49. Juni 2009 war. Insofern könnten zwar Bedenken bestehen, weil die ursprüngliche und zeitlich nicht befristete Bewilligung mit Bescheid vom
  50. April 2009 über Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII ab dem
  51. Mai 2009 bis auf weiteres i.H.v. 620,18 € erfolgt war und es sich bei dem Bescheid vom
  52. Juni 2009 lediglich um einen Änderungsbescheid für die Monate Mai bis Juli 2009 gehandelt haben könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat die Beklagte mit dem Bescheid vom
  53. Juni 2009 den Bescheid vom
  54. April 2009 vollständig ersetzt und für den Bewilligungszeitraum „ab Mai 2009 bis unbefristet“ eine neue Leistungsbewilligung vorgenommen. Randnummer 29 Der Bescheid vom
  55. Juni 2009 lautet wörtlich: Randnummer 30 „Bescheid über die Änderung von laufenden Leistungen nach SGB XII – drittes Kapitel (Hilfe zum Lebensunterhalt)“ Randnummer 31 „Sehr geehrter Herr K, unter Berücksichtigung Ihrer geänderten wirtschaftlichen bzw. persönlichen Verhältnisse habe ich die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem dritten Kapitel von SGB XII für die nachfolgend aufgeführten Personen: Randnummer 32 K R 1969 Randnummer 33 neu berechnet, berücksichtigt wurden: Randnummer 34 - Die Beiträge zur Kranken-und Pflegeversicherung ab Mai 2009 - die Regelsatzerhöhung ab Juli 2009 - die Anpassung der Warmwasserpauschale ab Juli 2009 Randnummer 35 nach dieser Berechnung haben Sie folgenden Anspruch auf Sozialhilfe Randnummer 36 für den Monat 5/2009: 763,82 € für den Monat 6/2009: 763,82 € für den Monat 7/2009: 771,67 € Randnummer 37 Allgemeine Hinweise: Randnummer 38 Nach den für die bewilligten Leistungen maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen sind sie gemäß §§ 60 ff. SGB (SGB) I verpflichtet, alle Änderungen von Tatsachen, die für die Hilfegewährung maßgebend sind, insbesondere Einkommens – und Vermögensverhältnisse unverzüglich mitzuteilen. ... Überzahlungen werden im Berechnungsbogen als negative Beträge ausgewiesen und in den Folgemonaten verrechnet.“ Randnummer 39 Insbesondere aufgrund der Hinweise, dass Änderungen in der Folgezeit unverzüglich mitzuteilen seien, dass es sich um einen Bescheid über „laufende Leistungen“ handele und dass die Änderungen jeweils „ab“ einem bestimmten Monat berücksichtigt werden, konnte der Regelungsgehalt des Bescheides nur dahin verstanden werden, dass er den Bewilligungsbescheid vom
  56. April 2009 vollständig ersetzen sollte und auch die Leistungsbewilligung für die Monate August 2009 und fortlaufend erfasst hat. Randnummer 40 Die Voraussetzung des § 48 Absatz 1 S. 2 Nr. 3 SGB X lagen vor. Nach dieser Vorschrift soll der Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom
  57. Juni 2009 - mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt nach Satz 3 des Absatzes 1 des § 48 SGB X derjenige, in dem Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum auf Grund des besonderen Teils dieses Gesetzbuches anzurechnen ist. Randnummer 41 Das Betriebskostenguthaben i.H.v. 125,68 € war als Einkommen im Sinne des § 82 Abs. 1 SGB XII anzusehen. Es war in dem Monat anzurechnen, indem es dem Kläger zu geflossen war, d.h. hier im Monat August
  58. Randnummer 42 Der Senat schließt sich grundsätzlich dem für Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen
  59. Senat des Bundessozialgerichts an, der mit Urteil vom
  60. Mai 2012 im Verfahren B 4 AS 132/11 R (veröffentlicht in Juris) zu der gleich gelagerten Fragestellung im Rahmen des Leistungsbezugs nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) entschieden hat, dass ein Betriebskostenguthaben, das vom Vermieter in voller Höhe gegen Mietrückstände aufgerechnet wird, sich die Aufwendungen für Unterkunftskosten (nur) dann nicht mindern, wenn der Leistungsberechtigte das Guthaben aus Rechtsgründen nicht realisieren kann, es grundsätzlich aber als Einkommen anzurechnen ist. Randnummer 43 Im Einzelnen hat das BSG Folgendes ausgeführt: Randnummer 44 „Auch insofern [bei dem Betriebskostenguthaben] handelt es sich - nach den allgemeinen Grundsätzen zum Begriff und zur Berücksichtigung von Einkommen - grundsätzlich um zugeflossenes Einkommen iS von § 11 Abs 1 SGB II. Zwar enthält § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II keine weitergehende Definition dessen, was als Einkommen gilt. Eine Betriebskostenrückzahlung, die dem Hilfebedürftigen nicht ausgezahlt wird, sondern mit aufgelaufenen oder künftigen Mietforderungen des Vermieters von diesem verrechnet wird, bewirkt aber bei ihm einen "wertmäßigen Zuwachs", weil sie wegen der damit ggf. verbundenen Schuldbefreiung oder Verringerung anderweitiger Verbindlichkeiten aus der Vergangenheit oder Zukunft einen bestimmten, in Geld ausdrückbaren wirtschaftlichen Wert besitzt (s BSGE 74, 287 = SozR 3-1300 § 48 Nr 33, S 68 f zur Aufrechnung mit Arbeitsentgeltansprüchen; vgl BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2 zu gepfändeten Einkommensteilen; zu einem von der Vermieterin verrechneten Betriebs- und Heizkostenguthaben mit zukünftigen Mietzahlungen: BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 4 AS 139/11 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 55, RdNr 16). Randnummer 45 Handelt es sich demnach um grundsätzlich zu berücksichtigendes Einkommen, wird das SG noch zu prüfen haben, ob die Kläger das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 - auch wenn es (zunächst) an einer "tatsächlichen Verfügungsgewalt" fehlte - auch aus Rechtsgründen überhaupt nicht oder nicht ohne Weiteres realisieren konnten. Nur wenn dies festgestellt worden ist, standen den Klägern bereite Mittel zur Bedarfsdeckung nicht zur Verfügung und muss - in gleicher Weise wie bei gepfändeten Teilen des Alg II - die mögliche Folge einer Tilgung von Mietschulden aus der Vergangenheit durch Rückzahlungen aus Betriebskostenabrechnungen hingenommen werden (vgl zur Pfändung BSGE 108, 144 = SozR 4-5870 § 6a Nr 2 mwN; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 11 RdNr 100 f; Söhngen in jurisPK-SGB II,
  61. Aufl 2012, § 11 RdNr 41). Diese Prüfung ist erforderlich, obwohl das Betriebskostenguthaben mit Kosten der Unterkunft und Heizung "verrechnet" worden ist. Zwar sind Aufwendungen der Kosten der Unterkunft und Heizung von dem SGB II-Träger zu übernehmen, wenn sie auf einer mit dem Vermieter getroffenen Vereinbarung beruhen und tatsächlich gezahlt werden (BSGE 104, 179 = SozR 4-4200 § 22 Nr 24, RdNr 16 zum Staffelmietvertrag; BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 47, RdNr 14). Der hier von dem Vermieter vorgenommenen Einbehaltung des Betriebskostenguthabens liegt jedoch keine Vereinbarung zwischen den Klägern und ihrem Vermieter zugrunde, sondern sie ist als Aufrechnungserklärung iS des § 388 BGB die bloße Ausübung eines Gestaltungsrechts des Vermieters. Die ungeprüfte Akzeptanz des allein tatsächlichen Vermieterhandelns käme - so der Beklagte zu Recht - der im SGB II grundsätzlich nicht möglichen "freiwilligen" Schuldentilgung gleich. Insofern haben die beiden für die Grundsicherung nach dem SGB II zuständigen Senate des BSG bereits in anderem Zusammenhang darauf verwiesen, dass bei der Abgrenzung der als Zuschuss übernahmefähigen Aufwendungen nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II von den Schulden iS von § 22 Abs 5 SGB II ausgehend von dem Zweck der Leistungen nach dem SGB II danach zu unterscheiden ist, ob es sich um einen tatsächlich eingetretenen, bisher noch nicht von dem SGB II-Träger gedeckten Bedarf handelt oder nicht (zur Übernahme einer Heizkostennachforderung des Vermieters nach § 22 Abs 1 SGB II: BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 38, RdNr 17; BSG Urteil vom 24.11.2011 - B 14 AS 121/10 R - RdNr 15, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die Regelung des § 22 Abs 5 SGB II verdeutlicht, dass - auch im Bereich der Unterkunftskosten - Schulden nur dann und auch nur als Darlehen übernommen werden sollen, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Randnummer 46
  62. Bei den vor diesem Hintergrund noch erforderlichen Feststellungen zur Realisierbarkeit des Einkommens aus der Betriebskostenabrechnung des ehemaligen Vermieters wird zu berücksichtigen sein, dass eine Aufrechnungserklärung nach § 388 BGB ein Erlöschen der Forderung des Klägers aus der Betriebskostenabrechnung bewirken kann (§ 389 BGB). Ihre Wirksamkeit setzt jedoch ua die hinreichende Bestimmtheit auch der Gegen- bzw Passivforderung, dh hier der vom Vermieter behaupteten Mietrückstände (vgl allgemein zB Grüneberg in Palandt, BGB,
  63. Aufl 2008, § 388 RdNr 1; Wenzel in Münchner Kommentar, BGB,
  64. Aufl 2007, § 366 BGB RdNr 2, 10; BGH Urteil vom 6.11.1990 - XI ZR 262/89 - NJW-RR 1991, 169 f; BGH Urteil vom 17.9.2001 - II ZR 275/99 - NJW 2001, 3781 f; vgl zu Verrechnungsregelungen in Mietverträgen zB BGH Urteil vom 20.6.1984 - VIII ZR 337/82 - NJW 1984, 2404 ff) sowie deren Fälligkeit (vgl zB BSGE 74, 287 = SozR 3-1300 § 48 Nr 33 S 67) voraus.“ Randnummer 47 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, die im vollen Umfang auch auf die Regelungen des SGB XII (hier § 82 Abs. 1 SGB XII) zu übertragen sind, hat die Beklagte das Betriebskostenguthaben vorliegend zu Recht als Einkommen berücksichtigt. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger dieses Guthaben aus Rechtsgründen nicht – oder nicht ohne weiteres – hätte realisieren können. Der Kläger hätte sich vielmehr mit guter Aussicht auf Erfolg auf dem Zivilrechtsweg gegen die Aufrechnung seiner Vermieterin zur Wehr setzen können. Randnummer 48 Denn die Aufrechnungserklärung der G war nichtig. Gemäß § 394 BGB ist die Aufrechnung gegen eine unpfändbare Forderung nicht zulässig („Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Aufrechnung gegen die Forderung nicht statt“). Unter Zugrundelegung der neuesten – im Recht der Leistungen nach dem SGB II ergangenen - höchstrichterlichen Rechtsprechung unterliegen auch bei einem Bezieher von Leistungen nach dem SGB XII Betriebs- und Heizkostenerstattungen des Vermieters nicht der Pfändung. Der Senat schließt sich insoweit der zur Parallelvorschrift im SGB II ergangenen Rechtsprechung des
  65. Senats des BSG (Urteil vom
  66. Oktober 2012 – B 14 AS 188/11 R – Juris) an, wonach Einkommen eines Schuldners, dass bei der Deckung seines Bedarfs nach dem SGB II zu berücksichtigen ist, nicht der Pfändung und Zwangsvollstreckung unterliegt. Diese Rechtsauffassung wird ausdrücklich auch vom Bundesgerichtshof (BGH) geteilt. Randnummer 49 Der BGH hat mit Urteil vom
  67. Juni 2013 – IX ZR 310/12 – (juris) - ebenfalls betreffend Bezieher von Leistungen nach dem SGB II – insoweit folgendes ausgeführt: Randnummer 50 „Erst nach ihrer Verkündung ist das Urteil des Bundessozialgerichts vom
  68. Oktober 2012 (NZS 2013, 273 Rn. 19 f, zVb in BSGE) bekannt geworden, nach welchem Betriebs- und Heizkostenerstattungen des Vermieters nicht der Pfändung und Zwangsvollstreckung gegen einen Bezieher von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Teil II unterliegen. Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundessozialgerichts an, weil diese Rückzahlung von öffentlichen Leistungen gemäß § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1 SGB II nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB II (früher § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II) die Leistungen des Folgemonats an den Hilfeempfänger mindert. Wäre in diesen Fällen die Pfändung zulässig, würde sie nach dem Gesetz zu Lasten öffentlicher Mittel erfolgen, die dem Leistungsbezieher das Existenzminimum sichern sollen. Solchen Vollstreckungsmaßnahmen ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon bisher entgegengetreten (vgl. BGH, Beschluss vom
  69. März 2004 - IXa ZB 321/03, WM 2004, 935, 936 unter
  70. a; im Ergebnis ebenso Beschluss vom
  71. Juni 2011 - VII ZB 12/09, WM 2011, 1418 Rn. 7 f). Der Senat sieht keinen Anlass, davon abzuweichen. Ob sich dieses Ergebnis mit dem Berufungsgericht hier auch durch eine Analogie zu § 54 Abs. 3 Nr. 2a SGB I begründen lässt, kann offenbleiben“. Randnummer 51 Der angefochtene Aufhebungs- und Erstattungsbescheid ist auch im Übrigen rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei und fristgerecht ergangen. Wegen der weiteren Voraussetzungen der §§ 48, 50 SGB X wird auf die Ausführungen des SG Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§ 154 Abs. 2 SGG). Randnummer 52 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG. Randnummer 53 Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE000993460

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