Immobilienfinanzierungskredit: Außerordentliches Kündigungsrecht der Bank bei Verdacht auf Täuschung über ein "Cash-Back-Geschäft" durch Ablösung eines Konsumentenkredits durch einen Realkredit Leitsatz Die darlehensgebende Bank ist zur Kündigung des Darlehensvertrags aus wichtigem Grund berechtigt, wenn sich ihr Verdacht aufdrängt, dass ein wesentlicher Teil des Darlehensbetrags nicht dem angegebenen Verwendungszweck der Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie, sondern in Höhe des deren Verkehrswert übersteigenden Kaufpreisanteils der Ablösung eines Konsumentenkredits des Darlehensnehmers dienen soll. (Rn.44) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 10. Februar 2009, 37 O 499/08, Urteil nachgehend BGH, 15. November 2011, XI ZR 234/10, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. Februar 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 37 O 499/08 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte im Urkundenprozess aus einem zur Finanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 117.768,00 EUR abgeschlossenen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von (nominal) 114.730,00 EUR und einen Auszahlungsbetrag von 113.432,70 EUR auf Auszahlung des restlichen Teilbetrags von 58.754,70 EUR an sich, hilfsweise an den mit der Kaufvertragsabwicklung beauftragten Notar, sowie wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten in Anspruch. Randnummer 2 Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen. Sie werden wie folgt ergänzt: Randnummer 3 Die A... T... GmbH bestätigte in ihrem von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin Rechtsanwalt Dr.W... in Vertretung des Geschäftsführers unterzeichneten Schreiben vom 18.April 2008 (Anlage B2) die beabsichtigte Verwendung des für die Klägerin verwalteten Treuhandvermögens von mindestens 47.000,00 EUR insbesondere zur Begleichung von Nebenkosten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung sowie zur Ablösung eines bei der C... B... bestehenden Dispositionskredits bis zur Höhe von 9.000,00 EUR. Rechtsanwalt Dr.W... nahm auch die Einzahlung des von der Beklagten als einzusetzendes Eigenkapital ausbedungenen Betrags von 10.436,00 EUR auf das Notaranderkonto vor. Randnummer 4 Nach Erhalt einer Kopie der Kaufpreisteilungsvereinbarung zwischen den Verkäufern und der T... W... GmbH vom 2.August 2007 (Anlage B1) widerrief die Beklagte ihren Treuhandauftrag vom 16.Juni 2008 (Anlage B4) gegenüber dem Notar und wandte sich mit Schreiben vom 20.August 2008 (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 2.Januar 2009, Bl.36ff. d.A.) an die Klägerin persönlich, in dem sie um Mitteilung über anlässlich des Erwerbs der Eigentumswohnung erhaltene Geldzahlungen seitens des Verkäufers oder Dritter bat. Die Klägerin antwortete mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.August 2008 (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 2.Januar 2009, Bl.36ff. d.A.), sie habe keine Zahlung vom Verkäufer erhalten und sich in Höhe des vorausgesetzten Eigenkapitals von 10.436,00 EUR einen Privatkredit verschafft. Daraufhin übersandte die Beklagte der Klägerin persönlich mit Schreiben vom 4.September 2008 (Anlage B10) eine Kopie der Kaufpreisteilungsvereinbarung und forderte sie unter Fristsetzung und Vorhalt der darin vorgesehenen Zahlungen an Vermittler und Erwerber sowie eines Zeitungsartikels zu „Cashback-Geschäften„ zur Auskunft über erhaltene oder vorgesehene Zahlungen auf. Ferner bat sie um Erläuterung, weshalb der Betrag von 10.436,00 EUR nachträglich als Darlehen deklariert werde, nachdem zunächst das Vorhandensein von Vermögen behauptet worden sei. Die Klägerin ließ mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 9.September 2008 (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 2.Januar 2009, Bl.36ff. d.A.) erklären, dass von Dritten keine weiteren Zahlungen geflossen oder ihr zugesagt worden seien und sie nicht Beteiligte eines sogenannten Cashback-Modells sei. Das kurzfristige Privatdarlehen sei für sie wirtschaftlicher und schneller abzuwickeln gewesen als ein Rückgriff auf das von der A... T... GmbH verwaltete Treuhandvermögen, wobei Einzelheiten sie – die Beklagte – nicht zu interessieren hätten. Randnummer 5 Ein von der Beklagten eingeholtes Sachverständigengutachten vom 18.November 2008 (Anlage B11) gelangte zu einem Verkehrswert der Eigentumswohnung von 70.000,00 EUR und einem Beleihungswert von 60.000,00 EUR. Die daraufhin mit sofortiger Wirkung erklärte Kündigung vom 28.November 2008 (Anlage B12) begründete die Beklagte wie folgt: Randnummer 6 „Da Sie trotz wiederholter Aufforderung zu den im Zusammenhang mit Ihrer Finanzierung aufgetauchten Fragen keine Stellung bezogen haben und die Erstellung eines neutralen Gutachten des Objektes bestätigt hat, dass der ermittelte Verkehrswert die Darlehenshöhe nicht abdeckt, kündigen wir das Darlehen und verweisen auf den Punkt 6.2 der allgemeinen Darlehensbedingungen. Die aufgetretenen Fragen zu Ihrem Erwerb können deshalb auch nicht etwa im Hinblick auf eine werthaltige Besicherung des Kredites offen bleiben.„ Randnummer 7 Mit Schriftsatz vom 2.Januar 2009 (Bl.43 d.A.) widerrief die Klägerin ihren auf Auszahlung des Darlehensbetrags an den Notar gerichteten Auftrag an die Beklagte vom 11.Juni 2008. Randnummer 8 Das Landgericht hat die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Es hat aufgrund der Kaufpreisteilungsvereinbarung als bewiesen angesehen, dass der Verkehrswert der Eigentumswohnung in etwa dem den Verkäufern zukommenden Kaufpreisanteil von 54.678,00 EUR entspreche, und angenommen, dass die Beklagte wegen erheblicher Untersicherung das Darlehen wirksam gekündigt habe und zuvor zur Zurückhaltung der Auszahlung berechtigt gewesen sei. Randnummer 9 Gegen dieses Urteil, auf dessen Begründung im Einzelnen verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin. Randnummer 10 Die Klägerin rügt und trägt weiter vor: Randnummer 11 Das Landgericht habe unter Verletzung des § 286 Abs.1 ZPO aufgrund der Kaufpreisteilungsvereinbarung eine Untersicherung der Darlehensforderung als bewiesen angesehen. Die vereinbarte Verwendung des Kaufpreises lasse keine Rückschlüsse auf den Verkehrswert der Eigentumswohnung zu. Mangels vollständiger Zahlung seitens der Beklagten seien keine Mittel vorhanden, die an die Klägerin zurückfließen könnten. Zudem fehlten Feststellungen zu den weiteren Kündigungsvoraussetzungen nach Ziffer I 6.2 der Darlehensbedingungen. Die eine Auszahlungsverweigerung zulassende Regelung unter Ziffer I 4. Abs.1 der Darlehensbedingungen sei gemäß § 307 Abs.1 BGB unwirksam, weil sie offen lasse, wann der Objektwert die Auszahlung zulasse. Randnummer 12 Die Kündigung vom 28.November 2008 sei zudem verfristet, da die gemäß § 314 Abs.3 BGB angemessene Frist von zwei Monaten ab Kenntnis vom Kündigungsgrund verstrichen gewesen sei, nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben des Notars vom 14.Juli 2008 eine Kopie der Kaufpreisteilungsvereinbarung erhalten habe. Randnummer 13 Die Klägerin habe kein Cash-back-Geschäft getätigt und keine Zahlungen erhalten. Sie habe damals keine abzulösenden Konsumentenkredite unterhalten. Die Kaufpreisteilungsvereinbarung spreche auch nur „im Regelfall„ von solchen Kunden. Es sei Sache der Verkäufer, was sie mit dem Kaufpreis anfingen. Randnummer 14 Die Klägerin habe keine unwahren Angaben zum Eigenkapital gemacht. Eine Verfügung über das treuhänderisch verwaltete Eigenkapital sei nicht ohne Verluste sofort möglich gewesen, weshalb sie den Privatkredit in Anspruch genommen habe. Davon habe die Beklagte bis zum 4.September 2008 Kenntnis erlangt. Im Übrigen definiere die Beklagte selbst in ihrer Checkliste zur Immobilienfinanzierung (Bl.122 d.A.) Eigenkapital ohne nähere Einschränkung als liquide Mittel, die im Rahmen der Gesamtfinanzierung der Immobilie eingesetzt werden. Randnummer 15 Der bisherige Klageantrag auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten werde im Hinblick auf die Zahlungsverweigerung der Beklagten nunmehr als Zahlungsantrag geltend gemacht. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 1. die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 58.754,70 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 18 hilfsweise, Randnummer 19 die Beklagte in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Notar W... -D... K... in B... auflagenfrei 58.754,70 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Randnummer 20 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.761,08 EUR zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor: Randnummer 24 Die Klägerin habe die Untersicherung von Anfang an gekannt und die Beklagte über den Zweck der Darlehensaufnahme getäuscht, einen teuren Konsumentenkredit durch einen günstigeren Realkredit abzulösen. Nach dem von ihr eingeholten Sachverständigengutachten übersteige der Darlehensbetrag den Marktwert der Eigentumswohnung um knapp 70%. Die Untersicherung folge indiziell auch aus dem Umstand, dass ein Großteil des Kaufpreises nicht an die Verkäufer oder ihre Gläubiger fließen sollte. Eine Zahlung zwecks Ablösung eines von der Klägerin aufgenommenen Verbraucherkredits entspreche wirtschaftlich einer Rückzahlung an sie. Randnummer 25 Dass der Klägerin das ausbedungene Eigenkapital von 10.436,00 EUR zur Verfügung gestanden habe, bleibe bestritten. Die Erklärung der A... T... GmbH sei nicht glaubhaft, zumal ein Kaufpreisanteil direkt an sie habe gezahlt werden sollen. Randnummer 26 Ihre Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sie sich das Recht vorbehalte, die Auszahlung nur zu veranlassen, soweit der Wert des zu finanzierenden Objekts dies zulasse, sei wirksam und stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Ob ein Objekt den Wert habe, der durch die Kreditaufnahme finanziert werden soll, könne stets objektiv ermittelt werden. Randnummer 27 Im Übrigen komme allein eine Zahlung an den Notar in Betracht, weil eine Direktzahlung im notariellen Kaufvertrag nicht vorgesehen sei. Randnummer 28 Hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs liege eine unzulässige Klageänderung vor. Auch sei eine Zahlung der Klägerin an ihre Prozessbevollmächtigten nicht vorgetragen. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen und hinsichtlich des Verfahrensgangs auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. B. Randnummer 30 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des restlichen Darlehensbetrags an sich oder den mit der Kaufvertragsabwicklung beauftragten Notar zu, weil die Beklagte den Darlehensvertrag aus wichtigem Grund wirksam mit sofortiger Wirkung gekündigt hat. Aus diesem Grunde ist auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht gegeben. I. Randnummer 31 Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte den Darlehensvertrag aus wichtigem Grund wirksam fristlos gekündigt hat. Der gemäß §§ 490 Abs.3, 314 Abs.1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigende (wichtige) Grund lag allerdings nicht allein in der durch die Kaufpreisteilungsvereinbarung bewiesenen Untersicherung des Darlehens. Vielmehr war der Beklagten ein Festhalten an dem Darlehensvertrag auch deshalb nicht zumutbar, weil sich aus der ihr nachträglich bekannt gewordenen Kaufpreisteilungsvereinbarung ergab, dass entgegen dem von der Klägerin angegebenen Verwendungszweck des Darlehens ein Teilbetrag im Rahmen eines sogenannten Cash-Back-Geschäfts durch Ablösung eines Verbraucherkredits wirtschaftlich an die Klägerin zurückfließen sollte. Nachdem dieser Verdacht von der Klägerin mangels konkreter Angaben zu ihrem Vertragsverhältnis mit der A... T... GmbH in den Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.August und 9.September 2008 nicht ausgeräumt worden war, war die von der Beklagten alsbald nach Vorliegen des ein erhebliche Untersicherung bestätigenden Sachverständigengutachtens vom 18.November 1008 erklärte Kündigung auch rechtzeitig. Randnummer 32 1. Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Parteien eines Darlehensvertrags ist zunächst in § 490 BGB geregelt. Gemäß § 490 Abs.1 BGB kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen, wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird. § 490 Abs.3 BGB stellt klar, dass die Regelung nicht abschließend ist und die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und über die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) daneben anwendbar sind. Gemäß § 314 Abs.1 BGB kann jedes Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden; er liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Kündigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Randnummer 33 Die allgemeine gesetzliche Regelung wird unter Ziffer I.6.2. der allgemeinen Bedingungen der Beklagten für Baufinanzierung (vorgelegt als Anlage zur Klageschrift) aufgenommen und durch Aufzählung von Beispielsfällen präzisiert. Danach kann die Bank die Darlehen aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zur sofortigen Rückzahlung kündigen oder die Auszahlung verweigern, insbesondere wenn (1. Spiegelstrich:) die Darlehensnehmer unwahre Angaben über für die Darlehensentscheidung wesentliche Tatsachen gemacht haben, insbesondere in den „Angaben zur Immobilienfinanzierung„ bzw. „Vertrauliche Selbstauskunft„, oder (9.Spiegelstrich:) wenn sich aus dem von einem Sachverständigen erstellten Wertgutachten zu dem Beleihungsobjekt ergibt, dass der Verkehrswert des Beleihungsobjektes den im Darlehensvertrag genannten Wert, von dem die Parteien bei Abschluss des Darlehensvertrages ausgegangen sind, um mehr als 10% unterschreitet und die Darlehensnehmer ihrer Nachbesicherungspflicht gemäß Ziffer I.7 trotz entsprechender Aufforderung nicht innerhalb der von der Bank gesetzte angemessenen Frist nachkommen. Randnummer 34 2. Vorliegend ist das Landgericht aufgrund des Sachvortrags der Parteien und nach Würdigung der im Urkundenprozess zulässigen vorgelegten Beweismittel zu der Überzeugung gelangt, dass eine der Kaufpreisteilungsvereinbarung vom 2.August 2007 (Anlage B1) entsprechende Vertragsgestaltung auch dem von der Klägerin mit den Verkäufern geschlossenen Kaufvertrag zugrunde liegt und der Verkehrswert der Eigentumswohnung (nur) in etwa dem nach der Kaufpreisteilungsvereinbarung den Verkäufern verbleibenden Kaufpreisanteil von 54.678,00 EUR entspricht. Die daraus folgende erhebliche Untersicherung der Darlehenssumme von (nominal) 114.730,00 EUR hat es gemäß § 595 Abs.3 ZPO als bewiesen erachtet und als die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund gewürdigt. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin zu deren Widerlegung keine im Urkundenprozess statthaften Beweismittel vorgelegt hat, hat es die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft gemäß § 597 Abs.2 ZPO abgewiesen. Randnummer 35 An die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO gebunden. Denn die Klägerin hat weder Verfahrensfehler des Landgerichts noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellung begründen könnten. Randnummer 36
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