Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung - ehemaliger Ersatzmitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung - Rechtswegzuständigkeit - allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch Leitsatz 1. Für A

§ 9Nr.

4 = juris Rn. 14; BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/

§ 9Nr.

2 = juris Rn. 11; a.A. wohl LAG Frankfurt a.M. [29.01.1987] - 12 Sa 1350/86 - juris Ls. und folgend KR/Weigand, 9. Aufl. [2009], BetrVG § 78a Rn. 48). Randnummer 36 Die Zuweisung von Rechtsstreitigkeiten nach § 9 Abs. 4 BPersVG an die Verwaltungsgerichte (§ 106 BPersVG) bezieht sich nur auf Verfahren, in denen der Arbeitgeber tätig wird, um den gesetzlichen Überleitungsschutz zu verhindern oder zu beenden, nicht jedoch auf Rechtsstreitigkeiten, die von einem in § 9 Abs. 1 BPersVG genannten Auszubildenden eingeleitet werden (BAG [23.08.1984] - 6 AZR 519/82 - AP BPersVG § 9 Nr. 1 = juris Rn. 17; BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr.

4 = juris Rn. 14; BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/

§ 9Nr. 2 = juris Rn. 11). Randnummer 37 Darüber hinaus nimmt das BVerw

G eine verwaltungsgerichtliche Annexkompetenz für einen allgemeinen negativen Feststellungsantrag des Arbeitgebers auf Feststellung des Nichtbestehens eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG im Fall der Verbindung mit einem hilfsweisen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG in Anspruch (BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - BVerwGE 102, 106 = NZA-RR 1998, 190). Randnummer 38 Nur wenn es in einer einstweiligen Verfügung allein um Sicherung der Rechte als Mitglied der JAV geht, sind die Verwaltungsgerichte rechtswegzuständig (vgl. VGH Kassel [07.12.1988] - HPV TL 3847/88 - NZA 1989, 525 = juris Rn. 26). Dies ist hier nicht der Fall. II. Randnummer 39 Der Anspruch des Auszubildenden auf vorläufige Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluß des vom Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG vor den Verwaltungsgerichten eingeleiteten Beschlußverfahrens ist bei den Gerichten für Arbeitssachen im Urteilsverfahren geltend zu machen (BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr. 4 = juris Ls.; BAG [23.08.1984] - 6 AZR 519/82 - AP BPers

VG § 9 Nr. 1 = juris Rn. 16). III. Randnummer 40 Der Beschäftigungsanspruch kann nach den allgemeinen Grundsätzen auch im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens durchgesetzt werden (LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 53 m.w.N. (für § 78a BetrVG); ArbG Wilhelmshaven [04.08.1978] - 1 Ga 17/78 - juris Ls.; ArbG Herne [20.04.1988] - 1 Ga 6/88 - juris Ls.; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch,

1. Aufl. [2009], § 227 Rn 24; Baur, in: Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes,
2. Aufl. [1999], B Rn. 105). Randnummer 41 Soweit vertreten wird, einem JAV-Mitglied fehle für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Beschäftigung "regelmäßig" der Verfügungsanspruch und der Verfügungsgrund (LAG Kiel [25.03.1985] - 5 Sa 65/85 - juris Ls.; Ilbertz/Widmaier, BPersVG,
3. Aufl. [2008], § 9 Rn. 22) betrifft dies nicht die abstrakte Frage der Statthaftigkeit, sondern ist eine wertende Generalisierung, die im konkreten Einzelfall zu überprüfen ist. IV. Randnummer 42 Es kann offenbleiben, ob generell die zeitliche Beschränkung einer Leistungsverfügung auf die rechtskräftige Entscheidung eines anhängigen verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahrens nach § 9 BPersVG zu beziehen ist (so wohl ArbG Herne [20.04.1988] - 1 Ga 6/88 - juris Ls.; ArbG Wilhelmshaven [04.08.1978] - 1 Ga 17/78 - juris Ls.) oder nicht im Regelfall ein vor den Arbeitsgerichten durchzuführendes Hauptsacheverfahren (vgl. LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 54). Ersteres erscheint jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn wie hier die entscheidungserheblichen Tatsachen unstreitig sind und die zweitinstanzliche Entscheidung der Verwaltungsgerichte unmittelbar bevorsteht. Hier ist die für ausreichend erachtete Teilnahme an Vorstellungsgesprächen unstreitig. Lediglich die für unerheblich erachteten Gespräche mit anderen Auszubildenden sind im Einzelnen im Streit. Der Termin beim OVG Berlin-Brandenburg ist am
4. Dezember
5. B. Randnummer 43 Der Hauptantrag ist unbegründet, der Hilfsantrag begründet. I. Randnummer 44 Der Hauptantrag ist unbegründet. Das Prozessarbeitsverhältnis ist beendet. Randnummer 45 Der Kläger hat auf Grund des Vertrages vom 13./18.11.2009 keinen Anspruch auf Beschäftigung. Das dadurch begründete, auflösend bedingte Prozessarbeitsverhältnis ist durch die Entscheidung des VG Berlin wirksam beendet worden. Dies ergibt die Auslegung des Vertrages vom 13./18.11.2009 gemäß den §§ 133, 157 BGB. Randnummer 46 Der Zusatz "rechtskräftig" wird nur für die zweite Alternative (Auflösung) genannt. Für die erste hier relevante Alternative - negative Feststellung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 BPersVG durch das VG Berlin - gerade nicht. Randnummer 47 Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht i.V.m. der Vorkorrespondenz. Zwar geht aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 28.10.2009 hervor, dass der Kläger ein Prozessarbeitsverhältnis bis zur Rechtskraft auch des Feststellungsantrags begehrte. Dies ist aber nicht Inhalt des Vertrages vom 13./18.11.2009 geworden. Dies war auch nicht zufällig oder ein bloßes Versehen. Vor dem Vertragsschluss hatten die damaligen Bevollmächtigten dem Kläger ausdrücklich mitgeteilt, dass schon die Voraussetzungen des § 9 BPersVG nicht gesehen würden. Dann ging es bei der Entscheidung vor dem VG nicht (nur) um eine Auflösung nach § 9 Abs. 4 BPersVG und damit auch nicht um einen "Feststellungsantrag" nach § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG, sondern vorrangig um einen echten negativen Feststellungsantrag der Beklagten. Dann war die Interessenlage des Beklagten erkennbar entsprechend der Logik zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, den Kläger nicht auch dann beschäftigen zu wollen, wenn das VG zumindest erstinstanzlich dem Beklagten Recht gegeben hatte. II. Randnummer 48 Begründet ist jedoch der Hilfsantrag. Randnummer 49 Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch i.V.m. seinem Ausbildungsvertrag i.V.m. § 9 BPersVG i.V.m. Art. 1, 2 GG. Randnummer 50
6. Der Kläger hat einen Beschäftigungsanspruch nicht schon auf Grund seines Antrages nach § 9 Abs. 2 BPersVG. Selbst ein form- und fristgerechter Antrag nach § 9 Abs. 2 BPersVG allein begründet kein nur noch auflösbares Arbeitsverhältnis, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BPersVG nicht vorliegen. Deren bloße Behauptung reicht nicht. Randnummer 51
7. Der Kläger hat jedoch einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1, 2 BPersVG offensichtlich vorliegen und ausnahmsweise das gegenteilige erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Urteil dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegensteht. Randnummer 52 2.1 Die kündigungsschutzrechtlichen Grundsätze für einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gelten im Fall des Weiterbeschäftigungsverlangens eines vermeintlichen JAV-Mitglieds beim Streit um die Anwendbarkeit des § 9 BPersVG entsprechend (vgl. BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr. 4 = juris Ls. u. Rn. 28 ff.; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. [2008], § 9 Rn. 49; Houben, NZA 2006, 769

§ 9Nr.

4 = juris Rn. 29). Entsprechendes gilt auch bei der Verlängerung durch ein vertragliches Prozessarbeitsverhältnis. Randnummer 54 In analoger Anwendung der kündigungsschutzrechtlichen Grundsätze zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch kommt es bei einem Streit um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 BPersVG darauf an, dass entweder das Vorliegen der Voraussetzungen der Begründung eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses offensichtlich ist oder eine dem Auszubildenden Recht gebende erstinstanzliche Entscheidung vorliegt. Randnummer 55 Auf eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung i.S.d. § 9 Abs. 4 S. 1 BPersVG kommt es hingegen nicht an, da nach § 9 BPersVG diese erst mit ex nunc - Wirkung ab Rechtskraft zur Beendigung des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses führt. Die gegenteilige Ansicht des BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr.

4 = juris Ls. und Rn. 29 ist durch die spätere Änderung der Rechtsprechung des BAG überholt. Im Jahr 1987 vertrat das BAG noch die Ansicht, ein Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG verhindere das Entstehen eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses (BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr.

4 = juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Ansicht wurde aber später zu Recht aufgegeben (BAG [11.01.1995] - 7 AZR 574/94 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 24 = juris Rn. 18 m.w.N.; BVerwG [26.05.1981] - 6 P 71/78 - BVerwGE 62, 364 = juris Ls.). Ein "Feststellungsantrag" nach § 9 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BPersVG ist demnach kein Feststellungsantrag, sondern ein rechtsgestaltender Auflösungsantrag, der keine unmittelbaren Rechtsfolgen auslöst (nach Reinecke, DB 1981, 889

§ 9Nr.

4 = juris Rn. 31). In Abgrenzung zu BAG [14.05.1987] - 6 AZR 498/

§ 9Nr.

4 = juris Ls. und Rn. 31 kommt allerdings verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen grundsätzlich keine andere Dignität zu als arbeitsgerichtlichen. Beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geht es auch lediglich um Erfolgschancen im Rahmen einer Interessenabwägung. Randnummer 57 Erstinstanzliche arbeitsgerichtliche und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen haben jedoch solange nicht denselben Präsumtionswert, wie verwaltungsgerichtliche Beschlüsse auf der derzeitigen Rechtsprechung des BVerwG zu Ersatzmitgliedern beruhen. Die Rechtsprechung des BAG und des BVerwG zu § 9 BPersVG widersprechen sich. Da die Rechtsprechung des BVerwG nicht überzeugt, kommt bis zu einer Harmonisierung notfalls durch den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes derzeit den auf der Rechtsprechung des BVerwG beruhenden, erstinstanzlichen, nicht rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen kein eigener Präsumtionswert zu. Randnummer 58 2.3 Entgegen dem Beschluss des VG Berlin [01.06.2010] - VG 72 K 6.09 PVB - juris erfüllt der Kläger "offensichtlich" die Voraussetzungen des § 9 BPersVG. Die Umstrittenheit von Rechtsfragen ist dabei kein Hindernis für Evidenz. Randnummer 59 Der Kläger genießt den Schutz des § 9 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BPersVG schon allein auf Grund der einmaligen Teilnahme des Klägers als JAV-Mitglied an Vorstellungsgesprächen von Bewerbern am 10. März 2009. Auf die Diskussion der Parteien über die Tatsächlichkeit, Berechtigung und Qualität der Gespräche des Klägers mit Auszubildenden kommt es daher nicht an. Randnummer 60 2.3.1 Nach § 9 Abs. 3 BPersVG gilt der nachwirkende Schutz des § 9 BPersVG analog auch für Mitglieder der JAV, die vor Ablauf der Amtszeit der JAV vorzeitig ausgeschieden sind (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr.

3 = juris Rn. 27 m.w.N.). Dies gilt auch für nur vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder der JAV (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr. 3 = juris Ls. u. Rn. 24 ff.; LAG Hamm [28.03.2007] - 10 Sa

Ga 11/07 - juris Rn. 61 m.w.N.). Randnummer 61 Der Kläger hat innerhalb der Jahresfrist des § 9 Abs. 3 BPersVG vor der Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses am

1. Juli 2009 eine JAV-Tätigkeit durch die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am
2. März 2009 ausgeübt. Die Drei-Monats-Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG hat er durch sein Schreiben vom
3. Mai 2009 formgerecht gewahrt. Randnummer 62 2.3.
4. Der Kläger nahm am
5. März 2009 an den Vorstellungsgesprächen als JAV-Mitglied teil. Randnummer 63 2.3.2.-1 Am
6. März 2009 war der Kläger nach § 31 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 60 Abs. 4 BPersVG JAV-Mitglied. An diesem Tag war das JAV-Mitglied Sch. unstreitig arbeitsunfähig krank. Das JAV-Mitglied Sch. war damit am
7. März 2009 (objektiv) "verhindert" i.S.d. § 31 Abs. 1 S. 2 BPersVG. Die dreiköpfige JAV war schon deshalb unvollständig. Auf die Frage, ob auch das JAV-Mitglied G. verhindert war, kommt es daher nicht an. Der Kläger als einziges Ersatzmitglied war dann automatisch Mitglied der JAV: Ist ein Organ der Mitbestimmung, hier die JAV, unvollständig, rückt ein Ersatzmitglied automatisch nach (für den Personalrat: BVerwG [24.10.1975] - VII P 14.73 - BVerwGE 49, 271 = juris Rn. 6 u. 10: "gesetzliche(.) Automatik des Nachrückens"; BAG [05.09.1986] - 7 AZR 175/85 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 26 = juris Rn. 22; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch,
8. Aufl. [2009], § 219 Rn. 26 ("ohne weiteres")). Randnummer 64 Eine andere Frage ist, dass in den Fällen, in denen ein Ersatzmitglied zwar vorübergehend formal automatisch nachrückt, jedoch keinerlei Tätigkeit ausübt, der nachwirkende Schutz zu versagen ist (vgl. für § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG: BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 32; für § 78a BetrVG: BAG [13.08.2008] - 7 AZR 450/07 - juris Rn. 37). Randnummer 65 2.3.2.-2 Die Tätigkeit eines JAV-Mitglieds beschränkt sich nicht auf die Teilnahme an Sitzungen der JAV oder deren Vor- und Nachbereitung. Eine JAV-Tätigkeit liegt z.B. auch dann vor, wenn ein Ersatzmitglied bei Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds eine Beschwerde entgegennimmt (vgl. für den Betriebsrat BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 30; Decruppe, Anm. zu LAG Frankfurt a.M. [30.03.2006] - 9/4 TaBV 209/05, jurisPR-ArbR 39/2006 Anm. 6 (zu D.)). Die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen auf Einladung des Arbeitgebers an die JAV auf Geheiß des JAV-Vorsitzenden ist eine Tätigkeit als JAV-Mitglied. Das Vorliegen einer JAV-Tätigkeit ist auch nicht davon abhängig, ob ein JAV-Mitglied gesetzlich zwingend oder im Rahmen freiwillig konzedierter Beteiligung tätig ist. Es ist daher unschädlich, wenn der Beklagte die JAV zu den Vorstellungsgesprächen nur "informatorisch" gebeten hat. Randnummer 66 2.3.2.-3 Der Kläger handelte auch nicht eigenmächtig, sondern auf Grund einer Delegation des Vorsitzenden der JAV hin. Zwar mag die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen ein laufendes Geschäft i.S.d. § 32 Abs. 1 S. 4 BPersVG gewesen sein, die wahrzunehmen primäre Aufgabe des Vorsitzenden der JAV gewesen ist (vgl. allgemein beim Personalrat BVerwG [18.03.1981] - 6 P 85/78 - juris Rn. 32). Ebenso wie der Vorsitzende des Personalrats kann der Vorsitzende einer JAV laufende Geschäfte, die ja gerade nicht dem Plenum vorbehalten sind, auf ein anderes JAV-Mitglied delegieren (vgl. auch Altvater u.a., BPersVG,
9. Aufl. [2008], § 32 Rn. 24). Die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen ist ein delegationsfähiges laufendes Geschäft. Randnummer 67 2.3.3 Schon die einmalige Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am 10.3.2009 war ausreichend, den Schutz des § 9 BPersVG auszulösen. Randnummer 68 2.3.3.-1 Es entspricht ständiger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung, dass - vorbehaltlich eines Rechtsmißbrauchs - eine auch nur einmalige vorübergehende Tätigkeit eines Ersatzmitglieds als ordentliches Mitglied ausreicht, um den für ordentliche Mitglieder geltenden Schutz zu begründen (vgl. zu § 9 BPersVG (BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/

§ 9Nr. 2 = juris Rn. 24: einmalige Teilnahme an der Sitzung des Personalrats als Jugendvertreterin ausreichend; Arb

G Kaiserslautern [21.06.2007] - 2 Ca 340/07 - juris Rn. 16: einmalige Teilnahme an einer Sitzung der JAV ausreichend; zu § 78a BetrVG: BAG [15.01.1980] - 6 AZR 726/79 - AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 = juris Rn. 19: "Dabei kann es nicht darauf ankommen, in welchem Umfang während der Vertretungszeit effektiv Aufgaben anfallen"). Randnummer 69 2.3.3.-2 Nach der Rechtsprechung des BVerwG und der annexen Untergerichte reicht hingegen die einmalige Teilnahme eines nicht gewählten Wahlbewerbers als Ersatzmitglied an einer Sitzung des Personalrats oder der JAV nicht aus. Randnummer 70 Die Verwaltungsgerichtsbarkeit verlangt derzeit, dass ein Ersatzmitglied der JAV über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört hat oder zeitlich getrennte Vertretungszeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden sind, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in der Jugendvertretung gleichkommen (vgl. BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21 (nur

1. Alt.); erweiternd (um die
2. Alt.): BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 23; BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 23; folgend u.a.: VGH München [23.04.1997] - 17 P 96.2260 - PersR 1998, 196; OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - PersV 2007, 538.; Ilbertz/Widmaier, BPersVG,
3. Aufl. [2008], § 9 Rn. 2a). Randnummer 71 Die Rechtsprechung des BVerwG hat zur Folge, dass im Einzelfall die Teilnahme an nur einer Sitzung der JAV (vgl. OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - juris Rn. 22; VG Ansbach [22.09.2009] - AN 8 P 09.01203 - juris Rn. 21), "an wenigen Sitzungen" der JAV (VG Ansbach [22.09.2009] - AN 8 P 09.01203 - juris Rn. 21) oder an drei Personalratssitzungen (BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 19) nicht für ausreichend erachtet wurden. Für § 9 BPersVG genügte hingegen eine vierzehnmalige Teilnahme an Sitzungen der JAV (20% der Sitzungen) (BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 24). Randnummer 72 2.3.3.-3 Die Argumentation der Verwaltungsgerichtsbarkeit überzeugt nicht. Randnummer 73 Nach Ansicht des BVerwG sprechen der Wortlaut des § 9 BPersVG ("Amtszeit"), der Schutzzweck und die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung für eine restriktive Auslegung des § 9 BPersVG (BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NJW 1987, 669 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21; BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 23; ohne eigene Begründung in Bezug genommen von BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - BVerwGE 102, 106 = NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 23). Darüberhinaus soll § 9 PersVG LSA eine für den Bereich des öffentlichen Dienstes geltende "Sonderregelung" sein (so OVG Sachsen-Anhalt [18.01.2007] - 5 L 19/06 - juris Rn. 22 m.w.N.). Diese Aussage impliziert wegen der unmittelbaren Geltung des § 9 BPersVG nach § 107 S. 2 BPersVG, dass in § 9 BPersVG eine Sonderregelung gesehen wird, für die die Rechtsprechung des BAG unbeachtlich sein soll. Randnummer 74 2.3.3.-3.1 Das Wortlaut-Argument des BVerwG ist unzutreffend. Randnummer 75 Nach dem BVerwG bezeichnet der Ausdruck "Amtszeit" in § 9 Abs. 3 BPersVG "bereits seinem Wortsinn nach ... die Wahrnehmung des Amtes eines Mitgliedes des Personalrats oder der Jugendvertretung für einen gewissen, hier nicht näher einzugrenzenden, zusammenhängenden Zeitraum, der jedenfalls die Dauer einzelner, zeitlich getrennter Tage überschreiten muß" ((BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21; ebenso BVerwG [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 = juris Rn. 20). Randnummer 76 Dies ist eine bloße Behauptung. Der Ausdruck "Amtszeit" bezeichnet seinem Wortsinn nach lediglich die Zeit, die ein Amtsträger sein Amt ausübt. Das kann ein Jahr oder eine Stunde sein. Der Begriff Amtszeit impliziert ersichtlich keine bestimmte Dauer. Die Ansicht des BVerwG steht auch im unerklärten und unbegründeten Widerspruch zur gegenteiligen Auslegung der "Amtszeit" i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG durch das BAG (vgl. BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6; BAG [06.09.1979] - 2 AZR 548/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = juris Rn. 17, 22). Randnummer 77 2.3.3.-3.2 Der Schutzzweck des § 9 BPersVG trifft auch für nur kurzfristig vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder zu (ebenso Altvater u.a., BPersVG,
4. Aufl. [2008], § 9 Rn. 10 (BVerwG "zu eng"); Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht,
5. Aufl. [2008], § 9 Rn. 20; wohl auch Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht, in: GKÖD (Lbl. 4/10) Bd. V, K § 9 Rn. 14). Randnummer 78 Sinn des § 9 BPersVG wie des § 78a BetrVG ist es, "der möglichen Benachteiligung des in der Ausbildung befindlichen Jugendvertreters vorzubeugen. Die zeitliche Kontinuität des Amtes eines Jugendvertreters soll sichergestellt werden. Der Jugendvertreter, der in einem Ausbildungsverhältnis steht, soll ähnlich wie seine in einem Arbeitsverhältnis stehenden Kollegen und Betriebsratsmitglieder weitgehenden Schutz vor einer Beendigung seines Amtes während seiner Amtszeit bzw. innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit erhalten. § 78 a Abs. 3 BetrVG bzw. § 9 Abs. 3 BPersVG will damit für den Jugendvertreter eine Rechtsposition schaffen, die offensichtlich der des Betriebsrats nach § 15 KSchG, § 103 BetrVG angenähert ist, wenn auch ohne die besondere aus § 103 BetrVG sich ergebende zusätzliche Sicherung (...). Den Mitgliedern der Betriebsverfassungsorgane soll die Ausübung ihres Amtes ohne Furcht vor Nachteilen für ihre zukünftige berufliche Entwicklung ermöglicht werden (BT-Drucks. 7/1170, S. 1)" (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr.

3 = juris Rn. 28). "Dieser Schutzgedanke gilt für das zeitweilig nachgerückte Ersatzmitglied gleichermaßen. Denn wie das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung kann auch der nachgerückte Ersatzmann in Situationen kommen, in denen er aus Furcht, sich gegen den Arbeitgeber stellen zu müssen und deshalb am Ende der Ausbildung nicht übernommen zu werden, seinen Pflichten als Organ der Betriebsverfassung nicht nachkommen mag. Man denke nur an die Teilnahme des Ersatzmitglieds nach § 67, § 65 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an einer Sitzung des Betriebsrats, in der über einen Antrag des Arbeitgebers nach § 103 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Jugendvertreters nach § 15 Abs. 1 KSchG beraten werden soll. Die Situation des zeitweilig nachgerückten Ersatzmitglieds der Jugendvertretung ist vergleichbar mit der des zeitweilig nachgerückten Ersatzmitglieds des Betriebsrats und ebenso wie dieser bedarf er eher noch dringender als das ordentliche Mitglied des Schutzes des Gesetzes (...)" (BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr.

3 = juris Rn. 29). Wie in der mündlichen Verhandlung diskutiert, ist das vom BAG angeführte Beispiel nur ein sehr anschauliches, ohne dass dadurch ein je entsprechendes Gefährdungsniveau verlangt wird. Randnummer 79 Der Schutz vor Benachteiligungen macht Sinn unabhängig von dem Grad der Entscheidungskompetenzen, von der Dauer der Tätigkeit als JAV-Mitglied und unabhängig von der Frage, ob es um die Teilnahme an einer Sitzung oder um ein laufendes Geschäft der JAV geht (vgl. auch BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr. 3 = juris Rn. 36: § 9 BPers

VG knüpft "lediglich an die formale Rechtsstellung eines Mitglieds" der JAV an; ebenso LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 64 m.w.N.: "auf die Dauer der Heranziehung kommt es ... nicht an"; für das BPersVG: BVerwG [24.10.1975] - VII P 14.73 - BVerwGE 49, 271 = juris Rn. 7: "Der Begriff der `zeitweiligen Verhinderung´ setzt nicht eine gewisse Dauer voraus"; für § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG: BAG [05.07.1979] - 2 AZR 521/77 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 6 = juris Rn. 33: "Die Dauer der Vertretung ist für die Gewährung und Begrenzung des nachwirkenden Schutzes ein ebenso ungeeignetes Merkmal wie die sachliche Bedeutung der Vertretungstätigkeit."). Randnummer 80 Hier geht es konkret um die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen am 10.3.2009. Aus Sicht des Beklagten ist dies nicht der Rede wert. Auch deshalb nicht, weil es nicht um Mitbestimmungsrechte der JAV ging. Es fehlt zwar vorliegend ein konkreter Vortrag der Parteien, ob der Kläger am 10.3.2009 nur als "stummer Gast" dabei war. Es kann aber nicht um die Zufälligkeit des konkreten Verlaufs gehen. Nach der Anwendbarkeit des § 9 BPersVG ist abstrakt zu fragen. Auch bei der bloß freiwillig eingeräumten Teilnahme an Vorstellungsgesprächen ist der Schutzzweck des § 9 BPersVG einschlägig. Ein JAV-Mitglied muss besorgen, dass er wegen Äußerungen, Widersprüchen etc. - und seien diese nur mittelbar über den Personalrat lanciert - Sanktionen seitens des Arbeitgebers zu befürchten hat. Dies ist keine negative Aussage über den Beklagten. Es geht hier um die strukturelle Frage der potentiellen Beeinträchtigung der JAV-Tätigkeit durch die Antizipation befürchteter negativer Reaktionen seitens des Arbeitgebers. Dies ist zu bejahen. Ein JAV-Mitglied kann sich abstrakt betrachtet nicht "frank und frei" äußern oder agieren, wenn es befürchten muss, dass dies mit einer Nichtübernahme in ein Arbeitsverhältnis quittiert wird. Randnummer 81 2.3.3.-3.3 Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist keine restriktive Auslegung geboten. Randnummer 82 Dabei ist das verfassungsrechtliche Verdikt der Unverhältnismäßigkeit seitens des BVerwG abhängig von seiner Auffassung, dass der Schutzzweck des § 9 BPersVG auf "Ersatzmitglieder, die nur zufällig in einzelnen Sitzungen der Vertretung mitwirken" nicht zutrifft (vgl. BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 21). Dies wurde jedoch schon oben widerlegt. Sind aber auch nur kurzzeitig vorübergehend nachgerückte Ersatzmitglieder schutzbedürftig, ist ihr Schutz nicht unverhältnismäßig. Randnummer 83 Entgegen Feudner, NJW 2005, 1462

§ 9Nr.

3 = juris Rn. 35). Soweit aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (nur) eine liberalere Handhabung des § 9 Abs. 4 BPersVG gefordert wird (Blaha/Mehlich, NZA 2005, 667

§ 9Nr. 3 = juris Rn. 24: "insoweit inhaltsgleich"). Randnummer 89 Es besteht im Übrigen im Hinblick auf § 9 BPers

VG eine Rechtswegüberlagerung. In Abgrenzung zu BVerwG [09.10.1996] - 6 P 20/94 - BVerwGE 102, 100 = juris Rn. 17 lässt sich eine "Spaltung des Rechtsweges" nicht immer verhindern. Das Bestehen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 BPersVG ist wie hier als Vorfrage des Weiterbeschäftigungsbegehrens eines (vermeintlichen) JAV-Mitglieds arbeitsgerichtlich zu prüfen. Ist die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 BPersVG im Streit, ist es eine Frage des Zufalls oder des taktischen Geschicks, ob der Arbeitgeber einen negativen allgemeinen Feststellungsantrag vor dem VG i.V.m. einem hilfsweise Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG (vgl. BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 = juris Rn. 19; nach VGH Baden-Württemberg [29.11.2007] - PL 15 S 1/06 - juris Rn. 19 sogar isoliert zulässig) oder der Arbeitnehmer einen positiven allgemeinen Feststellungsantrag vor dem Arbeitsgericht stellt - was zumindest zulässig ist, wenn der Arbeitgeber nicht tätig wird (vgl. BAG [13.06.1986] - 6 AZR 207/

§ 9Nr. 3 = juris Rn. 16 m.w.N.). Die angekündigte Rechtsprechungsänderung in BAG [11.01.1995] - 7 AZR 574/94 - AP Betr

VG 1972 § 78 a Nr. 24 Ls. bezieht sich nur auf die Frage, ob ein Arbeitgeber - wie in der verwaltungsgerichtlichen Praxis üblich - im Beschlussverfahren Auflösungsanträge nach § 78a Abs. 4 BetrVG mit einem negativen allgemeinen Feststellungsantrag verbinden darf. Randnummer 90 Auch Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigt die restriktivere Auslegung des § 9 BPersVG durch das BVerwG nicht. Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers hat sein Pendant in der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG des privaten Arbeitgebers. Der private Arbeitgeber möchte, wenn, nicht anders wie der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber nur die besten Auszubildenden übernehmen. Art. 33 Abs. 2 GG wird ebenso wie Art. 12 Abs. 1 GG durch das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG eingeschränkt (vgl. auch BVerwG [09.09.1999] - 6 P 5/98 - BVerwGE 109, 295 = juris Rn. 22). Ob darüberhinaus § 9 BPersVG auch dazu dient, Leistungsmängel auf Grund einer Amtsausübung zu kompensieren (so BVerwG [09.09.1999] - 6 P 5/98 - BVerwGE 109, 295 = juris Rn. 23), kann offen bleiben. Jedenfalls kann auch im Rahmen des § 9 Abs. 4 BPersVG der Leistungsgrundsatz berücksichtigt werden (vgl. BVerwG [17.05.2000] - 6 P 9/99 - AP BPersVG § 9 Nr. 15 = juris Rn. 15 ff.). Randnummer 91 Soweit BVerwG [25.06.1986] - 6 P 27/84 - BVerwGE 74, 280 = NZA 1986, 839 = juris Rn. 19 eine Vorlagepflicht abgelehnt hat, geschah dies nur mit Blick auf BAG [15.01.1980] - 6 AZR 726/79 - AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 8 und ohne Wahrnehmung der kontradiktorischen Entscheidung BAG [13.03.1986] - 6 AZR 381/

§ 9Nr. 2. Soweit BVerw

G [28.02.1990] - 6 P 21.87 - AP BPersVG § 9 Nr. 8 und BVerwG [09.10.1996] - 6 P 21/94 - NZA-RR 1998, 190 nicht vorgelegt haben, geschah dies ohne Wahrnehmenwollen der gegenteiligen Rechtsprechung des BAG (vgl. auch Feudner, NJW 2005, 1462). Randnummer 92 2.3.4 Es ist auch kein Rechtsmissbrauch i.S.d. § 242 BGB ersichtlich. Randnummer 93 2.3.4.-1 Ausgeschlossen ist der Schutz des § 9 BPersVG nur dann, wenn der Vertretungsfall durch kollusive Absprachen zum Schein herbeigeführt wird oder das Ersatzmitglied weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass kein Vertretungsfall vorliegt (vgl. - für § 15 KSchG - BAG [12.02.2004] - 2 AZR 163/03 - AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = juris Rn. 14 f.; BAG [05.09.1986] - 7 AZR 175/85 - = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 26 = juris Rn. 27; für § 78a BetrVG: LAG Hamm [28.03.2007] - 10 SaGa 11/07 - juris Rn. 65). Randnummer 94 2.3.4.-2 Das Sich-Berufen auf die Tatbestandsmäßigkeit einer gesetzgeberisch weit angelegten Privilegierung von Ersatzmitgliedern, die nur kurzzeitig vorübergehend als JAV-Mitglied tätig gewesen sind, ist nicht schon gleichsam institutionell ein Rechtsmissbrauch, sondern schlicht ein Sich-Berufen auf das geltende Recht. Randnummer 95 2.3.4.-3 Die Tatbestandsmäßigkeit des § 9 BPersVG wurde auch konkret nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise herbeigeführt. Randnummer 96 Der Termin der Vorstellungsgespräche am

1. März 2010 war der JAV vom Beklagten vorgegeben - ohne Absprache mit der JAV, wie der Kläger im Termin unwidersprochen erklärte. Dass am
2. März 2010 das JAV-Mitglied Sch. arbeitsunfähig erkrankt war, spricht auch nicht für einen Rechtsmissbrauch. Ausweislich der vom Kläger eingereichten Unterlagen war das JAV-Mitglied Sch. sozusagen "ständig krank". Dafür, dass Frau Sch. am
3. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuschte, damit der Kläger nachrücken und in den Genuss des § 9 BPersVG gelangen konnte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Auf die Bedenken des VG Berlin hinsichtlich der Praxis der JAV bezüglich der persönlichen Gespräche mit dem Kläger kommt es nicht an. Derer bedarf es vorliegend nicht, um den Schutz nach § 9 BPersVG zu begründen. Randnummer 97 Was bleibt ist daher die Frage, ob die Delegation der Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen seitens des JAV-Vorsitzenden rechtsmissbräuchlich war. Hier sind jedoch zwei Fragen zu unterscheiden: Zum einen geht es um die Frage, ob der JAV-Vorsitzende am
4. März 2009 objektiv verhindert i.S.d. § 31 Abs. 1 i.V.m. § 60 Abs. 4 BPersVG war. Um diese Frage geht es aber hier nicht. Unstreitig war zumindest das JAV-Mitglied Sch. objektiv verhindert, streitig auch das JAV-Mitglied G. Damit war der Kläger als einzig verbliebenes potentielles Ersatzmitglied automatisch nachgerückt. Die Berechtigung der Delegation an den Kläger ist daher nicht anders zu prüfen wie die hypothetische Berechtigung, die Teilnahme an Frau Sch. zu delegieren. Das ist nicht die Frage nach den strengen Voraussetzungen des § 31 BPersVG, sondern lediglich die Frage nach der sachlichen Nachvollziehbarkeit der Delegation. Diese ist aber vorhanden. Der Kläger absolvierte eine Ausbildung als Tierpfleger. Bei den Vorstellungen ging es um Bewerber um die Ausbildung als Tierpfleger. Der in Dahlem ausgebildete JAV-Vorsitzende hatte mit dem Tierpflegebereich in Alt-Marienfelde direkt nichts zu tun. Das JAV-Mitglied G. ebenso wenig und war im Übrigen "auf Dienstgang". Das JAV-Mitglied Sch. aus dem Tierpflegebereich war arbeitsunfähig krank. Dann war es nur naheliegend, dass der JAV-Vorsitzende den sachkundigeren Kläger um die Teilnahme bat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es ausreichend war, wenn der JAV-Vorsitzende die Delegation auch damit begründete, dass er zu viel zu tun habe. Dafür spricht, dass dies für die Delegation eines laufenden Geschäfts auf andere JAV-Mitglieder ausreichen dürfte. Es erscheint auch sachwidrig, die Anforderungen an die Zulässigkeit der Delegation laufender Geschäfte auf ordentliche JAV-Mitglieder anders zu sehen als bei vorübergehend aufgerückten Ersatzmitglieder. Ein JAV-Vorsitzender muss nur um eine ordnungsgemäße JAV-Arbeit besorgt sein. Er muss sich nicht um die damit ausgelösten Rechtsfolgen kümmern. Für das Gesetz kann er nichts. Insofern kann auch den Inkriminationen des VG Berlin nicht gefolgt werden. Randnummer 98
5. Vorliegend ist auch ein Verfügungsgrund zu bejahen. Randnummer 99 Es kann hier offenbleiben, ob ein Verfügungsanspruch in Form eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs einen Verfügungsgrund indiziert oder im Gegenteil bei einem vorübergehend nachgerücktem, nicht mehr amtierenden Ersatzmitglied ein Verfügungsgrund regelmäßig fehlt (so LAG Kiel [25.03.1985] - 5 Sa 65/85 - juris Ls.; wohl auch Houben, NZA 2006, 769