Betriebsbedingte Kündigung - Anwendbarkeit des KSchG - Anrechnung eines Arbeitsvertrags nach ausländischem Recht auf die Wartezeit Orientierungssatz 1. Auf die Wartezeit nach § 1 Abs 1 KSchG können au

§ 23KSch

G 1969). Randnummer 51 Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass für die Erfüllung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch Arbeitsverhältnisse mit ausländischem Vertragsstatut einbezogen werden können, sofern nur das der Prüfung unterzogene Arbeitsverhältnis deutschem Recht unterfällt. Randnummer 52 Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist zunächst nur der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in demselben Unternehmen oder Betrieb von mehr als sechs Monaten erforderlich. Ein solches Arbeitsverhältnis kann aber - jedenfalls zunächst - sowohl unter ausländischem als auch unter deutschem Recht begründet werden. Weiterhin differenziert § 1 Abs. 1 KSchG zwischen Betrieb und Unternehmen und erlaubt mit dem Bezug auf das Unternehmen eine Einbeziehung vorangegangener Arbeitsverhältnisse unter anderen Rechtsordnungen. Es besteht kein Zweifel, dass von diesem Begriff sowohl inländische als auch ausländische Unternehmen erfasst werden. Insofern ist schon in dem Wortlaut der Norm der Bezug zu ausländischem Recht angelegt. Randnummer 53 Sinn und Zweck der Regelung sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Arbeitsverhältnissen ungeachtet ihres Rechtsstatuts. Dieser besteht bei der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG darin, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis eine gewisse Zeit lang prüfen können, ob sie sich auf Dauer binden wollen (BAG v. 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - n.v.; v. 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 19). Der Arbeitnehmer soll erst durch eine gewisse Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen das Recht auf eine Arbeitsstelle erwerben (BAG v. 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 BAGE 89, 307 - 316). Dieser Zweck wird aber mit dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses - unabhängig von dessen Rechtswahl - erreicht. Ein sachlicher Grund für den Arbeitgeber, diese Prüfung auf ein Arbeitsverhältnis unter deutschem Vertragsstatut zu begrenzen, besteht nicht. Randnummer 54 Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine anderweitige Auslegung. Anders als § 23 KSchG, der nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG v. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr.

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G 1969) nur solche Betriebe erfasst, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen, stellt § 1 Abs. 1 KSchG weitergehend nicht nur auf den Betrieb, sondern auch auf das Unternehmen ab. Eine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereichs deutscher Vorschriften auf ausländische Sachverhalte liegt in der Anrechnung von Arbeitsverhältnissen nach ausländischem Recht für die Wartezeit nicht. Der Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes wird erst dadurch eröffnet, dass der Vertrag, um dessen wirksame Beendigung es geht, - wie hier - deutschem Recht unterfällt. Ob die Voraussetzungen des deutschen Kündigungsrechts aber erfüllt sind, weil auf die Wartezeit auch solche Arbeitsverhältnisse angerechnet werden können, die nach ihrem Vertragsstatut unter ein anderes Recht fallen, betrifft nicht die Frage der Durchsetzung einer inländischen Norm im Ausland, sondern nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese inländische Norm im Inland anzuwenden ist (Straube, DB 2009, 1406; Gravenhorst RdA 2007, 283, 286). Randnummer 55 Aus diesen Gründen können bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch solche Arbeitsverhältnisse berücksichtigt werden, die unter ausländischem Recht abgeschlossen wurden. Randnummer 56 Der hier vorgenommenen Auslegung von § 1 Abs. 1 KSchG steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 KSchG für in der Bundesrepublik Deutschland belegene Betriebe nicht entgegen (vgl. BAG v. 23. März 2009 - 2 AZR 883/07 - DB 2009, 1409 ff.; BAG v. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP Nr.

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G 1969). Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 KSchG für die Wartezeit ohnehin zwischen Betrieb und Unternehmen unterschieden hat, verbleibt es hier bei der in § 23 KSchG geregelten Betriebsbezogenheit des Kündigungsschutzgesetzes. Anknüpfungspunkt für dieses ist der Vertrag vom 09. Juni 2008, der unzweifelhaft bezogen auf den in Deutschland gelegenen Betrieb abgeschlossen wurde und insofern den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes unterliegt, sofern dessen sonstige Voraussetzungen wie die erforderliche Wartezeit erfüllt sind. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin für diesen in Deutschland gelegenen Betrieb länger als sechs Monate tätig war, nämlich jedenfalls seit dem 20. Mai 2008. Dies wird auch von der Beklagten eingeräumt, auch wenn sie seinen Einsatz auch ab diesem Zeitpunkt noch als vorübergehend bezeichnet, ohne dies allerdings näher nach Zeiträumen und Unterbrechungen näher darzulegen. Randnummer 57 Die rein rechtliche, nicht jedoch tatsächliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der unterschiedlichen Verträge war unschädlich. Randnummer 58

1. bb)Die Beklagte unterfällt auch dem Anwendungsbereich nach § 23 Abs. 1 KSchG. Sie beschäftigt in ihrem in Deutschland gelegenen Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Bei der Zahl der Beschäftigten waren die Arbeitnehmer der Filiale mit den Arbeitnehmern der Zweigstelle zusammen zu rechnen, da diese zu einem einzigen Betrieb der Beklagten gehörten. Randnummer 59 Ein Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Von Betrieben zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch unselbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie über einen eigenen Arbeitnehmerstamm, eigene technische Hilfsmittel und eine durch die räumliche und funktionale Abgrenzung vom Hauptbetrieb bedingte relative Selbständigkeit verfügen. Andererseits fehlt ihnen aber ein eigenständiger Leitungsapparat. Ein Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn setzt keine räumliche Einheit voraus (std. Rspr. vgl. z.B. BAG v. 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - EzA § 23 KSchG Nr. 23; BAG v. 21. Juni 1995 - 2 AZR 693/94 - EzA § 23 KSchG Nr. 14 jeweils m.w.N.). Randnummer 60 Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Filiale der Beklagten in München nur als Betriebsteil anzusehen. Auch wenn ihr ein Filialleiter vorstand, fehlte es dort an einem eigenständigen Leitungsapparat, um insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten die wesentliche Entscheidungen selbständig treffen zu können. Schon aus dem von der Beklagten eingereichten Organigramm ergibt sich, dass die Leitung in Berlin ansässig war. Dies wird auch durch den Vortrag der Beklagten zur unternehmerischen Entscheidung, den behaupteten Umorganisationen, dem Beschluss der Zweigstellenleiterin vom 18. November 2008 und den Entscheidungen zur Kündigung der Klägerin und von zwei weiteren Mitarbeiter/innen der Filiale in München belegt. Alle diese Entscheidungen wurden in Berlin getroffen. Randnummer 61 Dass bei einer Zusammenrechnung der Filiale in M. mit der Zweigstelle in Berlin und der Filiale in H. bei der Beklagten mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. (vgl. zu a), LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06. Oktober 2009 - 7 Sa 569/09) Randnummer 62
2. b)Die ausgesprochene Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt, da die Beklagte jedenfalls die erforderliche Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Randnummer 63 Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer ist Frau S. sozial weniger schutzbedürftig als die Klägerin. Randnummer 64
3. aa)Frau S. war nicht gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG von der sozialen Auswahl auszunehmen. Randnummer 65 Auf Grundlage des Vortrages der Beklagten konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Weiterbeschäftigung von Frau S. insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse lag. Randnummer 66 Die Beklagte führt insoweit als maßgebliche Kriterien an, dass Frau S. im Gegensatz zur Klägerin über eine deutscher Bankausbildung und muttersprachliche Deutschkenntnisse verfügt, die für die Tätigkeit im Bereich der Kundenberatung wichtig seien. Randnummer 67 Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Beklagte hat die Klägerin in Kenntnis ihrer nicht vorhandenen Bank - bzw. Finanzausbildung und in Kenntnis ihrer nicht muttersprachlichen nach den Behauptungen der Beklagten nur sehr unzureichenden Deutschkenntnisse mit Vertrag vom 06. Mai 2008 für die Filiale in M. als Kundenberaterin eingestellt und mit ihr am 13. August 2008 einen weiteren Vertrag für ihren Einsatz als Kundenberaterin in M. geschlossen. Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sich seit diesem Vertragsschluss im Beschäftigungsbereich als Kundenberaterin die Anforderungen verändert haben mit der Folge, dass nunmehr muttersprachliche Deutschkenntnisse und eine Bankausbildung im Gegensatz zum Zeitpunkt der Einstellung im betrieblichen Interesse liegen, konnte die erkennende Berufungskammer die von der Beklagten angeführten Kenntnisse und Fähigkeiten der Frau S. nicht als Leistungsträgergesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG anerkennen. Randnummer 68
4. bb)Frau S. ist nach den maßgeblichen Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG - Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung - nicht sozial schutzwürdiger als die Klägerin. Randnummer 69 Nach den von der Beklagten dargelegten Sozialdaten sind beide zwar hinsichtlich der Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung im Wesentlichen gleich zu betrachten. Ein Unterschied liegt aber im Lebensalter. Während Frau S. am ….. 1987 geboren ist und damit am Stichtag dem 01. November 2008 21 Jahre alt war, ist die Klägerin, die am 03. April 1978 geboren ist 32 Jahre alt gewesen. Randnummer 70 Das Sozialkriterium „Lebensalter“ kann trotz der Regelungen des AGG herangezogen werden. Die hierin liegende an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung ist nach § 10 S. 1, S. 2 AGG gerechtfertigt. Randnummer 71 Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters führt in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und damit zugleich zu einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Die Absicht des Gesetzes besteht jedoch darin, ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, etwas besser zu schützen. Darin liegt ein legitimes Ziel. Das Gesetz legt für die unterschiedliche Behandlung objektive und angemessene Kriterien fest, indem es das Lebensalter als eines von vier gleichgewichtig zu berücksichtigenden Merkmalen der sozialen Auswahl vorschreibt. Randnummer 72 Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind sowohl in der abstrakten Festlegung als auch in der konkreten Anwendung angemessen und erforderlich. Randnummer 73 Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dass die Arbeitsmarktchancen auf diese Weise typisierend und nicht rein individuell berücksichtigt werden, ist letztlich, will man die Arbeitsmarktchancen überhaupt einbeziehen, unvermeidbar: Jede mögliche Aussage über Chancen muss sich naturgemäß an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten beurteilt werden können. Wenn also, was unstrittig ist, ein Erfahrungswert dahin besteht, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschance generell zu sinken pflegt, so könnte dieser Umstand auch bei strikt individueller Bewertung von Arbeitsmarktchancen nicht außer Betracht bleiben. Randnummer 74 (vgl. BAG, Urteil vom 06. November 2008 - 2 AZR 523/07 - m.w.N., zitiert nach juris) Randnummer 75 Dies führt jedoch nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer nicht dazu, dass das Kriterium „Lebensalter“ nur dann im Rahmen der Sozialauswahl den Ausschlag zu Gunsten des älteren Arbeitnehmers geben kann, wenn im Einzelfall durch den Altersunterschied tatsächlich die Arbeitsmarktchancen schlechter sind. Das gesetzliche Kriterium „Lebensalter“ ist also nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer nicht im Lichte der von weiteren Kriterien abhängigen Arbeitsmarktchancen individuell zu bewerten. Randnummer 76 Der Unterschied im Lebensalter von 11 Jahren im vorliegenden Fall ist nach Auffassung der Kammer derart groß, dass die Entscheidung der Beklagten für die Mitarbeiterin S. nicht mehr vom Beurteilungsspielraum der Arbeitgeberin im Rahmen der Sozialauswahl gedeckt ist. Randnummer 77 Aber auch wenn man die individuellen Arbeitsmarktchancen mitberücksichtigt, ergibt sich hieraus vorliegend kein anderes Ergebnis. Randnummer 78 Zwar befinden sich beide Arbeitnehmerinnen noch in einem Lebensalter bei dem man noch nicht von einem gravierenden Einfluss des Alters auf die Arbeitsmarktchancen ausgehen kann. Aufgrund des Umstandes jedoch, dass Frau S. im Gegensatz zur Klägerin über eine (Bank-) Ausbildung verfügt und im Gegensatz zur Klägerin deutsche Staatsangehörige und Deutsch Muttersprachlerin ist, ist davon auszugehen, dass die zudem jüngere Frau S. deutlich bessere Chancen auf dem (hiesigen) Arbeitsmarkt hat. Randnummer 79
5. c)Bei dieser Sachlage konnte dahingestellt bleiben, ob die ausgesprochene Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 1 KSchG durch dringende betriebliche Gründe, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen bedingt ist. Randnummer 80 2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 615 BGB Anspruch auf Gehaltszahlung für die Monate Januar bis März 2009 in Höhe von jeweils 4.053,24 EUR brutto abzüglich 930,00 EUR netto, mithin in einer Gesamthöhe von 12.159,72 EUR brutto abzüglich 2.790,00 EUR netto, nebst Zinsen auf jeweils 4.053,24 EUR brutto abzüglich 930,00 EUR netto. Randnummer 81 Der diesbezügliche Ausspruch im Urteil erster Instanz ist von der Beklagten lediglich insoweit angegriffen worden, als das Gericht erster Instanz - wohl versehentlich - dem Zinsanspruch einen um 166,67 EUR brutto monatlich, also um die rechtskräftig abgewiesenen fiktiven Flugkosten, erhöhten monatlichen Bruttobetrag zugrunde gelegt hat. Randnummer 82 Dies war zu korrigieren. Randnummer 83 Nach alledem war die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der aus dem Tenor ersichtlichen Korrektur des Tenors zu II. mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. III. Randnummer 84 Gegen diese Entscheidung war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001018290