Betriebsübergang - Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses Leitsatz 1. Ein für den Arbeitnehmer zu Protokoll erklärter Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf ei

§ 613aWiderspruch Nr. 1 zu II 1 b aa

§ 613aWiderspruch Nr.

1 zu II 1 b bb der Gründe ). Randnummer 24 2.1.1.2.3 Die Bestätigung des Widerspruchs war von der Prozessvollmacht des Klägervertreters gedeckt. Zwar ermächtigt eine Prozessvollmacht gemäß § 81 ZPO grundsätzlich nur zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Sie erstreckt sich jedoch auch auf materiell-rechtliche Erklärungen, die in einem inneren Zusammenhang mit dem Gegenstand des Rechtsstreits stehen ( BGH, Urteil vom 20.03.1992 – V ZR 7/91 – NJW 1992, 1963 zu II 3 der Gründe ). Ein solcher Zusammenhang besteht, wenn wie vorliegend zur Durchsetzung einer rechtshängigen Zahlungsforderung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsveräußerer Anspruchsvoraussetzung ist. Randnummer 25 2.1.1.2.4 Die Beklagtenvertreter verfügten auch über die erforderliche Empfangsvollmacht. Ihre Prozessvollmacht erstreckte sich in gleicher Weise wie die Prozessvollmacht der Klägervertreter auch auf einen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers als einer Voraussetzung für den gegen die Beklagte erhobenen Zahlungsanspruch für November und Dezember 2009. Randnummer 26 2.1.1.2.5 Schließlich war auch die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Erklärung eines Widerspruchs mangels einer den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteilübergang und dessen Folgen noch nicht abgelaufen ( dazu BAG, Urteil vom 24.05.2005 – 8 AZR 398/04 – BAGE 114, 374 =

§ 613aNr.

284 zu II 2 c der Gründe ). Eine Verwirkung des Widerspruchsrechts gemäß § 242 BGB ( dazu BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 – BAGE 121, 289 =

§ 613aNr. 320 zu II 3 b

§ 613aNr.

312 zu II 2 b der Gründe ). Randnummer 28 2.1.2 Das sonach über den

1. Oktober 2009 hinaus zur Beklagten fortbestehende Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch deren Kündigung vom
2. November 2009 mit der Frist des § 622 Abs. 1 BGB zum Ende des Jahres aufgelöst worden. Randnummer 29 2.1.2.1 Die Kündigung der Beklagten vom
3. November 2009 war nicht als Verfügung eines Nichtberechtigten i.S.d. § 185 Abs. 1 BGB anzusehen. Indem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit rückwirkender Kraft widersprochen hat, befand sich die Beklagte durchgängig in der Stellung seines Arbeitgebers. Dass damit die Wirksamkeit der Kündigung als einer gestalteten Willenserklärung zur Disposition des Klägers als deren Empfänger gestellt war, stand nicht entgegen. Vielmehr ist der damit verbundene Schwebezustand in der gesetzlichen Regelung eines rückwirkenden Widerspruchsrechts angelegt ( LAG Köln, Urteil vom 02.08.2010 – 2 Sa 176/10 – juris R 36 ). Zudem ist auch mit der Einräumung eines Rechts zur unverzüglichen Zurückweisung eines einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vollmachtsvorlage gemäß § 174 Satz 1 BGB und der Möglichkeit, bei unbeanstandeter Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts ohne Vertretungsmacht den Vertretenen gemäß §§ 177 Abs. 2, 180 Satz 2 BGB zur Genehmigung aufzufordern, die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitgebers zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt. Randnummer 30 2.1.2.2 Die Kündigung war nicht gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie von der Beklagten nicht wegen des Betriebsteilübergangs ausgesprochen worden ist. Vielmehr hat die Beklagte gekündigt, weil sie selbst mit Rücksicht auf diesen Übergang keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Kläger hatte. Darin ist eine Kündigung aus einem anderen Grund i.S.d. § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB zu sehen ( vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 – BAGE 123, 1 = AP KSchG 1969 § 1 Sozialauswahl Nr. 94 zu B I der Gründe ). Randnummer 31 2.1.2.3 Abgesehen davon, dass die Kündigung mangels Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Unternehmen der Beklagten ohnehin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt gewesen wäre, hat der dafür beweisführungsbelastete Kläger ( dazu BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 264/07 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 42 R 20 ff. ) nach substantiierter Einlassung der Beklagten, auch in anderen Städten keine Filiale mehr betrieben zu haben, seine Behauptung von insgesamt mehr als zehn Beschäftigten nicht unter Beweis gestellt. Randnummer 32 2.2 Der Kläger hat gemäß § 615 Satz 1 BGB für die Zeit von Juli bis Dezember 2009 Anspruch auf die vereinbarte Vergütung von monatlich ( 13 x 8 x 13 : 3 = ) 450,67 € brutto. Randnummer 33 2.2.1 Aufgrund ihrer unwirksamen Kündigung vom
4. März 2009 befand sich die Beklagte gemäß § 296 BGB in Annahmeverzug, ohne dass es noch eines Angebots des Klägers bedurft hätte. Dieser Annahmeverzug ist durch den zunächst bewirkten, durch den Widerspruch des Klägers aber wieder in Wegfall getretenen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Franchisenehmer nicht beendet worden ( vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008 – 8 AZR 1020/06 – juris R 49 ). Randnummer 34 2.2.2 Mit Rücksicht auf die im rechtskräftigen Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
5. Juli 2009 – 35 Ca 11919/09 – auf eine entsprechende Zwischenfeststellungsklage des Klägers gemäß § 256 Abs. 2 ZPO getroffene Feststellung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 13 Stunden und einer Stundenvergütung von 8,00 € kam es auf den davon abweichenden Vortrag der Beklagten zum Umfang der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in den Monaten Januar bis März 2009 nicht an. Randnummer 35 2.2.3 Anderweitiger Verdienst, den sich der Kläger gemäß § 615 Satz 2 BGB hätte anrechnen lassen müssen, hat er nach seiner Angabe in der Berufungserwiderung als Student nicht erzielt. Randnummer 36 2.3 Gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen schon ab dem
6. des jeweiligen Folgemonats gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB hat sich die Beklagte nicht gewandt, obwohl Fälligkeit gemäß § 614 Satz 2 BGB frühestens an diesem Tag und zum Teil gemäß § 193 BGB sogar erst noch später eingetreten war ( dazu BAG, Urteil vom 15.05.2001 – 1 AZR 672/00 – BAGE 98, 1 =

§ 242Gleichbehandlung Nr.

176 zu II der Gründe ). Randnummer 37 3. Nebenentscheidungen Randnummer 38 3.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 39 3.2 Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt. Insbesondere kam keiner entscheidungserheblichen Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu, weil entweder auf höchstrichterliche Rechtssprechung zurückgegriffen werden konnte oder wie bei der Frage der Berechtigung des Arbeitgebers zu einer bereits vor einem Widerspruch des Arbeitnehmers erklärten Kündigung kein Klärungsbedarf bestand, weil sich diese Frage eindeutig beantworten ließ. Dementsprechend hat auch das LAG Köln in seiner unter 2.1.2.1 herangezogenen Entscheidung die Revision nicht aus diesem, sondern aus einem anderen Grund zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001021872