Vertragsstrafe - Verschulden - vertragswidrige Beendigung - Einhaltung der Kündigungsfrist Orientierungssatz 1. Zur Möglichkeit der Vereinbarung arbeitsvertraglicher Vertragsstrafen. (Rn.39) 2. Ausleg

§ 307BGB; BAG, Urteil vom 15. Februar 2007 – 6 AZR 286/06 – AP Nr. 35 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag = Ez

A Nr. 6 zu § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag). Randnummer 39 Die Rechtsprechung hat sich nach dem

1. Januar 2002 bereits mehrfach mit arbeitsvertraglichen Vertragsstrafen befasst und grundsätzlich deren Vereinbarkeit mit AGB-rechtlichen Vorschriften bestätigt. Insbesondere hält das Bundesarbeitsgericht solche Vertragsstrafenklauseln nicht wegen eines Verstoßes gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 6 BGB für unwirksam, da nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die arbeitsrechtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf die fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung nach § 888 Abs. 3 ZPO stelle diese eine solche arbeitsrechtliche Besonderheit dar. Zudem könne nach § 613 BGB die Arbeitsleistung nur vom Arbeitnehmer höchstpersönlich erbracht werden (BAG, Urteil vom
2. Mai 2009 – 8 AZR 896/07 – AP Nr. 6 zu § 306 BGB = EzA Nr. 45 zu § 307 BGB 2002; BAG, Urteil vom
3. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 – AP Nr. 4 zu § 309 BGB = NZA-RR 2009, 519 = DB 2009, 569; BAG, Urteil vom
4. August 2007 – 8 AZR 973/06 – AP Nr. 28 zu § 307 BGB = NZA 2008, 170 = NJW 2008, 458; BAG, Urteil vom
5. August 2005 – 8 AZR 65/05 – AP Nr. 1 zu § 336 BGB = NZA 2006, 34; BAG, Urteil vom
6. April 2005– 8 AZR 425/04 – AP Nr.

§ 307BGB = NZA 2005, 1053; BAG, Urteil vom 04.

März 2004 – 8 AZR 196/03 – BAGE 110, 8 = AP Nr.

§ 309BGB = NZA 2004, 727).

Damit folgte das BAG nicht einer in der Literatur vertretenen Auffassung, wonach im Arbeitsrecht sämtliche Vertragsstrafenabreden unwirksam sind (vgl. Kittner/Zwanziger/Lakies, Arbeitsrecht Handbuch, § 79 Rn. 20 c; v. Koppenfels, NZA 2002, 598 [602]). Mit dem BAG sind einige Instanzgerichte ebenfalls der Meinung, § 309 Nr. 6 BGB sei auf Vertragsstrafenklauseln in Arbeitsverträgen wegen der Berücksichtigung arbeitsrechtlicher Besonderheiten nicht anwendbar (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 02. Februar 2005 – 3 Sa 515/04 – NZA-RR 2005, 351; LAG Hamm, Urteil vom 07. Mai 2004 – 7 Sa 85/04 – NZA-RR 2005, 128; ArbG Freiburg, Urteil vom 16. Januar 2003 – 13 Ca 302/02 – LAGE Nr. 2 zu § 309 BGB 2002; ArbG Duisburg, Urteil vom 14. August 2002 – 3 Ca 1676/02 – DB 2002, 1943 = NZA 2002, 1038;). Demgegenüber vertreten andere Instanzgerichte mit beachtlichen Gründen die Auffassung, das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB könne auch durch arbeitsrechtliche Besonderheiten nicht überwunden werden und Vertragstrafenabreden seien in Arbeitsverträgen generell unzulässig (LAG Hessen, Urteil vom 25. April 2003 – 17 Sa 1723/02 – AuR 2004, 273; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. April 2003 – 11 Sa 17/03 – DB 2003, 2551; ArbG Bielefeld, Urteil vom 02. Dezember 2002 – 13 Ca 3733/02 – AuR 2003, 124 mit Anmerkung Brors jurisPR-ArbR 34/2004 Anm. 1; ArbG Nienburg, Urteil vom 23. Januar 2003 – 2 Ca 624/02 – NZA-RR 2004, 73; ArbG Bochum, Urteil vom 08. Juli 2002 – 3 Ca 1287/02 – NZA 2002, 978). Letztlich brauchte vorliegend aber mangels Entscheidungsrelevanz nicht entschieden zu werden, ob eine Vertragstrafenabrede in Arbeitsverträgen bereits wegen Verstoßes gegen das absolute Klauselverbot nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam ist. 2. Randnummer 40 Selbst wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht von der grundsätzlichen Möglichkeit ausgeht, in Arbeitsverträgen rechtswirksam Vertragsstrafen zu vereinbaren und zu Gunsten der Beklagten weiter unterstellt wird, die vorliegende Klausel sei weder überraschend noch intransparent, kann sie hierauf den von ihr reklamierten Vertragsstrafenanspruch nicht erfolgreich stützen. Die Klägerin hat die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Randnummer 41 Nach § 339 BGB können die Parteien eines Vertrages eine Vertragsstrafe für den Fall vereinbaren, dass der Schuldner eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in der gehörigen Art und Weise erfüllt. Vertragsstrafen können vereinbart werden, um den rechtzeitigen Antritt eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer abzusichern. Sie können auch darauf gerichtet sein, eine vorzeitige und rechtswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verhindern. Eine solche Vertragsstrafenklausel liegt im Streitfall vor. Auch wenn es eine „vertragswidrige Beendigung“ im strengen Rechtsinn nicht gibt (BAG, Urteil vom 09. Juni 1993 – 5 AZR 470/92 – juris), ist die vorliegend verwendete Formulierung einer Auslegung zugänglich und zu verstehen als die tatsächliche, ohne Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist erfolgte vorzeitige und rechtswidrige Beendigung der Vertragsbeziehung. Eine solche vorzeitige und rechtswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin lässt sich vorliegend aufgrund des Vortrags der für die Verwirkung der Vertragsstrafe darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (dazu Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, 10. Auflage 2010, §§ 339 – 345 BGB, Rn. 41) nicht feststellen. Randnummer 42

1. a)Die Parteien haben im § 9 des Arbeitsvertrages vom 07. Dezember 2006 die Geltung der gesetzlichen Kündigungsfristen vereinbart. Weiter ist vereinbart, dass sich auch für die Klägerin die Kündigungsfrist verlängert, wenn sich die Kündigungsfrist für die Beklagte aufgrund gesetzlicher Regelungen verlängert. Eine solche auch formularmäßige Vereinbarung über die Anwendung der verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB auch für eine ordentliche Arbeitnehmerkündigung ist grundsätzlich zulässig (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 896/07 – AP Nr. 6 zu § 306 BGB = EzA Nr. 45 zu § 307 BGB 2002; BAG, Urteil vom 27. Mai 1992 – 5 AZR 324/91 – EzA Nr. 8 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom 17. August 1983 – 5 AZR 251/81 - juris). Randnummer 43 Diese vereinbarten, längeren gesetzlichen Kündigungsfristen hat die Klägerin mit ihrer am 25. August 2009 zugegangenen Kündigung zum 31. Oktober 2009 gewahrt. Auszugehen ist dabei zunächst von einem in den Arbeitsverträgen schriftlich dokumentierten Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. August 2004. Denn erst ab diesem Zeitpunkt bestand ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten (G. H. M. GmbH). Dies ist auch das in den Gehaltsabrechnungen der Klägerin ausgewiesene Eintrittsdatum. Bestand danach ausgehend vom 01. August 2004 das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als fünf, aber noch keine acht Jahre, richtete sich die einzuhaltende Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB uns betrug zwei Monate zum Monatsende; sie ist von der Klägerin ausgehend vom Zugang der Kündigung am 25. August 2009 eingehalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten bedeutet es auch keinen Widerspruch, dass die Klägerin auf eine Betriebszugehörigkeit seit dem 01. August 2004 abstellt und nicht – wie von der Beklagten als Konsequenz angenommen - auf den letzten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2006. Denn nur die letzten beiden Arbeitsverträge hatte die Klägerin jeweils mit der Fa. G. H. M. GmbH abgeschlossen, während die davor abgeschlossenen Arbeitsverträge jeweils andere und unterschiedliche Vertragspartner aufweisen. Randnummer 44
2. b)Eine längere Betriebszugehörigkeit ist auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil – wie von der Beklagten behauptet – von einem durch mehrere Betriebsübergänge vermittelten Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. Juni 1999 auszugehen wäre. Die Beklagte hat zwar jeweils Betriebsübergänge von der Fa. H.H.M. auf die H. B. R. GmbH, von dieser wiederum auf die Fa. H.H.M. und sodann auf die Beklagte behauptet. Diese Behauptungen reichen allerdings nicht aus, um tatsächlich mehrere Betriebsübergänge anzunehmen. Insoweit teilt nämlich die Beklagte nur das Ergebnis einer von ihr vorgenommenen rechtlichen Bewertung mit. Tatsachen, die diesen Schluss zulassen und der Kammer eine Überprüfung dieser rechtlichen Bewertung ermöglichen, sind nicht vorgetragen. Den Beweisangeboten brauchte daher auch nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn diese hätten nicht der Verifizierung streitiger Tatsachen, sondern vielmehr erst deren Ermittlung gedient. Insoweit stellen sich die Beweisantritte als unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Lediglich hinsichtlich eines behaupteten Übergangs von der Fa. H.H.M. zur Fa. H. B. R. GmbH im Jahr 2004 liegt mit dem damit zusammenhängenden Vortrag zur drohenden Kündigung seitens der Krankenkasse und dem dargestellten Abschluss eines Nutzungs- und Beratungsvertrages vom 20. Februar 2004 ein entsprechender Tatsachenvortrag vor. Dieser lässt aber keinen Rückschluss auf einen etwaigen Betriebsübergang zu und ist zudem widersprüchlich. Denn während in dem für die Zeit vom 01. April bis 08. Juli 2004 geschlossen Arbeitsvertrag der Klägerin als Arbeitgeber die Fa. H. B. R. GmbH angegeben ist, ist der Nutzungs- und Beratungsvertrag vom 20. Februar 2004 mit einer Fa. H. R. GmbH abgeschlossen. Die Kammer geht davon aus, dass sich Vertragsparteien in Verträgen vollständig und richtig bezeichnen und deshalb die unterschiedlichen Bezeichnungen auch auf unterschiedliche juristische Personen hindeuten. Hinsichtlich eines behaupteten Betriebsüberganges liegt deshalb ein Widerspruch vor. Diesen Widerspruch vermochte auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. September 2010 nicht aufzuklären. Es erschließt sich deshalb vor dem Hintergrund eines von der Beklagten behaupteten Betriebsüberganges mit dem Abschluss des Nutzungs- und Beratungsvertrages mit der Fa. H. R. GmbH nicht, warum davon dass Arbeitsverhältnis der Klägerin erfasst sein sollte. Denn die Klägerin hatte einen Arbeitsvertrag mit einer anderen juristischen Person, der Fa. H. B. R. GmbH abgeschlossen. 3. Randnummer 45 Schließlich ergibt sich kein für die Beklagte günstigeres Ergebnis, wenn man zu ihren Gunsten die von ihr behaupteten Betriebsübergänge unterstellt und tatsächlich von einem durch mehrere Betriebsübergänge vermittelten rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. Juni 1999 ausgeht. Denn auch in diesem Falle wäre von der Klägerin die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt. Auch insoweit folgt die erkennende Kammer dem Arbeitsgericht darin, dass die Klägerin jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt hat. Randnummer 46
3. a)Dabei lässt die Kammer ausdrücklich offen, ob durch die Verwendung der Formulierung „vertragswidrig“ ein gesteigertes Verschulden bzw. ein qualifiziertes Verschulden erforderlich ist. Denn in der Sache handelt es sich nach der Formulierung in § 10 des Arbeitsvertrages um die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für einen Unterfall des Vertragsbruchs und das Wort „vertragswidrig“ mit der Bedeutung der Nichteinhaltung bzw. Verletzung eines Vertrages wird auch als Synonym für das Wort „Vertragsbruch“ gebraucht. Auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurden als Fälle des Vertragsbruches solche umschrieben, in denen der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vertragswidrig nicht aufnahm oder das Arbeitsverhältnis vorzeitig ohne Einhaltung der Kündigungsfrist beendet wurde (BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 – AP Nr. 14 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom 14. September 1984 – 7 AZR 11/82 – AP Nr. 10 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 23. März 1984 – 7 AZR 37/81 AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 13. Juli 1972 – 2 AZR 364/71 – AP Nr. 4 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 18. Dezember 1969 – 2 AZR 80/69 – AP Nr.

§ 276BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom30.

Juni 1961 – 1 AZR 206/61 – AP Nr. 1 zu § 276 BGB Vertragsbruch). Der Begriff des Vertragsbruchs hat im Zusammenhang mit Vertragsstrafenregelungen eine feststehende Bedeutung erlangt und liegt unter anderem dann vor, wenn der Arbeitnehmer ohne Einhaltung der Kündigungsfrist ohne rechtfertigenden Grund aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Er wird deshalb als eine vom Schuldner einseitig und ohne den Willen des Gläubigers herbeigeführte faktische Vertragsauflösung bezeichnet (BAG, Urteil vom

1. September 1991 – 5 AZR 650/90 – AP Nr. 14 zu § 339 BGB = NZA 1992, 215). Während für Vertragsstrafeversprechen allgemein anerkannt ist, dass ihre Verwirkung zumindest Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 1 und 2 BGB voraussetzt, in diese also stets ein "einfaches" Verschuldenserfordernis hineinzulesen ist (Müller-Glöge in Erfurter Kommentar/Müller-Glöge,
2. Auflage 2010, §§ 339 – 345 BGB, Rn. 28, 32), ist bei Vertragsstrafen für den Fall des Vertragsbruchs allgemein anerkannt, dass für die Verwirkung der Strafe (zumindest bedingter) Vorsatz vorausgesetzt wird (BAG, Urteil vom
3. September 1991 – 5 AZR 650/90 – a. a. O.; LAG Berlin, Urteil vom
4. Dezember 1966 – 5 Sa 96/66 – AP Nr. 4 zu § 339 BGB = BB 1967, 1422; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, a. a. O.; Reichold in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,
5. Auflage 2009, § 39 Rn. 55; Reichenbach, NZA 2003, 309). Die lediglich fahrlässige Verkennung der maßgeblichen Kündigungsfrist stellt deshalb mangels Vorsatzes keinen Vertragsbruch in diesem Sinne dar (BAG, Urteil vom
6. September 1991 – 5 AZR 650/90 – a. a. O.). Hinzu kommt die Berücksichtigung der richterrechtlich entwickelten Grundsätze der Haftungsbeschränkungen bei der Arbeitnehmerhaftung. Der Gedanke der Unvermeidbarkeit leichtest fahrlässiger Pflichtverletzungen ist einzubeziehen. Denn im Bereich leichtester Fahrlässigkeit können Vertragsstrafeklauseln keine verhaltenssteuernde Wirkung entfalten (Rieble in Staudinger BGB, Neubearbeitung 2009, § 339 Rn. 96 ff.). Für die Verwirkung einer Vertragsstrafe ist daher zumindest ein fahrlässig schuldhaftes Verhalten erforderlich. Ob nach der vorliegend verwendeten Formulierung sogar ein mindest bedingter Vorsatz zu fordern ist, wofür vieles spricht, kann letztlich dahin stehen. Randnummer 47 b) Auch wenn man nach der verwendeten Formulierung kein qualifiziertes Verschulden für erforderlich hält und ein einfaches Verschulden ausreichen lässt, also die fahrlässige Nichteinhaltung der Kündigungsfrist genügen ließe, liegt ein Verschulden der Klägerin nicht vor. Insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass der jeweilige Abschluss neuer Arbeitsverträge bei Annahme der Betriebsübergänge überflüssig und irreführend war. In jedem Arbeitsvertrag seit dem
7. April 2004 wurden irreführende Formulierungen verwandt. („ Das Arbeitsverhältnis beginnt am ….“, bzw. „ Der Arbeitnehmer tritt ab dem … in die Dienste des Arbeitgebers“ oder „ Der Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer ab dem … als Krankenschwester ein“). Auch im Hinblick auf die Beschäftigung der Klägerin in der Zeit vom
8. bis
9. Juli 2004 als Qualitätsbeauftragte in der Fa. H.H.M. spricht nichts für eine durch Betriebsübergang vermittelte Kontinuität des Arbeitsverhältnisses. Jedenfalls bestand es nicht unverändert, was sich aus der unterschiedlichen Funktion von Krankenschwester und Qualitätsbeauftragter zeigt. Für einen juristischen Laien drängte sich jedenfalls nicht auf, dass das Arbeitsverhältnis durchgängig bestand bzw. dass frührer Beschäftigungszeiten wegen stattgefundener Betriebsübergänge anzuerkennen und bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen waren. Die Beklagte selbst hat in den Lohnabrechnungen als Eintrittsdatum den
10. August 2004 angegeben. Demgemäß hatte die Beklagte in dem am
11. April 2004 mit der Klägerin für die Zeit ab dem
12. August 2004 abgeschlossenen Arbeitsvertrag im § 9 nicht nur eine neue Probezeit für die Dauer von sechs Monaten, sondern im § 9 Abs. 2 dieses Arbeitsvertrages auch eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen zur Monatsmitte oder zum Monatsende vorformuliert. Auch wenn auf die Probezeit im § 15 dieses Vertrages wieder verzichtet wurde, musste die Klägerin von einem völlig neuen und von den früheren Arbeitsverhältnissen unabhängigen Arbeitsverhältnis ausgehen. Ansonsten hätte bei Zugrundlegung einer Beschäftigungszeit seit dem
13. Juni 1999 die einzuhaltende Grundkündigungsfrist bereits zu diesem Zeitpunkt zwei Monate betragen und auch so vereinbart werden müssen. Stattdessen hat die Beklagte durch die von ihr gestellten Vertragsbedingungen den Eindruck eines neu am
14. August 2004 beginnenden Arbeitsverhältnisses erweckt. Randnummer 48 Auch die Tatsache, dass die Beklagte nach dem Erhalt des Kündigungsschreibens auf die Nichteinhaltung der aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsfrist hingewiesen und auf die Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist bestanden hat, ändert daran nichts. Die Kündigung ist als einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft kann nach § 130 BGB nur vor oder gleichzeitig mit ihrem Zugang widerrufen werden. Im Zeitpunkt, als die Beklagte auf die vermeintliche Nichteinhaltung der Kündigungsfrist hinwies, war das Kündigungsschreiben aber bereits zugegangen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung im Zeitraum vom
15. bis
16. November 2009 führt ebenfalls nicht zur Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe; sie ist in der Vertragsstrafenregelung der Parteien nicht geregelt. Die strafbewehrte Pflicht des Arbeitnehmers ist nach der vorliegend verwendeten Formulierung explizit nur auf die Einhaltung der Kündigungsfrist bezogen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung ist davon aber nicht erfasst (BAG, Urteil vom
17. Oktober 2009 – 8 AZR 865/08 – AP Nr. 57 zu § 133 BGB). Randnummer 49 Nach alledem ist ein Verschulden der Klägerin, das zur Verpflichtung der Zahlung einer Vertragsstrafe führen kann, nicht gegeben.
18. Randnummer 50 Da es somit an einem Vertragsstrafeanspruch der Beklagte fehlt, kann die Kammer – ebenso wie das Arbeitsgericht – offenlassen, ob ein solcher Anspruch ggf. nach der im § 11 des Arbeitsvertrages enthaltenen Verfallsklausel verfallen wäre und wann die Frist zur Geltendmachung zu laufen begann. Randnummer 51 Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen. II. Randnummer 52 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. III. Randnummer 53 Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001034495