Zuteilung von Treibhausgasemissionsberechtigungen und Mehrproduktion Leitsatz Das Tatbestandsmerkmal "...mindestens 10 Prozent mehr produziert..." in § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 ist anlagenbezogen der

§ 9Abs. 2 bis 4 Zu

G 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Randnummer 21 1) Der Tatbestand der Norm ist erfüllt. Die in Ziffer II des Anhangs 1 zum TEHG eingeordnete Anlagen in O… und A… sind in den Jahren 1988, 1992 und 2000 und damit vor dem 31. Dezember 2002 in Betrieb gegangen (§§ 6, 7 ZuG 2012), für beide Anlagen wurde ein Zuteilungsantrag gemäß § 12 ZuG 2012 gestellt. Randnummer 22

1. a)Durch die Gesamtheit dieser Anlagen wurde auch im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 % mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004. Nach dem Verständnis der Kammer ist für diese Mehrproduktion erfordert, dass für alle Produkte vergleichbarer Anlagen zusammen genommen insgesamt eine Mehrproduktion von mindestens 10 % gegeben ist. Dies ergibt sich zuvörderst aus dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Mit der Formulierung „durch die Gesamtheit der…Anlagen…mindestens 10 Prozent mehr produziert“ knüpft der Gesetzgeber die Mehrproduktion kausal allein und ausschließlich an die Anlage, nicht aber an deren Produkte. Eine Differenzierung nach Erzeugnissen oder Produktlinien findet weder im Wortlaut von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 noch sonst im Zuteilungsgesetz 2012 eine Stütze. Randnummer 23
2. b)Eine Betrachtung der Norm im Regelungsgefüge des Zuteilungsgesetzes 2012 bestätigt diese Auffassung. Setzt § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 ein bestimmtes Verhältnis der jeweiligen durchschnittlichen Produktion der dort genannten Kalenderjahre voraus, so wird damit in der Sache auf die jährliche Produktionsmenge Bezug genommen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 meint der Begriff der Produktionsmenge die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten. Aus § 2 Nr. 1 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen (ZuV 2012) kann sich trotz der dortigen sprachlichen Weiterung („…bezogen auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte.“) kein inhaltlich vom Zuteilungsgesetz 2012 abweichender Begriff der Produktionsmenge ergeben (Art. 80 GG). Auch wenn man mit der Beklagten annähme, der Begriff der Produkteinheiten enthalte eine Bestimmung der Art des Produktes, so ließe sich daraus nicht schlussfolgern, § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 fordere jeweils für alle Produkte einer Anlage getrennt eine Mehrproduktion von mindestens 10 %. Eine Differenzierung nach Produktarten gibt der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012, der lediglich den Begriff der Produktionsmenge legaldefiniert, ebenso wenig her wie der von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Dabei ist der Umstand, dass in einer Anlage unterschiedliche Produkte hergestellt werden können, für sich unbenommen und nicht streitig. Randnummer 24 Anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil unterschiedliche Produkte unterschiedliche Emissionswerte haben können. Zwar wird Strom, Wärme und Wellenarbeit in Anhang 3 Teil A Nr. I.1 bis 3 ZuG 2012 jeweils ein unterschiedlicher Emissionswert beigemessen. Diese unterschiedlichen Emissionswerte sind indes für die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung der Mehrproduktion einer Anlage irrelevant. Die Mehrproduktion ist dort nicht auf den Ausstoß von CO 2 bezogen, sondern auf die Menge der erzeugten Produkteinheiten im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012. Dass es für den Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf den Emissionswert des Produktes nicht ankommen kann, zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber in Anhang 3 Nr. II.1 zum Zuteilungsgesetz 2012 demselben Produkt (‚Zementklinker‘) bei gleicher Produkteinheit (‚Kilogramm‘) je nach der Zahl der bei der Zementproduktion eingesetzten Zyklonen unterschiedliche Emissionswerte zuordnet. Die Beklagte müsste nach ihrer Auffassung ein Kilogramm Zementklinker je nach unterschiedlichem Emissionswert als eigenes Produkt behandeln, unterschieden von dem anderen Kilogramm Zementklinker. Dies erschiene indes absurd. Der unterschiedliche Emissionswert von Produkten findet in § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vielmehr - ebenso wie der besondere Verfahrensmodus bei der Behandlung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen - auf der Rechtsfolgenseite bei der Berechnung der Zuteilungsmenge Berücksichtigung („…dem für

§ 9Abs.

2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit…“). Randnummer 25 Der Begriff der ‚Produkteinheit‘ wird in § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 im Sinne einer Maßeinheit verwendet. Denn die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung des Verhältnisses der durchschnittlichen jährlichen Mehrproduktionen der Jahre 2000 bis 2004 und 2005 bis 2006 setzt eine Quantifizierung der jeweiligen Mehrproduktion und damit bei unterschiedlichen Produkten notwendig eine gemeinsame Maßeinheit aller Produkte der vergleichbaren Anlagen voraus. Für Strom und Wärme ist diese Maßeinheit vom Gesetzgeber vorgegeben. Dieser beschreibt im Anhang 1 des TEHG (auch) unterschiedliche Produkte bzw. Erzeugnisse von Energieumwandlungs- und -umformungsanlagen (Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme, Antrieb etc.) und ordnet diesen Produkten dann in Anhang 3 Nr. I des Zuteilungsgesetzes 2012 dieselbe Produkteinheit zu. So nennt er im Kontext der produktbezogenen Emissionswerte für die hier in Rede stehenden Produkte Strom und Wärme - ebenso wie für die Wellenarbeit - als Produkteinheit jeweils einheitlich die „Kilowattstunde“. In gleicher Weise beschreibt Anhang 1 zum ZuG 2012 in der Erläuterung der Abkürzung ‚BM‘ den Emissionswert je Produkteinheit beispielhaft als „t CO 2 -Äquiv./ MWh“. Wendet die DEHSt an dieser Stelle ein, eine Kilowattstunde ‚Strom‘ sei in der Wertigkeit nicht mit einer Kilowattstunde ‚Wärme‘ zu vergleichen, ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Aussage vom Standpunkt der Energieerzeugung betrachtet nicht sinnhaft ist. Die Bestimmung einer gemeinsamen Maßeinheit für Strom, Wärme und Wellenarbeit ist vielmehr insofern sinnvoll, als es jeweils um die Erzeugung von Energie in unterschiedlichen Erscheinungsformen geht. Randnummer 26 Sieht die DEHSt bei Industrieanlagen sodann das Problem, dass unterschiedliche Produkte zueinander ins Verhältnis zu setzen seien und die Existenz scheinbar deutlicher Fälle nicht darüber hinweg helfe, dass diese grundsätzliche Frage vom Gesetz nicht beantwortet werde, ist dem ferner entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch für Produkte von Anlagen der mineralverarbeitenden Industrie (Zementklinker, Glas und Ziegel) in Anhang 3 Nr. II. und III. die gemeinsame Maßeinheit ‚Kilogramm‘ festgelegt hat. Zudem hat der Gesetzgeber nach Auffassung der Kammer durch die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 12 ZuG 2012 auf vergleichbare Anlagen gemäß Anhang 2 zum ZuG 2012 dafür Sorge getragen, dass lediglich Anlagen mit vergleichbaren Produkten diesem Anwendungsbereich unterfallen. Es ist nicht erkennbar - und auch von der Beklagten nicht dargetan -, dass innerhalb der dort genannten Kategorien Anlagen existierten, die unterschiedliche Produkte herstellen, für die kein gemeinsames Maß vorhanden wäre. Randnummer 27

1. c)Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzentwurf zu § 12 ZuG 2012 führt aus (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/5240 vom 8. Mai 2007, S. 30): Randnummer 28 „Diese erweiterte Härtefallregelung findet Anwendung, wenn für die Gesamtheit der Anlagen in der Basisperiode eine erhebliche Unterauslastung vorlag. Diese Unterauslastung wird ermittelt anhand des Verhältnisses der Produktion im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 im Vergleich zur durchschnittlichen Produktion in den Jahren 2005 und 2006. Beträgt der Unterschied über alle Bestandsanlagen hinweg mehr als 10 Prozent….“ Randnummer 29 Auch in dieser Gesetzesbegründung wird lediglich auf die Anlagen und deren - nicht näher bestimmte - Produktion Bezug genommen. An keiner Stelle findet sich indes ein Hinweis, wonach bei der Bestimmung des Unterschieds in der Produktion von mindestens 10 % eine Differenzierung entlang der einzelnen Produkte vorzunehmen sein soll. Vielmehr ist dieser Unterschied anlagenbezogen „über alle Bestandsanlagen“ zu bestimmen. Randnummer 30
2. d)Die Anknüpfung der Mehrproduktion an die Anlage entspricht einerseits dem Sinn und Zweck der Härtefallregelung, insbesondere mittelständische Unternehmen zu berücksichtigen, wie auch andererseits der besonderen Berücksichtigung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Anlagen), für die negative Anreize verhindert werden sollen, die sich aus der alternativen Zuteilung nach einem Benchmark für Stromerzeugung oder für Wärmeerzeugung ergeben können (vgl. dazu Drucksache 16/5240 a.a.O. S. 28 und S. 30). So dient es nicht der Förderung des Einsatzes von KWK-Anlagen - deren Einsatz durch die gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und Nutzwärme im Interesse der Energieeinsparung und des Umweltschutzes eine bessere Ausnutzung der eingesetzten Energie ermöglichen soll (vgl. dazu §§ 1 und 3 Abs. 1 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme Kopplung vom 19. März 2002 i. d. F. vom 25. Oktober 2008) - wenn die Beklagte für solchen Anlagen keine Berechtigungen nach der Härtefallregelung zuteilt, obschon der Gesamtenergieumsatz einer solchen Anlage - Strom und Wärme zusammen genommen - insgesamt um mindestens 10 % gestiegen ist, weil diese Steigerung bei einem der Produkte unterhalb von 10 % liegt. Denn für die mit der Nutzung von KWK-Anlagen angestrebte bessere Energieausnutzung - und damit den Umweltschutz - ist die Steigerung bezogen auf die einzelnen Energieprodukte unerheblich, entscheidend ist vielmehr der Gesamtenergieumsatz. Nach der Betrachtungsweise der Beklagten würde demgegenüber eine Anlage mit lediglich einem Energieprodukt und einer schlechteren Energieausnutzung bei einem zwar insgesamt geringer erhöhten, gleichwohl über der 10 % Schwelle liegenden Energieumsatz in den Genuss der Härtefallregelung kommen. Dies wäre nicht im Sinne des Gesetzeszweckes. Diese Sicht der Beklagten führte im Weiteren auch dazu, dass Anlagen mit einem lediglich marginalen Produktionsanteil eines keiner Steigerung unterliegenden Nebenproduktes - beispielhaft sei hier auf die als Schmelzrückstand anfallende Hochofenschlacke verwiesen, die auch als Zusatzstoff für Zement oder im Straßenbau verwendet werden kann - trotz einer ggf. deutlich über 10 % liegenden Steigerung der Produktion des Hauptproduktes nie den Tatbestand des § 12 Abs. 1Satz 1 ZuG 2012 erfüllen könnten. Randnummer 31
3. e)Die konkrete durchschnittliche Energieproduktion des Kraftwerks A… und der Anlage in O…liegt - bezogen auf die Produkte Strom und Wärme zusammen - in den Jahren 2005 und 2006 um mehr als 10 % höher als die durchschnittliche Produktion der Jahre 2000 bis 2004. Die Anlagen produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 61,4353618 GWh Energie. Dem entspricht eine 10 %-Schwelle von (61,4353618 GWh + 6,14353618 GWh =) 67,57889798 GWh. Betrug die durchschnittliche jährliche Energieproduktion in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 73,2822403333 GWh, so liegt sie deutlich über dieser 10 %-Schwelle. Randnummer 32
4. f)Der Zuteilungsanspruch ist schließlich nicht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 ausgeschlossen. Danach findet § 12 Abs. 1 ZuG 2012 keine Anwendung auf nach Anhang 2 vergleichbare Anlagen eines Unternehmens, deren Kohlendioxid-Emissionen im Kalenderjahr 2005 insgesamt mehr als eine Million Tonnen betrugen, es sei denn, der Umsatz des Unternehmens betrug im letzten Geschäftsjahr vor dem 1. Januar 2007 weniger als 250 Millionen Euro. Beide Anlagen emittierten in 2005 unter 1 Mio. Tonnen CO 2 . Randnummer 33 2) Liegt der Tatbestand von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 vor, so bestimmt sich die Anzahl der zuzuteilenden Berechtigungen als rechnerisches Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für

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G 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis

1. Gleichwohl sieht sich die Kammer nicht in der Lage, vorliegend die vom Bundesverwaltungsgericht seit Dezember 2010 für Verpflichtungsklagen auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen geforderte Spruchreife herzustellen (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
2. Dezember 2010 - 7 C 23.09 -) und eine konkrete Zahl zuzuteilender Emissionsberechtigungen zu bestimmen. Denn die Anlage der Klägerin unterfällt dem Anwendungsbereich verschiedener, im Zuteilungsgesetz 2012 vorgesehener anteiliger Kürzungen (§§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012), deren Umfang und Zusammenspiel gegenwärtig nicht absehbar sind. Randnummer 34 Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und zum Umfang der gerichtlichen Überprüfung ausgeführt: Die Regelung erteile der Behörde die Ermächtigung, die Zuteilungsmenge anhand abstrakt-genereller Zuteilungsmaßstäbe mittels einer Prognose zu ermitteln. Diese Prognoseentscheidung sei unter anderem zu beanstanden, wenn die Zuteilungsregeln der §§ 7 ff. ZuG 2007 generell unzutreffend angewendet worden seien oder wenn die Berechnung des Kürzungsfaktors generell auf einer fehlerhaften Auslegung der Behörde beruhe. Demgegenüber führe die unrichtige Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge oder des daraus abgeleiteten Kürzungsfaktors (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
3. Oktober 2007 - 7 C 33.07 -). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Entscheidung im Wesentlichen bestätigt und seinerseits ausgeführt: Die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Kontrolldichte des anerkannten Prognosespielraums widerspreche nicht den von Art. 19 Abs. 4 GG geforderten Mindestanforderungen einer gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Kontrolle der Prognose über die Zuteilungsmenge erstrecke sich auf die generelle Auslegung der Zuteilungsregeln sowie die Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Urteil vom
4. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 -). Ist Rechtsfolge des Vorliegens eines solchen generellen Fehlers die Neuberechnung des Kürzungsfaktors, so geht es dabei nicht darum, in die Neuberechnung alle Korrekturen individueller Zuteilungsbescheide einfließen zu lassen, sondern nur darum, die generellen Zuteilungsregeln bei der Prognoseerstellung nachträglich ordnungsgemäß anzuwenden (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
5. Dezember 2012 – 7 C 23.09 – Rz. 55). Die Kammer versteht dies dahingehend, dass bei der Neuberechnung des Kürzungsfaktors für den Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidungen die Rechtslage ohne den generellen Fehler - hier die dargestellte fehlerhafte Auslegung und Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 - zugrunde zu legen ist. Anhaltspunkte, die Anlass geben könnten, diese Ausführungen zu § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht auch auf die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 - und gleichermaßen auf die Veräußerungskürzung gemäß § 20 ZuG 2012 sowie die Kürzung gemäß § 12 Abs. 2 ZuG 2012 - anzuwenden, finden sich im Zuteilungsgesetz 2012 nicht (vgl. dazu auch VG Berlin, Urteil vom
6. April 2010 - VG 10 K 128.09 -). Randnummer 35 Vor diesem Hintergrund hat sich die Kammer - nach ausführlicher Erörterung mit den Beteiligten - dafür entschieden, einen Bescheidungstenor auszusprechen. Die Möglichkeit, der DEHSt zunächst die Vorlage der für die (Neu-)Berechnung erforderlichen Daten aller Zuteilungsvorgänge aufzugeben und die Berechnung selbst vorzunehmen, erscheint untulich, da das Gericht nicht über die technischen Möglichkeiten adäquater Datenerfassung und -verarbeitung insbesondere in einem zeitlich adäquaten Rahmen verfügt. Die dafür notwendigen technischen und personellen Vorrausetzungen liegen eher auf Seiten der DEHSt. Auch die weitere Möglichkeit, die DEHSt zunächst zur Neuberechnung des Kürzungsfaktors und entsprechender Neubestimmung der Zuteilungsmenge im vorliegenden Fall aufzufordern, erscheint untulich. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass im Zuge der Bearbeitung der gegenwärtig erstinstanzlich noch anhängigen 82 emissionshandelsrechtlichen Klagen weitere generelle Fehler zu Tage treten werden, die dann ggf. eine weitere (Neu-Berechnung erforderlich machen können. Schließlich ist auch denkbar, dass sich in Folge weiterer Gerichtsentscheidungen im Instanzenzug die Antwort auf die Frage, wann ein genereller Fehler vorliegt, ändern kann, eine dann wiederholte Neuberechnung indes unökonomisch erscheint. Diese wiederholt erforderlichen Neuberechnungen erscheinen praktisch wie jenes juristische ‚Perpetuum mobile‘, dem das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom
7. Dezember 2009 (a.a.O.) - jedenfalls im Kontext der Unerheblichkeit nachträglicher Änderungen individueller Zuteilungen für den Kürzungsfaktor - eine Absage erteilt hat. Der Bescheidungstenor eröffnet der DEHSt demgegenüber die Möglichkeit, bei Eintritt seiner Vollstreckbarkeit die bis dahin von den Gerichten aller Instanzen erkannten generellen Fehler zu berücksichtigen, ohne dass es einer ansonsten notwendigen Korrektur eines bezifferten Verpflichtungstenors bedürfte. Randnummer 36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Randnummer 37 Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Aus dem gleichen Grunde hat die Kammer gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Sprungrevision zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001043541