Zuteilung von Emissionsberechtigungen Leitsatz 1. Ein Antrag auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen, der an die Zuteilung einer Mindestmenge solcher Berechtigungen geknüpft ist, ist unzulässig. (Rn

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G 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den §

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G 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Randnummer 35 Die im Ausgangsverfahren an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpften Zuteilungsanträge nach § 12 ZuG 2012 waren unzulässig, weshalb die Beklagte sie im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat. Ob dies bereits aus allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen folgt, wie sie meint, kann dahinstehen. Jedenfalls können Anträge auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen dann nicht in zulässiger Weise an eine zuzuteilende Mindestmenge geknüpft werden, wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen aufgrund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Beantragen, um ein einfaches Beispiel zu nennen, zwei Antragsteller eine Zuteilung von je mindestens 100 Berechtigungen gemäß § 12 ZuG 2012, könnte aufgrund der Kürzungen nach den genannten Regelungen die Situation eintreten, dass nur einem der beiden Antragsteller 100 Berechtigungen zugeteilt werden könnten, dem anderen allerdings nur 99. Weder das TEHG noch das ZuG 2012 enthalten eine Regelung dafür, welchem der Anträge die DEHSt in einem solchen Fall zu entsprechen hätte. Dem jeweils als erstes eingegangen Antrag den Vorrang einzuräumen, wäre angesichts des ohnehin nur äußerst begrenzten zeitlichen Rahmens für die Antragstellung (vgl. § 14 Abs. 1 ZuG 2012) wenig sachgerecht und im Übrigen für die Antragsteller in keiner Weise voraussehbar. Randnummer 36 Für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 wurden insgesamt für 1652 Anlagen Zuteilungsanträge gestellt (vgl. die Mitteilung der DEHSt „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 6). Wäre auch nur ein Teil dieser Anträge in zulässiger Weise an sich gegenseitig beeinflussende Mindestzuteilungsmengen geknüpft, wäre das Zuteilungsverfahren für die DEHSt kaum noch sachgerecht zu handhaben, zumal auch der Behörde für die Zuteilungsentscheidungen nur ein sehr knapper Zeitrahmen zur Verfügung stand. Randnummer 37 Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern andererseits auch nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen. Sie können auch ohne vorherige Kenntnis von der exakten Höhe der jeweiligen Kürzungsfaktoren hinreichend genau einschätzen, welche Zuteilungsregelung vorteilhaft für sie ist. Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und nach § 20 ZuG 2012 sind (grundsätzlich) sowohl bei den Zuteilungen nach §

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G 2012 als auch bei denjenigen nach § 12 ZuG 2012 vorzunehmen. Der anteiligen Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 unterliegt lediglich die über die Zuteilungen nach den §

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G 2012 hinausgehende Zuteilungsmenge, sofern die Gesamtsumme der Zuteilungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 gegenüber den Zuteilungen für die betroffenen Anlagen nach den §§

7 den Gegenwert von acht Millionen Tonnen Kohlendioxid für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 übersteigt. Auch diese mögliche Kürzung erfordert mithin nicht, einen bedingten Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für zulässig zu erachten. Randnummer 38 1.2 Der Verzicht auf die Mindestzuteilungsmengen im Widerspruchsverfahren erfolgte erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am

1. November 2007 und daher zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiger Anspruch nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 bereits erloschen, denn nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG besteht der Anspruch nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 3 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 betreffe nur das „‘Ob‘, nicht aber die Richtigkeit des Zuteilungsantrages“, weshalb der nachträgliche Verzicht auf die Bedingung wirksam gewesen sei. Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 den Anlagenbetreibern ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Zuteilungsregel einräumt, ist dieses bis zum Ablauf der Antragsfrist auszuüben, weil andernfalls der DEHSt eine zeitnahe und zeitgleiche Entscheidung über die sich wegen der anteiligen Kürzungen gegenseitig bedingenden Zuteilungsanträge nicht möglich wäre. Daher sieht das Gesetz nicht lediglich eine generelle Antragstellung (etwa „auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen“) vor, sondern verlangt in den verschiedenen Zuteilungsregelungen einen hierauf bezogenen Zuteilungsantrag, so auch in § 12 Abs. 1 ZuG
2. Randnummer 39 Dass § 11 TEHG der DEHSt das (im Grunde selbstverständliche) Recht einräumt, die Richtigkeit der Angaben in Zuteilungsanträgen (auch noch nach Erlass des Zuteilungsbescheides) zu überprüfen, ändert entgegen der Ansicht der Klägerin daran nichts. Randnummer 40 Da die DEHSt bereits vor Ablauf der Antragsfrist in ihren Empfehlungen für die Antragstellung auf die Unzulässigkeit bedingter Zuteilungsanträge hingewiesen (und insbesondere auch die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin hierüber unterrichtet) hatte, war sie nicht gehalten, die Klägerin vor Ablauf der Antragsfrist gesondert auf die Unzulässigkeit des bedingten Antrages hinzuweisen. Randnummer 41 1.3 Da auch die jeweiligen Hilfsanträge zu 2., bezogen allein auf die Stromproduktion eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vorzunehmen, an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpft wurden, waren auch sie unzulässig. Davon abgesehen erlaubt § 12 Abs. 1 ZuG 2012 eine Zuteilung für nur eines der Produkte einer Anlage bei gleichzeitiger Zuteilung nach §

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G 2012 für ein anderes Produkt derselben Anlage nicht (vgl. das Urteil der Kammer vom 23. Februar 2011 – VG 10 K 320.09 ). Randnummer 42 2 . Zutreffend hat die Beklagte mithin für beide Heizkraftwerke der Klägerin eine Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 vorgenommen. Nach dessen Satz 1 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffer I bis V des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder einer Verordnung nach § 13 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Die darauf beruhende Berechnung des Zuteilungsanspruchs lässt Fehler nicht erkennen und wird auch von der Klägerin nicht beanstandet. Randnummer 43 2.1 Die Zuteilung für das Heizkraftwerk S... war nicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 anteilig zu kürzen, weil es nach Maßgabe des Anhangs 5 Ziff. 1

1. a)ZuG 2012 einen Effizienzstandard von 1 aufweist. Randnummer 44 Auch für das Heizkraftwerk K... hat die Beklagte eine anteilige Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 nicht vorgenommen. Denn für dieses war in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 gewährt und der Nachweis einer Emissionsminderung von mehr als 40 Prozent erbracht worden, weshalb ein Fall des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 vorlag und eine anteilige Kürzung für die laufende Zuteilungsperiode nach § 4 Abs. 3 Satz 3 lt. HS ZuG 2012 ausgeschlossen ist. Randnummer 45 2.2 Jedoch unterlag die auf die Stromproduktion in beiden Heizkraftwerken entfallende Zuteilungsmenge der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012. Nach dieser Regelung wird zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder § 12 ZuG 2012 erhalten, die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8, und 12 entspricht. Da es sich bei den Heizkraftwerken der Klägerin um solche i. S. d. Ziffer I des Anhangs zum TEHG handelt, unterlag die auf die Stromproduktion in ihnen entfallende Zuteilung somit der Kürzung nach § 20 ZuG 2012. Randnummer 46 2.2.1 § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 bestimmt bei dem Nachweis einer Emissionsminderung um mehr als 40 Prozent, dass „der Erfüllungsfaktor 1 für die Perioden 2005 bis 2007 und 2008 bis 2012 angesetzt“ wird. Daraus lässt sich entgegen der Klägerin jedoch nicht folgern, dass für das Kraftwerk K... in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 auch von einer Kürzung nach § 20 ZuG 2012 abzusehen ist. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 2 Satz 2 ZuG 2007, wonach das Zuteilungsgesetz 2007 für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 gilt, soweit nichts anderes bestimmt ist. Eine andere Bestimmung trifft § 2 Satz 3 ZuG 2012, wonach die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, soweit sie sich über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus erstrecken, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt werden, vorliegend also durch § 7 i. V. m. § 20 ZuG 2012 (vgl. hierzu im Einzelnen auch das Urteil der Kammer vom 23. Februar 2011 – VG 10 K 320.09 – S. 30 f. der Urteilsabschrift). Randnummer 47 Eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 auf die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ist nicht möglich. Insoweit lässt sich weder eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes feststellen noch annehmen, der Normgeber des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 hätte den Ausschluss einer Kürzung in Fällen des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 auch für die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 vorgesehen, wenn er dies bedacht hätte (vgl. zu diesen Voraussetzungen einer Analogie etwa BVerwG, Beschluss vom 11. September 2008 – BVerwG 2 B 43.08). Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 einerseits und § 20 ZuG 2012 andererseits dienen unterschiedlichen Zwecken: Die Kürzungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 dient der Einhaltung der nach dem Gesetz zulässigen Gesamtzuteilungsmenge (und damit der Einhaltung des sog. „Caps“). Sie knüpft an den Effizienzstandard der jeweiligen Anlage an und sieht für ineffiziente Anlagen eine höhere Kürzung und folglich geringere Ausstattung mit kostenlosen Berechtigungen vor. Daran gemessen ist es folgerichtig, Anlagen, die bereits vor Einführung des Emissionshandelsregimes nachweislich erhebliche Emissionsminderungen erzielt haben, mit der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 von der anteiligen Kürzung freizustellen. Randnummer 48 Die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 dient demgegenüber dazu, das für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bestimmte Kontingent an Emissionsberechtigungen zu erzielen. Die Veräußerung der Zertifikate dient ihrerseits der Steigerung der Allokationseffizienz und der Abschöpfung des mit der Emissionsgenehmigung einhergehenden Sondervorteils (vgl. hierzu im Einzelnen die Urteile der Kammer vom 13. April 2010 – VG 10 K 27.09 und VG 10 K 128.09; vgl. ferner Körner/v. Schweinitz, TEHG, § 18 ZuG 2007 Rn. 28 ff.; Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten des Verkaufs von Emissionsberechtigungen, S. 22 ff.; Martini/Gebauer, ZUR, 2007, 225, 227 ff.). Hinsichtlich der Beschränkung der Veräußerungskürzung auf die Stromproduktion in Anlagen der Energiewirtschaft (i. S. d. Nummern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG) hat sich der Gesetzgeber des § 20 ZuG 2012 der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit angeschlossen, der die Aufnahme der §§ 19 ff. ZuG 2012 erstmals vorgeschlagen und zur Begründung einerseits auf den generell hohen Einpreisungsgrad in der Stromwirtschaft abgestellt hat, andererseits auf den internationalen Wettbewerb bei der Industrieproduktion mit Anbietern, die nicht dem Emissionshandels unterliegen (BT-Drs. 16/5769 S. 16 ff.). Randnummer 49 Dementsprechend sieht auch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG (Amtsblatt Nr. L 140; fortan EH-RL 2009) für die im Jahr 2013 beginnende Zuteilungsperiode in Art. 10a Abs. 11 bis zum Jahr 2027 nur einen schrittweisen Übergang von der kostenlosen zur kostenpflichtigen Zuteilung für Industrieanlagen vor, während für die Stromproduktion gemäß Art. 10a Abs. 3 EH-RL 2009 bereits ab 2013 – von wenigen Ausnahmen abgesehen – eine kostenlose Zuteilung überhaupt nicht mehr erfolgen soll (vgl. hierzu auch Erwägungsgrund 19 der EH-RL 2009: „Folglich sollte die vollständige Versteigerung der Zertifikate ab 2013 für den Stromsektor zur Regel werden, wobei die Fähigkeit des Sektors, die CO 2 -Kostensteigerung abzuwälzen, berücksichtigt werden sollte“). Randnummer 50 Die Möglichkeit, die Kosten für die Emissionsberechtigungen als reale oder aber als sog. Opportunitätskosten auf den Stromendverbraucher umzulegen, steht in keinem Zusammenhang mit der Effizienz der Anlage. Die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ist nach Allem mit derjenigen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 in keiner Weise vergleichbar, weshalb sich eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 auf die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 verbietet. Randnummer 51 Auch aus Gründen des Vertrauensschutzes ist es, entgegen der Ansicht der Klägerin, nicht geboten, das Heizkraftwerk K... von der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 freizustellen. Randnummer 52 Die Emissionshandelsrichtlinie gewährt eine Garantie für Anlagenbetreiber, dass auf sie eine bestimmte Zuteilungsmethode angewandt wird oder dass sie gar eine bestimmte Anzahl von Emissionsberechtigungen erhalten, nicht (EuGH, Beschluss vom 8. April 2008, Rs. C-503/07 P, Saint-Gobain Glass Deutschland, Rn. 76). Auch das Grundgesetz gewährt einen solchen Anspruch nicht. Randnummer 53 Stellt man allein auf den Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 ab, wonach bei einer nachgewiesenen Emissionsminderung um mehr als 40 Prozent „der Erfüllungsfaktor 1 für die Perioden 2005 bis 2007 und 2008 bis 2012 angesetzt“ wird, steht die Anwendung von § 20 ZuG 2012 hierzu nicht in Widerspruch. Denn einen Erfüllungsfaktor sieht das ZuG 2012 ohnehin nur noch für die Zuteilung an ältere Industriebestandsanlagen vor (§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012) vor, nicht aber bei der Zuteilung nach §§ 7 und 8 ZuG 2012. Davon, dass der Gesetzgeber des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 das gesamte Zuteilungssystem des § 12 i. V. m. § 7 ZuG 2007 für die Dauer von dreizehn Jahren perpetuieren wollte, kann angesichts des Wortlautes des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 jedenfalls nicht ausgegangen werden; dann hätte sich aufgedrängt, eine Regelung wie in § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 zu treffen, der bestimmt: „Die Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe der Sätze 1 bis 4 erfolgt für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage“. Die Umstellung auf eine Zuteilung nach „Benchmarks“ greift die Klägerin daher auch nicht an. Der von ihr geltend gemachten fehlenden Möglichkeit einer weiteren Effizienzsteigerung ihrer Anlage trägt der Gesetzgeber, wie bereits ausgeführt, mit der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 hinreichend Rechnung. Randnummer 54 Sie auch von der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 freizustellen, ist auch nach den Grundsätzen für die Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung von Gesetzen nicht geboten. Eine unechte Rückwirkung bzw. eine tatbestandliche Rückanknüpfung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 122, 374, 394; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 69). Randnummer 55 Gilt eine Regelung nur für Tatbestände, die nach Verkündung des Gesetzes begonnen werden, fehlt es selbst an einer unechten Rückwirkung. Bei der Verkürzung befristeter Gesetze für die Zukunft können jedoch die Regeln über die unechte Rückwirkung entsprechend anwendbar sein. So hat das Bundesverfassungsgericht die Verkürzung einer befristeten Steuervergünstigung für die Zukunft weder als echte noch als unechte Rückwirkung qualifiziert, sie dann jedoch an den Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung gemessen (BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971 – 2 BvL 17/69 –, BVerfGE 30, 392, 404; ebenso etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 69; weitergehend jedoch Maurer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., § 79 Rn. 80, der die Maßstäbe für eine echte Rückwirkung angelegt wissen will). Randnummer 56 Die unechte Rückwirkung eines Gesetzes ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist ausnahmsweise unzulässig, wenn der Betroffene mit der Rechtsänderung nicht zu rechnen brauchte und sein „betätigtes“ Vertrauen schutzwürdiger ist als das mit dem Änderungsgesetz verfolgte Anliegen (vgl. Jarass, a. a. O. Rn. 74 m. w. Nw. zur Rspr.). Randnummer 57 Daran gemessen führt die Einführung der Veräußerungskürzung auch für Anlagen, die dem Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 unterfallen, weder zu einer Verletzung des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsatzes des Vertrauensschutzes noch zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Eigentumsgrundrechtes der Klägerin (zum Verhältnis beider Rechte zueinander vgl. BVerfGE 72, 200, 247 ff.; Jarass, a. a. O. Rn. 75): Randnummer 58 Allerdings stünde, wie die Klägerin zutreffend betont, die Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 einer Freistellung der Anlagen i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 auch von der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 wohl nicht entgegen, weil die Kommission in Artikel 2 ihrer Entscheidung nur eine weitere Begünstigung für solche Anlagen untersagt hat, für die keine frühzeitige Emissionsminderung nachgewiesen wurde. Der Gesetzgeber hatte jedoch ungeachtet dessen bei der Einführung der Veräußerungskürzung sowohl das unionsrechtlich wie nationalverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu beachten und eine ungerechtfertigte Bevorzugung bestimmter Anlagenbetreiber zu vermeiden. Da, wie gezeigt, die Veräußerungskürzung nicht an die Effizienz der jeweiligen Anlage anknüpft, sondern an die generelle Möglichkeit der Weitergabe der Zertifikatpreise an den Endverbraucher, wäre es nicht sachgerecht, Anlagen hiervon freizustellen, weil sie in der Vergangenheit Emissionsminderungsanstrengungen unternommen haben, zumal dies mit einer stärkeren Belastung der sonstigen von der Veräußerungskürzung betroffenen Anlagen einhergegangen wäre. Randnummer 59 Des Weiteren ging es bei der Regelung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 ebenso wie bei derjenigen des § 12 Abs. 5 ZuG 2007 (hierzu BVerfGE 118, 79, 105) nicht um die Motivation zu zukünftigen Investitionen, sondern um die Honorierung für Vergangenes. Von einer Entwertung gezielt im Hinblick auf den Bestand der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 getätigter Investitionen durch die Einführung der Veräußerungskürzung nach § 20 ZuG 2012 kann daher nicht die Rede sein. Im Übrigen kann auch deshalb eine Entwertung der seinerzeitigen Investitionen in die Modernisierung der Anlage nicht angenommen werden, weil die Zuteilung nach Standardemissionswerten zur Folge hat, dass der Anlagenbetreiber von früheren Investitionen in die Modernisierung seiner Anlage profitiert. Randnummer 60 2.2.2 Beide Heizkraftwerke der Klägerin waren, anders als sie meint, auch nicht deshalb von einer Veräußerungskürzung freizustellen, weil die Regelungen der §§ 19 und 20 ZuG 2012 die Finanzverfassung des Grundgesetzes verletzten und daher nichtig seien. Wie die Kammer in den genannten und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannten Urteilen vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09, UA S. 31 ff., VG 10 K 128.09, UA S. 9 ff.) im Einzelnen dargelegt hat, handelt es sich bei den Erlösen aus der Veräußerung der Emissionsberechtigungen nicht um Steuern oder Sonderabgaben (im engeren Sinne). Die Veräußerung der Zertifikate ist in besonderer Weise sachlich gerechtfertigt, sie erlaubt in erforderlichem Maße die Abgrenzung von der Steuer, wahrt die Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen und den Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans. Randnummer 61 Die §§ 19 und 20 ZuG 2012 sind auch mit den Grundrechten der Anlagenbetreiber aus Art. 3 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG vereinbar. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannten Urteile vom 13. April 2010 Bezug genommen. Randnummer 62 3. Allerdings ist der Beklagten bei der Berechnung des Faktors für die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ein beachtlicher Fehler unterlaufen. Randnummer 63 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, S. 18 ff. der Beschlussabschrift) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da die für die Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 zu bildenden Kürzungsfaktoren ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen feststehen mussten und ihre Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung (so für § 4 Abs. 3 ZuG 2012) bzw. der Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 (so für § 20 ZuG 2012) abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgestellten Grundsätze (siehe insbesondere S. 21 und 25 der Beschlussabschrift) auch auf die Kürzungen nach dem ZuG 2012 zu übertragen. Randnummer 64 Danach kann und muss das Gericht nicht jede einzelne für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgebliche Einzelzuteilung auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen. Gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist jedoch die für die Ermittlung des Kürzungsfaktors erforderliche behördliche Prognose hinsichtlich der generellen Auslegung der für sie maßgeblichen Zuteilungsregeln und ihrer Verfassungsmäßigkeit sowie der generellen Einhaltung der Verfahrensregeln des § 15 ZuG 2012; der Kontrolle unterliegen ferner die Prüfung, ob willkürlich getroffene Einzelentscheidungen in die Prognose eingeflossen sind, und schließlich die Bildung des Kürzungsfaktors selbst (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 25). Randnummer 65 Die Höhe des zu bildenden Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 hängt unter anderem von der Höhe der jährlichen Zuteilungen für die Stromproduktion nach § 12 ZuG 2012 ab. Bei der Anwendung dieser Norm ist der Beklagten ein Fehler unterlaufen, der sich auf die Bildung des Kürzungsfaktors nach § 20 ZuG 2012 ausgewirkt hat und, weil es sich hierbei um einen systematischen Fehler auf der Ebene der Auslegung der Norm handelt, von der Kammer zu beachten ist. Die Beklagte vertritt hierzu die Auffassung, bei Anlagen, in denen mehr als ein Produkt hergestellt wird, sei hinsichtlich der vom Tatbestand der Norm verlangten Mehrproduktion um mindestens 10 Prozent erforderlich, dass bei sämtlichen Produkten, die in der Anlage bzw. allen vergleichbaren Anlagen eines Betreibers produziert werden, eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt. Die Kammer hat sich dem in ihren Urteilen vom 23. Februar 2011 in den Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09, die Strom und Wärme produzierende Anlagen der Energiewirtschaft betrafen, nicht angeschlossen und es für ausreichend erachtet, dass hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte einer bzw. aller vergleichbaren Anlagen eine Produktionssteigerung um mindestens 10 Prozent vorliegt. Randnummer 66 Zumindest für die in diesen Verfahren streitgegenständlichen Anlagen hätte (auch) für die Stromproduktion eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgen müssen, die höher gewesen wäre, als die tatsächlich erfolgten Zuteilungen. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass die DEHSt auch weiteren Anträgen von Anlagenbetreibern auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 (u. a.) für die Stromproduktion allein deshalb nicht entsprochen hat, weil eine Steigerung um mindestens 10 Prozent nicht hinsichtlich jedes einzelnen dieser Produkte (i. d. R. Strom und Wärme) vorlag, wohl aber hinsichtlich der Gesamtheit der Produkte. Randnummer 67 Eine Erhöhung der gesamten jährlichen Zuteilungsmenge für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 hat eine Reduzierung des Kürzungsfaktors des § 20 ZuG 2012 zur Folge, so dass der Klägerin für die Stromproduktion ihren Anlagen ggf. einige wenige Berechtigungen mehr hätten zugeteilt werden müssen. Randnummer 68 Da der Umfang der Änderung des Kürzungsfaktors bislang noch nicht feststeht, hat sich die Kammer nicht in der Lage gesehen, die vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21. Dezember 2010 (BVerwG 7 C 23.09) für Verpflichtungsklagen auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen grundsätzlich geforderte Spruchreife herzustellen und eine konkrete Zahl zuzuteilender Emissionsberechtigungen zu bestimmen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass im Zuge der Bearbeitung der gegenwärtig erstinstanzlich noch anhängigen emissionsrechtlichen Klagen weitere generelle und für die Ermittlung der Kürzungsfaktoren beachtliche Fehler zu Tage treten werden. Bei einem bezifferten Verpflichtungstenor könnten derartige Fehler, die sowohl zu einer Erhöhung als auch zu einer Verringerung der Kürzung(
2. en)führen könnten, von der Beklagten nicht berücksichtigt werden. Der Bescheidungstenor eröffnet der Beklagten demgegenüber die Möglichkeit, bei Eintritt seiner Vollstreckbarkeit die bis dahin von den Gerichten aller Instanzen erkannten generellen Fehler zu berücksichtigen, ohne dass es einer ansonsten notwendigen Korrektur eines bezifferten Verpflichtungstenors bedürfte. Randnummer 69 4. Der Anfechtungsantrag gegen die Kostenentscheidung im Ausgangsbescheid und der damit verbundene Leistungsantrag auf Rückzahlung der entrichteten Gebühr haben keinen Erfolg. Auch insoweit ist die Klage unbegründet, denn die Kostenentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Randnummer 70 Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist § 22 Abs. 1 TEHG (i. V. m. § 16 Satz 2 ZuG 2012). Zwar ist dort von der „Einrichtung“ eines Kontos die Rede. Zugleich erlaubt die Regelung nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut jedoch die Erhebung der Gebühr von 200,- Euro „pro Zuteilungsperiode“ , erlaubt also auch, von Verantwortlichen eine Gebühr zu erheben, für die bereits in der letzten Zuteilungsperiode ein Konto eingerichtet wurde. Wollte man mit der Klägerin das Hauptaugenmerk auf die „Einrichtung“ des Kontos richten und nicht auf seine fortlaufende Verwaltung, müsste man von einer quasi gestaffelten „Einrichtungsgebühr“ ausgehen, die angesichts des Äquivalenzprinzips keinen Bedenken unterliegen würde. Die Gesetzesbegründung macht jedoch deutlich, dass mit der Gebühr nicht nur das Einrichten, sondern auch das „Vorhalten“ des Kontos abgegolten werden soll (BT-Drucks. 16/5240 S. 32). Dass die weitere Einschätzung des Gesetzgebers, die Gebühr entspreche in dieser Höhe dem Verwaltungsaufwand (a. a. O.), unzutreffend wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 71 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Beklagte ist nur mit einem sehr geringen Teil unterlegen, weshalb es geboten ist, der Klägerin die gesamten Verfahrenskosten aufzugeben. Randnummer 72 Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht. Randnummer 73 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001044773