Sofort abziehbare Werbungskosten bei den Einkünften eines geschlossenen Immobilienfonds bei echter Wahl zwischen verschiedenen Modernisierungsvarianten durch die Anleger - Definition "Versetzung eines Gebäudes in einen betriebsbereiten Zustand", "Standarderhöhung", Modernisierungsmodell" und "anschaffungsnaher Aufwand" Orientierungssatz 1. Haben die Anleger eines geführten geschlossenen Immobilienfonds nach der von den Initiatoren gewählten und umgesetzten Gestaltung eine (echte) Wahl zwischen verschiedenen Modernisierungsvarianten, ist die Gesellschaft als Herstellerin im Sinne des 5. Bauherrenerlasses und nicht als Erwerberin anzusehen mit der Folge, dass die von der Gesellschaft getragenen Aufwendungen (hier: Eigenkapitalvermittlungsprovision, anteilige Geschäftsführervergütung und Modernisierungskosten ) sofort abziehbare Werbungskosten sind (Rn.55) (Rn.68) . 2. Die sich aus den umfangreichen Vorarbeiten seitens der Initiatoren bei der Formulierung der Verträge schon vor der Gesellschafterversammlung ergebenden Einschränkungen der Entscheidungsfreiheit der Anleger sind unschädlich, wenn sie administrativ bedingt sind, weil anderenfalls keine detaillierten Entscheidungsalternativen hätten vorgelegt werden können (Rn.59) (Rn.60) . 3. Eine Vertretung durch konzeptionell vorbestimmte Dritte führt nur dann zur Erwerbereigenschaft der Anleger und damit des Fonds, wenn die tatsächliche Entscheidung über verschiedene Investitionsalternativen nicht durch die Anleger, sondern durch im Lager der Initiatoren stehende Vertreter getroffen wird (hier aber: Bindung der Vertreter durch entsprechende Anweisungen der Anlegerkommanditisten bei der maßgeblichen Abstimmung über die vorgeschlagenen Modernisierungsalternativen) (Rn.64) . 4. Können sich die Anlegerkommanditisten eine fundierte Meinung über die verschiedenen Modernisierungsoptionen anhand detaillierter Angaben im Prospekt bilden, ist eine persönliche Anwesenheit bei der Gesellschafterversammlung nicht erforderlich (Rn.67) . 5. Zur Versetzung eines Gebäudes in einen betriebsbereiten Zustand, zum Vorliegen einer Standarderhöhung, eines Modernisierungsmodells und eines anschaffungsnahen Aufwands (Rn.73) (Rn.75) (Rn.78) (Rn.83) . 6. Revision wurde eingelegt (Az. des BFH: IX R 13/11). Verfahrensgang nachgehend BFH, 29. Februar 2012, IX R 13/11, Urteil Tenor Der Bescheid für 2003 über die gesonderte und einheitliche Einkünftefeststellung vom ... in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom ... und des Änderungsbescheides vom ... wird dahingehend geändert, dass laufende negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ... festgestellt und erklärungsgemäß auf die Gesellschafter verteilt werden. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Die Revision wird zugelassen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Streitig ist, ob die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung eines geschlossenen Immobilienfonds als sofort abziehbare Werbungskosten oder aktivierungspflichtige Anschaffung- und Herstellungskosten bei den Einkünften des Fonds aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen sind. Randnummer 2 Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds mit Sitz in B... und wurde am ...2003 gegründet. Gründungsgesellschafter der Klägerin waren die B... Immobilienanlagen GmbH (später umfirmiert in C... Vermögensanlagen GmbH) und Herr C... als Kommanditisten sowie die D... GmbH (später umfirmiert in C... Beteiligungs- und Geschäftsführung GmbH) als Komplementärin. Gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages sind neben der Komplementärin auch die Gründungskommanditisten zur Geschäftsführung berechtigt. Randnummer 3 Gesellschaftszweck der Klägerin ist der Erwerb, die Modernisierung und die Verwaltung eigenen Grundbesitzes, insbesondere des Grundbesitzes X... (im Folgenden als Grundstück bezeichnet). Bei dem Grundstück handelt es sich um ein mit einem errichteten und modernisierungsbedürftigen Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück in B... . Das Vorderhaus bestand vor der Modernisierung aus einer Gewerbeeinheit (...) und mehreren Wohneinheiten. Das Hinterhaus bestand aus mehreren Wohneinheiten. Randnummer 4 In dem Prospekt „Angebot für eine Beteiligung an der A... GmbH & Co. KG“ vom ..., mit dem Kapitalanleger eingeworben werden sollten, die sich als Kommanditisten oder stille Gesellschafter an der Klägerin beteiligen sollten, wurden u.a. die Modernisierungsalternativen dargestellt. Nach dem Prospekt sollten die Anleger auf der ersten Anlegerversammlung entscheiden, welche Maßnahme in welcher Ausführung durchgeführt werden sollte. Dem Prospekt waren in der Anlage ein Katalog der möglichen Arbeiten und in einer weiteren Anlage Beispielrechnungen mit unterschiedlichen Maßnahmepaketen beigefügt. Vorgeschlagen wurden insbesondere drei Modernisierungspakete mit Investitionsvolumina für die Modernisierung von ca. ... €, von ca. ... € und von ca. ... €. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat auf den Prospekt einschließlich der Anlagen. Randnummer 5 Am ... schloss die Klägerin mit der B... Immobilienanlagen GmbH (also der Gründungskommanditistin) eine Vertriebsvereinbarung zur Platzierung des Kommanditkapitals und des stillen Kapitals. Als Vermittlungsgebühr wurden 11,3 % auf den Kaufpreis zuzüglich der durchzuführenden Instandhaltungsmaßnahmen sowie einer Liquiditätsreserve vereinbart. Die Untervermittlung erfolgte im Alleinvertrieb der Herren E..., F... und G..., die neben dem Vertrieb der Geschäftsanteile der Klägerin auch weitere Anlagemodelle vertrieben. Die Vermittler berieten alle der Klägerin beigetretenen Gesellschafter schon seit längerer Zeit umfassend in ihren Vermögensangelegenheiten. Randnummer 6 Bis zur ersten Gesellschafterversammlung wurden ... Anlegerkommanditisten in die Gesellschaft aufgenommen. Die erste Gesellschafterversammlung fand im Dezember 2003 … in den Räumen der Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin statt. Anwesend waren: Randnummer 7 - Herr H... (Steuerberater), - Herr I... (Rechtsanwalt und Notar), - Herr J... und Herr K... (Projektentwickler und Generalübernehmer) - Herr C... als geschäftsführender Kommanditist der Klägerin, Geschäftsführer der weiteren geschäftsführenden Kommanditistin sowie als Geschäftsführer der Komplementärin, und - die Herren F... und E... (Anlagevermittler). Randnummer 8 Die Herren F... und E... hatten von den Gesellschaftern bis auf eine Ausnahme Weisungen hinsichtlich ihres Verhaltens bei der Abstimmung über die Modernisierung und den Investitions- und Finanzierungsplan bekommen. Sie legten in der Gesellschafterversammlung von den Gesellschaftern unterschriebene und ausgefüllte vordruckmäßige Vollmachten vor. Die Mehrzahl der Vollmachtgeber hatte im Vorhinein die Anweisung erteilt, für das Modernisierungsmodell 1 zu stimmen. Sollte aufgrund des Platzierungsstandes diese Alternative nicht exakt zu beschließen sein, wurden die Bevollmächtigten angewiesen, die Variante zu beschließen, die der Wahl am nächsten kommt. Bei erheblichen Abweichungen wurde um Rücksprache gebeten. Der Anlageberater G... war bei der Gesellschafterversammlung nicht anwesend. Die von Herrn G... beratenen Gesellschafter hatten für die Gesellschafterversammlung Herrn E... beauftragt, entsprechend Weisung zu stimmen. Randnummer 9 Gegenstand der Gesellschafterversammlung war u. a. die Abstimmung über die durchzuführenden Instandsetzungs-/Modernisierungsmaßnahmen. Von der Gesellschafterversammlung wurde die Durchführung des „Modernisierungsmoduls 1“ beschlossen. Im Einzelnen ist dazu im Protokoll über die Gesellschafterversammlung ... festgehalten: Randnummer 10 „Herr E... und Herr F... erklären, dass die Gesellschafter sie angewiesen haben, bei der Diskussion und Beschlussfassung über den Umfang der Modernisierung zu berücksichtigen, dass zum Werterhalt notwendige Maßnahmen durchgeführt werden und zusätzliche Erhaltungsaufwendungen nur unter dem Gesichtspunkt eines wirtschaftlich sinnvollen Kosten-Nutzen-Verhältnisses durchgeführt werden sollen. Die Herren stellen des Weiteren klar, dass sie Weisungen über ihr Abstimmungsverhalten erhalten haben und bei abweichenden Beschlussvorlagen mit ihren Weisungsgebern Rücksprache halten müssten. Randnummer 11 Im Folgenden sollen die Modernisierungsmöglichkeiten anhand der Aufstellung im Prospekt diskutiert werden. Danach sollen die Ergebnisse von Hr. K... addiert und zum zu beschließenden Modernisierungsvolumen zusammengefasst werden. Randnummer 12 Grundlage der Diskussion ist die Angebotstabelle der möglichen Maßnahmen aus dem Prospekt. Herr K... wird gebeten, zu jeder der aufgeführten Maßnahmen die Einschätzung zur Notwendigkeit in Bezug auf Werterhaltung bzw. zu den Gestaltungsmöglichkeiten mit Auswirkungen auf Kosten und Ertrag zu geben. Randnummer 13 Dacherneuerung und Dachgeschossausbau Randnummer 14 Die in Modul 2 angebotene Maßnahme der vollständigen Dacherneuerung wäre lt. Herrn K... eine vorgezogene Maßnahme, da das Dach erst ca. 25 Jahre alt ist und ca. 30 - 35 Jahre hält. Die Erneuerung würde zu einer optischen Aufwertung führen und laufende Instandhaltungen des Daches in den nächsten Jahren unnötig machen. Auf die Höhe der Mieteinnahmen ergibt sich keine messbare Auswirkung. Randnummer 15 In dem Zusammenhang der Dacherneuerung wurde der Dachgeschossausbau diskutiert. Die Dacherneuerung würde bei einem Dachausbau ohne Zusatzkosten möglich sein. Mit Modul 3 wird ein Dachgeschossausbau angeboten, der die Dacherneuerung enthält. Für eine dauerhaft erfolgreiche Vermietung der Dachgeschosswohnungen wäre nach Einschätzung der Anwesenden zusätzlich der Anbau eines Aufzugs notwendig, der in Modul 4 angeboten wird. Der Ausbau des Dachgeschosses zum jetzigen Zeitpunkt wird abgelehnt, da den Ausbaukosten derzeit keine ausreichende Verzinsung aus der Vermietung mit mindestens ... Euro zur Finanzierung gegenüberstehen würde. Zudem ist der Ausbau nicht steuerlich begünstigt. Randnummer 16 Die Dacherneuerung und der Dachausbau werden nicht als sinnvoll erachtet. Sobald sich das allgemeine Mietniveau erhöht, soll über einen Dachausbau einschließlich Erneuerung des Daches nachgedacht werden. Randnummer 17 Anbau von Aufzügen Randnummer 18 Ebenso wurde der Anbau von Aufzügen (Modul 4) als nicht sinnvoll erachtet, da der Mehrertrag in den oberen Geschossen nicht ausreicht, die Kosten zu rechtfertigen. Nur im Zusammenhang mit einem etwaigen Dachausbau soll ein Aufzug eingebaut werden. Randnummer 19 Instandsetzung der Fassade, des Treppenhauses, der Hauseingänge sowie der Fenster Randnummer 20 Herr K... erläutert, dass die Fassade, die Treppenhäuser, die Hauseingänge und Fenster sanierungsbedürftig sind. Diese Maßnahmen sind sowohl substanzerhaltend als auch wirtschaftlich sinnvoll, da sie den Gesamtcharakter des Hauses wesentlich aufwerten und zu höheren Mieten führen. Die Anwesenden sind sich einig, dass die Maßnahmen sinnvoll sind und besprechen im Folgenden die Einzelheiten. Randnummer 21 Die Fassade hatte ursprünglich einen historischen Rundspieß. Die Gesellschafter entscheiden, auf diesen aus Kostengründen zu verzichten. Der Auftragnehmer wird mit Modul 5 beauftragt. Bei der Ausschreibung ist zu berücksichtigen, im Erdgeschoss ...putz mit kleinen Ornamenten auszuführen. Randnummer 22 Die Instandsetzung der Hauseingänge und Treppenhäuser soll gemäß Modul 6 und 7 beauftragt werden. Allerdings ist die Erneuerung der Klingel- und Schließanlage nach Aussage von Hr. K... funktionell nicht notwendig, so dass beschlossen wird, diese Arbeiten nicht zu beauftragen. Die Anwesenden entscheiden, dass nur die Klingeltableaus erneuert und die Briefkästen im Rahmen der Malerarbeiten überarbeitet werden. Weiter sollen in den Hauseingängen eine Rosette und Hohlkehlen angebracht werden. Randnummer 23 Herr E... weist darauf hin, dass im Treppenhaus die Beleuchtung und farbliche Gestaltung wesentlich für den Eindruck des Hauses ist. Der Projektsteuerer wird beauftragt, entsprechende Vorschläge für die Gestaltung des Treppenhauses und der Hauseingänge sowie der Fassadengestaltung dem Geschäftsführer zur Entscheidung vorzulegen. Hr. E... wird als Kommanditistenvertreter gemeinsam mit dem Geschäftsführer über die Vorschläge entscheiden. Randnummer 24 Es wird diskutiert, die Holzkastenfenster aufzuarbeiten oder Kunststofffenster einzubauen. Letztlich entscheiden die Gesellschafter sich für die Aufarbeitung, ausschlaggebend war die Stabilität des Raumklimas, das bei Kunststofffenstern ggfs. beeinträchtigt wäre. Randnummer 25 Abdichtung Keller und Wasserversorgung Randnummer 26 Modul 8 enthält die Abdichtungsarbeiten im Keller und die Erneuerung der Steigleitungen für die Wasserversorgung. Im Keller des Gebäudes gibt es für das Baujahr typische Feuchtigkeit. Um substantielle Schäden zu vermeiden, ist die Abdichtung notwendig. Der Auftragnehmer wird mit einem Bauphysiker die notwendigen Maßnahmen festlegen, so dass der Keller im Ergebnis trocken ist. Die Erneuerung der Steigleitungen ist im Rahmen der Sanierung der Treppenhäuser sinnvoll. Bleirohre gibt es in dem Gebäude nicht. Die anwesenden Gesellschafter und deren Vertreter beauftragen unter den beschriebenen Bedingungen das Modul 8. Randnummer 27 Gestaltung des Innenhofs Randnummer 28 Mit Modul 9 wird die Neugestaltung des Innenhofs angeboten. Die Neugestaltung des Hofes ist notwendig, da durch sie der Wohnwert und damit das Mietniveau gesteigert werden. Herr E... bittet im Rahmen der Ausschreibung zu prüfen, ob im Innenhof ein Teich im Rahmen des Angebots angelegt werden kann. Die Gesellschafter wollen Modul 9 beauftragen, und es wird vereinbart, dass der Projektsteuerer dem Geschäftsführer und Herrn E... mehrere Gestaltungsvorschläge zur Entscheidung vorlegt. Randnummer 29 Die Versammlung wird für 15 Minuten unterbrochen. Während der Pause errechnet Herr K... den Generalübernehmerpreis und prüft den Baubeginn noch im Jahr 2003. Herr K... stellt seine Berechnung vor und erklärt, dass der Gesamtangebotspreis der besprochenen Leistungen bei ... EUR liegt, sofern die Gesellschaft wie vorgesehen ... EUR anzahlt und dass der Baubeginn in 2003 erfolgen kann und dokumentiert wird. Für erwartungsgemäß während der Sanierung frei werdende Wohnungen ... wird gemäß Modul 10 und 11 eine Instandsetzung angeboten. Die Herren J... und K... verlassen die Sitzung. Es wird vereinbart, dass gleich nach Beendigung der Gesellschafterversammlung eine Benachrichtigung erfolgt, ob und in welchem Umfang eine Auftragserteilung erfolgt. Randnummer 30 Auf der Grundlage des besprochenen Angebots der Bauleistungen, der Endfinanzierung und der Zwischenfinanzierung berechnet Herr C... das Investitionsvolumen. Es ergibt sich ein für die Finanzierung der Gesamtinvestition notwendiges Kommanditkapital von ... EUR und ein notwendiges stilles Kapital von ... EUR. Randnummer 31 Der Geschäftsführer stellt fest, dass zum heutigen Zeitpunkt ... EUR weiteres Kommanditkapital und ... EUR stilles Kapital platziert werden müssen, um die beschlossene Gesamtinvestition zu finanzieren. Randnummer 32 Die Berater Herr E... und Herr F... erklären, dass der Rest des Kapitals nach ihrer Erfahrung platziert werden kann. Der Geschäftsführer weist der Ordnung halber darauf hin, dass mit Abschluss der Verträge rechtliche Bindungen entstehen, deren Auflösung zu verlorenen Kosten führen. Sollte das Kapital nicht platziert werden, müsste ggfs. das Investitionsvolumen reduziert oder die Platzierung rückabgewickelt werden. Randnummer 33 Die Versammlung wird für 45 Minuten unterbrochen, damit die Herren E... und F... mit ihren Mandanten Rücksprache halten und Weisung einholen können. Um ...Uhr wird die Versammlung fortgesetzt und es werden folgende Beschlüsse gefasst: Randnummer 34 Die Gesellschafter beschließen den neuberechneten Investitions- und Finanzierungsplan (Anlage) und beauftragen den Geschäftsführer, den Generalübernehmervertrag mit den von den Gesellschaftern beschlossenen Inhalten abzuschließen. Sollten während der Modernisierung Wohnungen frei werden, kann der Plan um die Modernisierung der frei werdenden Wohnungen erhöht werden. Anschließend wird diskutiert und beschlossen, dass aufgrund von Änderungen im Steuergesetz mit den Instandsetzungsarbeiten im Jahr 2003 begonnen werden muss. Herr C... hat bei der anschließenden Versammlung mit den Herren J... und K... hierauf besonders hinzuweisen. Randnummer 35 Weiter wird der Geschäftsführer beauftragt, den Projektsteuerungsvertrag abzuschließen. Die Gesellschafter genehmigen die Verträge für die Steuerberatung, die Geschäftsführung sowie den Vertrag zur Platzierung des Eigenkapitals und die Vermittlung des Fremdkapitals.“ Randnummer 36 Nach der Gesellschafterversammlung erwarb die Klägerin das Grundstück mit notariellem Kaufvertrag vom Y. Dezember 2003 von der L... GmbH (im Folgenden: L... GmbH) zu einem Kaufpreis von ... €. Gesellschafter der L... GmbH waren zu diesem Zeitpunkt Herr M... zu 75 % und die J... & K... Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH zu 25 %, deren Gesellschafter die Herren J... und K... jeweils zur Hälfte waren. Die L... GmbH wies zum Zeitpunkt des Grundstücksverkaufs ein Eigenkapital von ... € auf und war zu 10 % durch ein Gesellschafterdarlehen des Herrn M... und zu 90 % durch Hypothekendarlehen finanziert. Randnummer 37 Ebenfalls am Y. Dezember 2003 schloss die Klägerin mit der J... & K... Projektentwicklung und Marktforschung GmbH (im Folgenden als Generalübernehmerin bezeichnet) einen Generalübernehmervertrag zu einem Pauschalfestpreis von ... € und beauftragte sie mit der Durchführung der Baumaßnahmen. Gesellschafter der Generalübernehmerin waren wiederum die Herren J... und K... zu je 50 %. Am Y. Dezember 2003 erbrachte der von der Generalübernehmerin beauftragte Herr N... zwei Stunden Schleifarbeiten, die er mit Rechnung vom ... Januar 2004 in Höhe von ... € netto gegenüber der Generalübernehmerin abrechnete. Aufgrund von unerwarteten Finanzierungsschwierigkeiten wurden die Bauarbeiten am Haus dann erst im August 2004 fortgesetzt. Sie sind inzwischen abgeschlossen. Randnummer 38 In ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für das Streitjahr 2003 erklärte die Klägerin bei Mieterträgen in Höhe von 0,- € einen Werbungskostenüberschuss in Höhe von ... €. Der Betrag setzt sich im Wesentlichen zusammen aus einem Teil der Geschäftsführervergütungen (... € von insgesamt ... €), aus der Eigenkapitalvermittlungsprovision in Höhe von ... € und aus Vorauszahlungen in Höhe von ... € im Hinblick auf die Modernisierungskosten. Randnummer 39 Der Beklagte führte bei der Klägerin eine „Verlustglaubhaftmachungsprüfung“ durch und berücksichtigte mit dem Bescheid für 2003 über die gesonderte und einheitliche Einkünftefeststellung (im Folgenden als Feststellungsbescheid bezeichnet) vom ... einen Werbungskostenüberschuss in Höhe von lediglich ... €. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Klägerin sei steuerrechtlich als Erwerberin und nicht als Herstellerin des Grundstücks anzusehen. Den Kapitalanlegern fehle eine wesentliche Einflussmöglichkeit im Sinne der Rz. 33 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 20. Oktober 2003 (Bundessteuerblatt -BStBl- I 2003, 546, im Folgenden als 5. Bauherrenerlass bezeichnet). Außerdem handele es sich bei dem Erwerb des bebauten Grundstücks und dem zeitgleichen Abschluss des Vertrags über die Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten um einen einheitlichen Vorgang, der zu Anschaffungskosten führe. Randnummer 40 Gegen den Feststellungsbescheid legte die Klägerin fristgemäß Einspruch ein. Die von der Klägerin beantragte Aussetzung der Vollziehung des Feststellungsbescheids lehnte der Beklagte ab. Ein Antrag auf gerichtliche Anordnung der Aussetzung der Vollziehung hatte ebenfalls keinen Erfolg. Der Senat lehnte den entsprechenden Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 17. April 2007 (Az. 6 B 1178/06 B) als unbegründet ab. Randnummer 41 Der Einspruch der Klägerin wurde durch Einspruchsentscheidung des Beklagten vom ... als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die beim Gericht eingegangene Klage. Randnummer 42 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie nach dem im Streitfall anwendbaren 5. Bauherrenerlass als Herstellerin der an der erworbenen Immobilie durchgeführten Modernisierungsleistungen anzusehen sei. Das ergebe sich daraus, dass ihre Gesellschafter auf der Gesellschafterversammlung am X. Dezember 2003 darüber bestimmt hätten, ob und ggfs. welche Modernisierungsmaßnahmen an der erworbenen Immobilie durchgeführt werden sollten. Entgegen der Auffassung des Beklagten könnten die Anlageberater, die die Rechte der Gesellschafter bei den Abstimmungen vertreten hätten, nicht zum Kreis der dem Initiator der Klägerin nahe stehenden Personen gerechnet werden, weil sie nur die Interessen der Anleger vertreten hätten. Die Gesellschafter hätten die auf der Gesellschafterversammlung am X. Dezember 2003 anwesenden Anlageberater nicht bevollmächtigt, sondern schriftliche Weisung erteilt, welche Modernisierungsmaßnahme von ihr, der Klägerin, vorgenommen werden solle. Die Anlageberater seien somit nicht Vertreter der Gesellschafter, sondern Boten der Weisungen der Anleger gewesen. Um die Bestimmungen des 5. Bauherrenerlasses einzuhalten, sei die Gesellschafterversammlung nach dem Tagesordnungspunkt, auf dem die unterschiedlichen Modernisierungsvarianten noch einmal im Einzelnen vorgestellt worden seien, unterbrochen worden, um den Anlageberatern Gelegenheit zu geben, sich mit ihren Weisungsgebern - sofern erforderlich - telefonisch abzustimmen und dabei ihren Weisungsgebern einen Eindruck von dem Angebot der Herren J... und K... zu geben. Nach dieser Unterbrechung sei dann die Abstimmung über die durchzuführenden Baumaßnahmen vorgenommen worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten handele es sich bei den Herren F... und E... nicht um „konzeptionell vorbestimmte Dritte“ i. S. von Tz. 34 des 5. Bauherrenerlasses. Insbesondere seien sie nicht als „Treuhänder“ oder „Beiräte“ aufgetreten. Ihre jeweilige Abstimmungskompetenz in der Gesellschafterversammlung habe sich auf die Übermittlung von Weisungen beschränkt. Das ergebe sich auch aus den anliegenden Erinnerungsprotokollen der Herren E..., F... und G.... Randnummer 43 Der Auffassung des Beklagten, die Tätigkeit der Anlagenberater als Überbringer der Weisungen der Gesellschafter seien durch die Aussagen im Gesellschafterprotokoll widerlegt, könne nicht gefolgt werden. Die Wiedergabe der Textpassagen aus dem Protokoll im Schreiben des Beklagten vom ... sei unter Bezug auf Blatt ... des Protokolls unvollständig und hinsichtlich des Zitats von Blatt ... des Protokolls aus dem Zusammenhang heraus unvollständig. Die Erklärung der Herren E... und F... auf Blatt ... des Protokolls entspreche den vorab erteilten Weisungen der Gesellschafter. Auf Letzteres werde wiederholt explizit hingewiesen und den Weisungen folgend verfahren. Die vom Beklagten zitierte Passage „Herr E... wird …. entscheiden.“ (Blatt ... des Protokolls) werde erst aus dem Zusammenhang heraus verständlich. Das Protokoll treffe an dieser Stelle letztlich nur eine Aussage zur Bündelung der Kommunikationswege nach der Erstellung eines konkreten Vorschlags zur Beleuchtung und farblichen Gestaltung des Treppenhauses sowie der Fassadengestaltung durch den Projektsteuerer. Dies gehöre zur Detailplanung und sei nicht Gegen- stand der in der Gesellschafterversammlung am X. Dezember 2003 zu fassenden Beschlüsse gewesen. In diesem Kontext sei auch die Protokollierung auf Blatt ... des Protokolls zu verstehen. Randnummer 44 Außerdem gehe der Beklagte zu Unrecht davon aus, dass es sich bei dem Grundstückskauf und dem gleichzeitigen Abschluss eines gesonderten Vertrages über die Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten jeweils vom Y. Dezember 2003 um einen einheitlichen Erwerbsvorgang handele. Die hier streitigen Aufwendungen seien weder zum Erwerb der Immobilie getätigt worden, noch seien sie Nebenkosten oder nachträgliche Anschaffungskosten des Immobilienerwerbs. Sie seien auch nicht aufgewendet worden, um das Gebäude in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen. Der Bundesfinanzhof -BFH- führe in seinem Urteil vom 12. September 2001 (IX R 52/00, BStBl. II 2003, 574) aus, dass ein Vermögensgegenstand betriebsbereit sei, wenn er entsprechend seiner Zweckbestimmung genutzt werden könne. Ein Wohngebäude sei nach Auffassung des BFH in diesem Sinne betriebsbereit, wenn es ab dem Zeitpunkt des Erwerbs - wie im Streitfall gegeben - vom Erwerber durch Vermietung der Wohnungen genutzt werde. Die Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen führten auch nicht zu einer Steigerung des Wohnstandards i. S. von § 255 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetzbuch -HGB-, da nicht von einer wesentlichen Verbesserung der Wohnungen im Kernbereich durch die Baumaßnahmen auszugehen sei. Ausweislich des in der Gesellschafterversammlung beschlossenen Maßnahmenkatalogs habe die Reparatur und Ersetzung des Vorhandenen den Schwerpunkt der Baumaßnahmen gebildet. Randnummer 45 Schließlich könnten Kosten für Baumaßnahmen im Anschluss an den Erwerb und vor der erstmaligen Nutzung eines Gebäudes zu Anschaffungskosten im Sinne des § 255 Abs. 1 HGB führen, wenn Renovierungs- oder Modernisierungsarbeiten gleichzeitig mit dem Kaufvertrag im Rahmen eines Modernisierungsmodells in Auftrag gegeben und alsbald durchgeführt würden. Zur Begründung nehme der Beklagte auf ein Urteil des BFH vom 17. Dezember 1996 (BStBl. II 1997, 348) Bezug. Anders als im zitierten Fall des BFH handele es sich im vorliegenden Fall aber nicht um einen einheitlichen, auf die Anschaffung eines modernisierten Gebäudes gerichteten Vorgang. Die ihr entstandenen Aufwendungen für Modernisierungsarbeiten gehörten nicht zur Gegenleistung für die Übergabe einer renovierten Immobilie. Der Sachverhalt der Entscheidung des BFH sei mit dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar. Das zufällige Zusammenfallen der Zeitpunkte des Erwerbs der Immobilie sowie der Beauftragung der Durchführung der Bauarbeiten beruhe auf Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts. Ursprünglich sei der Ankauf eines anderen bebauten Grundstücks in der A...straße in B... von einer Erbengemeinschaft geplant gewesen. Die Klägerin habe im Vorfeld mit der Generalübernehmerin darüber verhandelt, ob diese bereit sei, ein Angebot für unterschiedliche Modernisierungsleistungen (Module) für das Objekt A...straße abzugeben. Nachdem der Vertrieb für den Fonds bereits begonnen habe, seien überraschenderweise die Kaufvertragsverhandlung mit den Eigentümern des Grundstücks A...straße gescheitert, weil diese das Grundstück an einen anderen Käufer veräußert hätten. Aufgrund dieses Umstands sei es dringend erforderlich gewesen, ein Ersatzobjekt zu finden. Die Baumaßnahmen auf dem Grundstück seien zudem nicht vor der erstmaligen Nutzung durchgeführt worden, sondern erst danach. Der Sachverhalt, der dem vorstehend genannten BFH-Urteil zugrunde gelegen habe, unterscheide sich von dem hiesigen Sachverhalt auch insofern, als im BFH-Fall eine andere Firma des Verkäufers mit der Durchführung der Bauarbeiten beauftragt worden sei. Die vom Beklagten zitierte Fundstelle im Palandt, Kommentar zum BGB, 66. Aufl., § 311 Rn. 32, beziehe sich allein auf die Frage, wann ein Vertrag als einheitliches Vertragswerk beurkundungspflichtig sei. Randnummer 46 Die Herren J... und K... seien nur Minderheitsgesellschafter der Verkäuferin des Grundstücks gewesen. Der Mehrheitsgesellschafter M... sei ein reiner Finanzinvestor, der an den übrigen Gesellschaften nicht beteiligt sei. Der Erlös aus dem Verkauf sei ausschließlich dem Mehrheitsgesellschafter zugute gekommen. Randnummer 47 Während des gerichtlichen Verfahrens hat der Beklagten einen nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung -AO- geänderten Feststellungsbescheid erlassen und den Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 AO aufgehoben. Randnummer 48 Die Klägerin beantragt, den Bescheid für 2003 über die gesonderte und einheitliche Einkünftefeststellung vom ... in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom ... und des Änderungsbescheides vom ... dahingehend zu ändern, dass laufende negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ... € festgestellt und erklärungsgemäß auf die Gesellschafter verteilt werden. Randnummer 49 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 50 Er macht weiterhin geltend, dass die Klägerin als Erwerberin und nicht als Herstellerin im Sinne des 5. Bauherrenerlasses anzusehen sei, weil ihre Gesellschafter keine wesentlichen Einflussmöglichkeiten auf Entscheidungsprozesse zur Vertragsgestaltung und deren Durchführung gehabt hätten. Dies ergebe sich aus den Ausführungen im Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom X. Dezember 2003. Die Eigenkapitalvermittler, die den Exklusivauftrag für den Vertrieb der Gesellschaftsanteile erhalten hätten, gehörten zur Anbieterseite. Die ausschließliche Vertretung der Kommanditisten in der Gesellschafterversammlung durch die Eigenkapitalvermittler sei als Teil des Gesamtprojekts der Investition anzusehen. Dies gelte umso mehr, als die Beitrittserklärungen und die Vollmachtserteilungen zeitlich erst ganz kurz vor der Gesellschafterversammlung erfolgt seien. Die Eigenkapitalvermittler hätten auf der Gesellschafterversammlung auch keine reine Botenfunktion innegehabt, denn sie hätten eigenständige Entscheidungen für ihre Auftraggeber getroffen. Gemäß Tz. 35 des 5. Bauherrenerlasses reiche es für die notwendige Einflussnahmemöglichkeit der Gesellschafter nicht aus, wenn diese allein ihre Zustimmung zu den vom Initiator vorgelegten Konzepten oder Vertragsgestaltungen gäben. Etwas anderes sei in der Gesellschafterversammlung vom X. Dezember 2003 aber nicht geschehen. Die von den Kommanditisten erteilten Vollmachten und demnach ihr Kenntnisstand von dem Investitionsprojekt hätten sich allein auf die im Prospekt enthaltenen Modernisierungsalternativen bezogen. Randnummer 51 Die Aufwendungen für die Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen stellten im Streitfall keine Werbungskosten, sondern Anschaffungskosten der Immobilie dar. Die Vereinbarungen über die durchzuführenden Arbeiten seien schon vor dem Erwerb des Grundstücks getroffen worden und hätten als unerlässliche Voraussetzung einen Teil des Gesamtkonzeptes gebildet. Der Kauf des Grundbesitzes und der gleichzeitige Abschluss eines gesonderten Vertrages über die Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten stellten einen einheitlichen Erwerbsvorgang dar (BFH-Urteil vom 17. Dezember 1996, BStBl. II 1997, 348). Es liege zivilrechtlich ein einheitliches Vertragswerk vor (Hinweis auf Palandt, Kommentar zum BGB, 66. Aufl., § 311 Rn. 32). Dem sei aus ertragsteuerlicher Sicht zu folgen. Entscheidungsgründe Randnummer 52 Die Klage ist begründet. Der Feststellungsbescheid … ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Es ist erklärungsgemäß ein Werbungskostenüberschuss in Höhe von ... € festzustellen. Randnummer 53 1. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten und entgegen den Ausführungen des Senats im Beschluss vom 17. April 2007 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als Herstellerin im Sinne des 5. Bauherrenerlasses und nicht als Erwerberin anzusehen. Randnummer 54
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.