Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung - Arbeitsverweigerung - Schlechtleistung - Gleichartigkeit von abgemahnten Pflichtverstößen Orientierungssatz 1. Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198 m. w. N.). Dies gilt auch hier. Zwar kann das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Fall der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolgt. Das muss dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden. Wie dem Hinweis auf eine vorhergehende erfolglose Abmahnung zu entnehmen ist, geht damit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass zu besorgen ist, der Arbeitnehmer werde in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen; insbesondere ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen, die Kündigung werde allein deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil es sich um eine zulässige Sanktion des Arbeitgebers handelt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Bundesarbeitsgericht hat zumindest seit 1988 (vgl. u. a. Urteil vom

1. November 1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; BAG, Urteil vom
2. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – DB 2010, 2395 = NZA 2010, 1227)) deutlich herausgestellt, auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gelte das Prognoseprinzip (ebenso BVerfG Beschluss vom
3. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX); der Kündigungszweck sei zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden solle; entscheidend sei, ob eine Wiederholungsgefahr bestehe oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirke. Die Kündigung ist somit gerade keine Sanktion für begangenes Unrecht, sondern soll ein Vertragsverhältnis beenden, mit dessen vertragsgerechter Durchführung in Zukunft nicht mehr gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom
4. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden. Die Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt noch nicht die Annahme, der Kläger wolle seine Arbeitspflicht nachhaltig auch zukünftig nicht erfüllen. Randnummer 45 Insgesamt ist die Kammer der Auffassung, dass sich das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Erstellung eines Konzepts zur Integration von BITBOP am 17. und 18. Mai 2010 danach nicht als Arbeitsverweigerung, sondern als Schlecht- bzw. Minderleistung darstellt, die ausschließlich unter diesem Gesichtpunkt zu würdigen ist.

1. c)Randnummer 46 Auch wegen einer Schlechtleistung ist eine Kündigung aus wichtigem Grund aber nicht gerechtfertigt. Dabei geht die Kammer angesichts des Umfangs und der Inhaltslosigkeit des erstellten Konzeptes davon aus, dass hier eine Schlechtleistung gegeben ist. Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rechtfertigen in der Regel nicht dessen außerordentliche Kündigung. Hier werden die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebes im allgemeinen durch den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach vorausgegangener Abmahnung genügend gewahrt, und zwar sogar dann, wenn der Arbeitnehmer großen Schaden verursacht (BAG, Urteil vom 04. Juli 1991 – 2 AZR 79/91 – RzK I 6 a Nr. 73; LAG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juli 2003 – 14 Sa 657/03 – LAGE Nr. 2 zu § 626 BGB 2002). Eine schwerwiegende Maßnahme wie die außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn z.B. der Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält und nicht unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten arbeitet. Ausnahmsweise kann sie bei bereits einmaligem fahrlässigen Versagen ohne vorausgegangene Abmahnung zulässig sein, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seinige getan hat, die Möglichkeit für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (BAG, Urteil vom 04. Juli 1991 – 2 AZR 79/91 - a. a. O.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Der Kläger ist weder gehobener Angestellter mit besonderer Verantwortung, noch ist ein schwerer Schaden für die Beklagte durch die verspätete Erstellung eines brauchbaren Konzeptes zur Integration von BITBOP entstanden. IV. Randnummer 47 Auch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung mit einer Kündigungsfrist zum 31. August 2010 erweist sich als rechtsunwirksam. Randnummer 48 Der Kläger hat – den Vortrag der Beklagten zu ihren Gunsten als wahr und erwiesen unterstellt – eine schwere Pflichtverletzung begangen, wenn er zwei ganze Arbeitstage seine Arbeitsleistung zumindest teilweise zurückgehalten und keine vollen Arbeitsleistungen erbracht hat. Die Schlechtleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Konzepts zur Integration von BITBOP, die nach Auffassung der Kammer unstreitig vorliegen, sind ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung aber nicht geeignet, die streitige Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen.
2. a)Randnummer 49 Der Arbeitnehmer ist nach § 611 BGB verpflichtet, seine Arbeitsleistungen unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Mit anderen Worten muss er tun was er soll und zwar so gut wie er kann (BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 – BAGE 125, 257 = AP Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2008, 693). Verstößt der Arbeitnehmer durch schlechte oder fehlerhafte Leistungen gegen diese Verpflichtung kommt eine Kündigung aus verhaltens- und aus personenbedingten Gründen in Betracht. Beruht die Schlechtleistung auf einem steuerbaren Verhalten, der Arbeitnehmer insbesondere die erforderliche Qualifikation aufweist, handelt es sich um einen verhaltensbedingten Grund. Ist dies nicht der Fall, kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Denn dann beruht die Schlechtleistung auf einem Eignungsmangel. Insbesondere bei leistungsschwachen Arbeitnehmern, sog. low-performern, ist zwischen beiden Kündigungsarten abzugrenzen (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 03. Juni2004 – 2 AZR 386/03 – AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969, BAG, Urteil vom 10. Mai 2005 – 2 AZR 584/03 – EzA Nr. 3 zu § 174 BGB 2002; BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 – a. a. O.). Ein besonderer Fall der Schlechtleistung ist die bewusst langsame Arbeit oder Bummelei. Auch dies kann nach vorangegangener Abmahnung im Wiederholungsfall zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen berechtigen.
3. b)Randnummer 50 Hier kommt nach dem Vortrag der Beklagten nur eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass der Kläger über die zur Aufgabenerledigung erforderlichen Qualifikationen verfügt. Sie hat dazu seine Ausbildung und seinen beruflichen Werdegang geschildert. Randnummer 51 Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft - erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Die Kündigung ist keine Sanktion für begangenes Unrecht, sondern soll ein Vertragsverhältnis beenden, mit dessen vertragsgerechter Durchführung in Zukunft nicht mehr gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr.

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G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 119; BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 283/08 – AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung). Durch das Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wird dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genüge getan und der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht gekannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses Verhalten als so schwerwiegend an, dass er zu kündigungsrechtlichen Konsequenzen greifen werde (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 1986 – 7 AZR 674/84 – NZA 1987, 418). Dabei bedarf es jedoch nicht nur im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung, sondern vielmehr auch bei einer personenbedingten Kündigung - von Ausnahmefällen abgesehen - regelmäßig der vorherigen Erteilung einer Abmahnung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Oktober 2008 – 8 Sa 345/08 – AE 2009, 335, zitiert nach juris).

1. c)Randnummer 52 Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung als unwirksam. Randnummer 53 Im Streitfall fehlt es bereits an der bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung regelmäßig erforderlichen vorhergehenden Abmahnung. Eine solche war nicht entbehrlich. Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es grundsätzlich nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung bedürfen, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Vorliegend hat der Kläger zwar unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten in erheblichem Maße seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Pflichtverletzung hat indessen noch kein solches Gewicht, dass der Kläger damit rechnen musste, die Beklagte werde diese auch ohne vorherige Abmahnung bereits zum Anlass nehmen. das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine einschlägige, d.h. auf eine gleichartige Pflichtverletzung gestützte Abmahnung ist dem Kläger in der Vergangenheit nicht erteilt worden.
2. aa)Randnummer 54 Insbesondere hat sie dem Kläger am 06. April 2010 nach ihrem eigenen Vortrag keine Abmahnung wegen Schlechtleistungen erteilt. Insoweit hat sie vorgetragen, wegen der Unzufriedenheit mit den Arbeitsleistungen des Klägers mehrere Gespräche mit ihm geführt zu haben und ihn darin jeweils zur Steigerung seiner Leistungen aufgefordert zu haben. In den Gesprächen insbesondere im März 2010 hat sie dem Kläger gegenüber geäußert, er müsse zumindest mit einer Abmahnung rechnen, wenn sich seine Leistungen nicht steigerten. Damit hat sie den Kläger nicht bereits abgemahnt, sondern den Ausspruch einer Abmahnung angekündigt. Gleiches gilt auch für die behauptete mündliche Abmahnung vom 06. April 2010. An diesem Tag hat es nach dem insoweit vom Kläger bestrittenen Vortrag der Beklagten wiederum ein Gespräch mit dem Kläger wegen dessen schlechter Leistungen und eine Aufforderung zur Leistungssteigerung gegeben. Weiter wurde dem Kläger mitgeteilt, „dass er im Falle der erneuten unvollständigen Erfüllung seiner Aufgaben mit weitergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer Abmahnung durch die Beklagte“ rechnen müsse. Auch hier wurde also keine Abmahnung ausgesprochen, sondern nur für den Wiederholungsfall der Ausspruch einer Abmahnung angekündigt.
3. bb)Randnummer 55 Die dem Kläger erteilte und zwischen den Parteien noch streitige Abmahnung wegen der Arbeitsverweigerung am 16. April 2010 ist mit dem Vorwurf der Schlechtleistung nicht vergleichbar. Eine einschlägige Abmahnung wegen Schlechtleistungen liegt somit nicht vor. Randnummer 56 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 16. Januar 1992 – 2 AZR 412/91 – EzA Nr. 36 zu § 123 BGB). Ein einschlägiges abgemahntes Fehlverhalten ist danach anzunehmen, wenn das abgemahnte Fehlverhalten auf gleicher Ebene liegt wie der Kündigungsvorwurf. Der auf die Abmahnung folgende Wiederholungsfall muss gleichartig bzw. vergleichbar sein und darf nicht auf die gleiche Störungshandlung verengt werden. Bei der Beurteilung, ob ein einschlägiges abgemahntes Fehlverhalten gegeben ist, darf kein strenger formaler Maßstab gelten. Eine Zusammenfassung unter einem einheitlichen Kriterium im Sinne materieller Vergleichbarkeit reicht vielmehr aus (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, 10. Auflage 2010, § 626 BGB Rn. 25). Dabei ist aber zu beachten, dass Pflichtenverstöße nicht unter einem zu groß gewähltem Oberbegriff zusammengefasst werden. Sämtliche arbeitsvertragliche Pflichtverstöße ließen sich unter dem Begriff der Arbeitsleistung zusammenfassen und machten so alle Verstöße gleichartig. Die Pflichtenverstöße müssen daher unter einem enger gefassten Kriterium zusammengefasst werden können. So hat das BAG (Urteil vom 10. Dezember 1992 – 2 ABR 32/92 – NZA 1993, 501) beispielsweise eine Vergleichbarkeit in diesem Sinne bei den unterschiedlichen Formen des unentschuldigten Fehlens angenommen (Verspätung, vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes). Hier haben die Pflichtverletzungen einen Bezug zur Arbeitszeit. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung und eine Schlechtleistung liegen aber nicht auf der gleichen Ebene. Die Schlechtleistung ist nach Auffassung der Kammer nicht mit dem wesentlich schwerer wiegenden Vorwurf einer Arbeitsverweigerung vergleichbar. Zwar betreffen beide Vorwürfe die Arbeitsleistung, allerdings wird sie in dem Fall der Arbeitsverweigerung gar nicht und im Fall der Schlechtleistung mangelhaft erbracht. Dabei kann die Schlechtleistung auf personen- wie auf verhaltensbedingten Gründen beruhen und sich in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht auswirken. Die Arbeitsverweigerung ist demgegenüber ein erheblicher Vorwurf, der wesentlich schwerer wiegt, als der Vorwurf der Schlechtleistung. Es besteht ein wesentlicher Unterschied, ob ein Arbeitnehmer gar nicht oder nur nachlässig arbeitet. Auch der Sinn einer Abmahnung spricht gegen die Vergleichbarkeit. Durch eine Abmahnung soll dem Arbeitnehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht werden, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen oder ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers als nicht vertragsgemäß ansieht und künftig nicht mehr hinnehmen wird. Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer vor einer so einschneidenden Maßnahme wie einer Kündigung die Folgen seines Verhaltens und die damit einhergehende Gefährdung des Arbeitsverhältnisses vor Augen führen. Diese Hinweis- und Warnfunktion kann die Abmahnung jedoch nur erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber genau bezeichnete Leistungsmängel oder Fehlverhalten beanstandet. Nur dann weiß der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als nicht vertragsgemäß ansieht. Durch eine Abmahnung soll dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, durch Änderung seines Verhaltens eine Kündigung abzuwenden. Die mit der Abmahnung verknüpfte kündigungsrechtliche Folge besteht somit in der Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses unter der Voraussetzung der Wiederholung der abgemahnten Leistungsmängel oder Verhaltensweisen. Eine Arbeitsverweigerung hat der Kläger im Zusammenhang mit der Konzepterstellung am 17./18. Mai 2010 nicht begangen (s. o.). Ein Wiederholungsfall liegt deshalb nicht vor. Der Kläger musste daher vorliegend noch nicht davon ausgehen, dass er ohne vorherige Abmahnung mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen musste, wenn er fehlerhaft oder nachlässig arbeitet und die Konzepterstellung nicht termingerecht bzw. überhaupt nicht bewältigt. Für die Stützung der Kündigung wegen der Schlechtleistung kann sich die Beklagte daher nicht auf eine erteilte, einschlägige Abmahnung berufen. Randnummer 57 Sonstige, einschlägige Abmahnungen hat die Beklagte nicht dargelegt. Randnummer 58 Das gesamte Verhalten des Klägers gab der Beklagten keinen berechtigten Anlass zu der Annahme, dass nach einer Abmahnung künftige gleichartige Verstöße auftreten werden. Da insbesondere eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich ist, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird, stellt sich die Kündigung vom 20. Mai 2010 als voreilige und unverhältnismäßige Reaktion dar. Randnummer 59 Nach alledem war die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin gerichtete Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen. V. Randnummer 60 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte als vollumfänglich unterlegene Partei die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. VI. Randnummer 61 Für die Zulassung der Revision bestand kein gesetzlicher Grund, weil die Voraussetzungen des § 72 ArbGG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001048276