Gemeinschaftsmarkenverletzung: Kunstfreiheit als Rechtfertigungsgrund bei Veröffentlichung und Verbreitung eines mit einem bekannten Hotelemblem verzierten Nacktfoto; Reichweite des allgemeinen Untern

§ 14Abs. 2 Nr. 3 Marken

G ist das durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Recht auf Freiheit der Kunst als Rechtfertigungsgrund grundsätzlich zu beachten (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361).

1. a)Randnummer 22 Das beanstandete Foto eines nackten Mannes mit einem Gegenstand aus Frottier (Handtuch oder Bademantel), den die Marke der Antragstellerin ziert, stellt ein durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütztes Kunstwerk dar. Es ist eine freie schöpferische Gestaltung des Fotografen, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden (vgl. BVerfG NJW 2008, 39 – Esra; BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte). Randnummer 23 Bei dem Foto handelt es sich nicht um die schlichte Abbildung der Wirklichkeit. Es ist das Ergebnis eines schöpferischen Akts mit Mitteln der Fotografie. Zum einen wirkt das Foto gestellt, d.h. die auf dem Bett erkennbaren Bestandteile des Bildes, nackter Mann, Kissen sowie Handtuch oder Bademantel, erscheinen bewusst arrangiert. Zum anderen bewirkt die Entscheidung des Fotografen, den Mann, im Gegensatz zum scharf fokussierten Handtuch oder Bademantel, unscharf, fast nur schemenhaft, darzustellen, eine Veränderung des Abgebildeten. Randnummer 24 Auf den Schutz durch Art. 5 Abs. 3 GG kann sich auch die Antragsgegnerin als Verlegerin des Bildbandes, in dem das streitgegenständliche Foto veröffentlicht worden ist, berufen (vgl. BVerfGE 30, 173 – Mephisto; BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte).
2. b)Randnummer 25 Die Antragstellerin könnte demgegenüber im Hinblick auf ihre Markenrechte den Schutz durch Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 10) geltend machen.
3. c)Randnummer 26 Die Lösung der Kollision der Rechte der Antragstellerin an einer – unterstellt – bekannten Marke und des Rechts der Antragsgegnerin auf Kunstfreiheit erfolgt auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen.
4. aa)Randnummer 27 Der Standpunkt der Antragstellerin, die Kunstfreiheit müsse hier schon deshalb zurücktreten, weil das Foto pornographisch sei, überzeugt nicht. Randnummer 28 Als pornographisch im Sinne des § 184 StGB ist eine Darstellung anzusehen, wenn sie unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund rückt und ihre Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf das lüsterne Interesse an sexuellen Dingen abzielt (vgl. BGH NJW 1990, 3026; KG NStZ 2009, 446; Perron/Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 184, Rn 4). Randnummer 29 Dies gilt für das fragliche Foto mit einem nur unscharf im Hintergrund abgebildeten nackten Mann und einem im Vordergrund abgebildeten scharf fokussierten Handtuch oder Bademantel mit der Aufschrift „Hotel ... ... “ nicht. Randnummer 30 Da der – erkennbar – nackte Mann nur unscharf abgebildet ist und somit weder die Genitalien des Mannes noch eine sexuelle Handlung zu erkennen sind, ist dem Bild keinerlei grobe Aufdringlichkeit eigen. Sexuelle Vorgänge werden auf dem Foto allenfalls angedeutet, indem durch die Unschärfe die Phantasie des Betrachters angeregt wird. Randnummer 31 Überdies kann auch eine pornographische Darstellung in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG fallen (vgl. BGH NJW 1990, 3026).
5. bb)Randnummer 32 Gegenüber Rechten an bekannten Marken aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c)

§ 14Abs. 2 Nr. 3 Marken

G soll die Kunstfreiheit zurückstehen, wenn die Marke herabgesetzt oder verunglimpft wird (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361). Randnummer 33 Eine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Marke der Klägerin ist in dem beanstandeten Foto nicht zu erkennen.

§ 14Abs. 2 Nr. 3 Marken

G soll die Kunstfreiheit auch dann nicht als Rechtfertigungsgrund greifen, wenn das Produkt ausschließlich zu kommerziellen Zwecken auf den Markt gebracht wird, es also ohne die Marke nicht verkäuflich wäre (vgl. BGH GRUR 2005, 583 – Lila-Postkarte, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 1361). Randnummer 41 Auf diesen Aspekt will die Antragstellerin wohl verweisen, wenn sie vorträgt, das Foto sei ohne die Marke nichts wert, die Nutzung der Marke führe zu einer Kommerzialisierung des Bildes. Randnummer 42 Dieser Vorwurf greift jedoch nicht. Randnummer 43 Gerade wenn man den in diesem Verfahren herausgestellten Eigenanspruch der Antragstellerin berücksichtigt, ihren Gästen eine Atmosphäre von Zurückgezogenheit, Diskretion und Privatheit zu garantieren, kann die der Phantasie des Fotografen entsprungene Vorstellung, wie Hotelgäste sich in dieser Umgebung verhalten, Ausdruck der Auseinandersetzung mit dem Außenauftritt und dem Eigenanspruch der Antragstellerin sein. Die Gewährleistung von Diskretion und Privatheit sichert dem Hotelgast zu, anonym, jedenfalls aber unbeobachtet bleiben zu können, also eine Situation, in der er z.B. seinen sexuellen Bedürfnissen freien Lauf lassen kann. Randnummer 44 Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Antragsgegnerin nicht dartut, dass die nach außen tretende Selbstdarstellung der Antragstellerin in einer bestimmten Werbeaussage dem Fotografen Anlass gegeben hat, sich gerade mit der Antragstellerin künstlerisch auseinander zu setzen. Randnummer 45 Da davon auszugehen ist, dass Hotels der Klasse des von der Antragstellerin betriebenen „Hotel ... ... “ regelmäßig auch Gesichtspunkte wie Diskretion, Rückzugsmöglichkeit und Privatheit als Qualitätsmerkmale ihres Angebots herausstellen und dies dem Verkehr bekannt ist, ist jedoch die Annahme gerechtfertigt, der Fotograf habe das mit der Marke der Antragstellerin verzierte Handtuch bzw. den Bademantel erkennbar als stellvertretendes Symbol für Hotels dieser Kategorie verwandt. Randnummer 46 Damit ist das Argument der Antragstellerin, das Foto sei ohne ihre Marke nichts wert, widerlegt.

1. dd)Randnummer 47 Es stellt sich danach die Frage, ob eine Einschränkung der Kunstfreiheit im Hinblick auf Markenrechte aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit.
2. c)GMV oder § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dann hinzunehmen ist, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen die kritische bzw. künstlerische Auseinandersetzung gerade mit der Antragstellerin verborgen bleibt bzw. die Antragstellerin und ihre Marke in dieser Auseinandersetzung nur als Synonym oder – wie die Antragstellerin dies formuliert – als Platzhalter für jeden beliebigen anderen Betreiber eines Hotels gleicher Kategorie und gleichen Anspruchs verwendet werden. Randnummer 48 Diese Frage ist zu verneinen. Randnummer 49 Gerade die für den Schutz aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit.
3. c)GMV oder § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorausgesetzte Bekanntheit einer Marke rechtfertigt es, in der Kunst die Bekanntheit der Marke in dem Sinne einzusetzen, sie als Symbol für die Aussagen und Merkmale zu verwenden, die der Verkehr mit dieser Marke verbindet. Randnummer 50 Dem Interesse des Künstlers, die Marke der Antragstellerin in dem streitgegenständlichen Foto als stellvertretendes Zeichen für eine bestimmte Klasse von Hotels mit den ihnen eigenen, verkehrsbekannten Qualitätsstandards stehen zu lassen, zu denen, wie die Antragstellerin in diesem Verfahren wiederholt herausgestellt hat, auch Diskretion, Rückzugsmöglichkeit und Privatheit gehören, ist bei der Grundrechtsabwägung das durch Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c)

§ 14Abs. 2 Nr. 3 Marken

G geschützte Interesse der Antragstellerin am Schutz ihres Markenimages (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG,

1. Aufl., § 14, Rn 1249) gegenüber zu stellen. Randnummer 51 Das bloße Aufgreifen und Wiederspiegeln dieses Images bei der Gestaltung eines Kunstwerks verletzt den durch Art. 14 GG geschützten wirtschaftlichen Wert, den das Markenimage darstellt, nicht in einer Weise, dass das von der Antragstellerin begehrte Verbot hier schlechthin gerechtfertigt wäre. Randnummer 52 Der Vortrag der Antragstellerin, der Verkehr nehme an, die Antragstellerin habe der Anfertigung und Veröffentlichung des Fotos zugestimmt, steht dem nicht entgegen. Randnummer 53 Für diesen Vortrag gibt es keine überzeugende Grundlage. Randnummer 54 In einem Hotelhandtuch oder einem mit einem Hotelemblem verzierten Bademantel erkennt der Verkehr einen Gegenstand, den zumindest jeder Hotelgast und viele Hotelbedienstete ohne weiteres aus dem Gewahrsam der Antragstellerin entfernen können. Dies muss nicht zwangsläufig widerrechtlich geschehen. Derartige Gegenstände, insbesondere Bademäntel, werden Hotelgästen regelmäßig als Merchandisingartikel zum Kauf angeboten. Die Schlussfolgerung, die vorherige Zustimmung der Antragstellerin sei Voraussetzung für die Herstellung des streitgegenständlichen Fotos mit dem Handtuch oder Bademantel gewesen, erscheint danach fernliegend. Dies gilt um so mehr, als allein der Frottiergegenstand eine erkennbare Verbindung mit der Antragstellerin und ihrer Marke herstellt. Von der Umgebung, in der das Foto aufgenommen worden ist, ist so wenig zu erkennen, dass es auch Personen, die die Zimmer im „Hotel d... ... “ kennen, schwer fallen wird, sicher festzustellen, dass das Foto dort gemacht worden ist. Randnummer 55 Die Antragstellerin kann auch nicht darauf verweisen, dass der Künstler sein Ziel auch mit der Abbildung eines Handtuchs erreichen könnte, das mit einer Phantasiebezeichnung verziert ist, die Assoziationen mit einem Luxushotel weckt. Die Entscheidung des Fotografen, ob er reale oder fiktive Mittel einsetzt, um sich künstlerisch auszudrücken, ist von der Kunstfreiheit geschützt.
2. Randnummer 56 § 15 Abs. 3 MarkenG regelt den Schutz bekannter Unternehmenskennzeichen vor Eingriffen wortgleich mit dem durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geregelten Schutz bekannter Marken. Randnummer 57 Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
3. Randnummer 58 Soweit die Antragstellerin sich auf den Schutz ihres allgemeinem Unternehmenspersönlichkeitsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB) beruft, ist ebenfalls bei einer Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen der Parteien der Kunstfreiheit der Vorrang gegenüber den durch Art. 12 und Art. 14 GG geschützten Belangen der Antragstellerin einzuräumen. Randnummer 59 Der Schutz durch das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht erfasst den sozialen Geltungsanspruch einer juristischen Person als Arbeitgeber oder als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGH GRUR 1986, 759 – BMW; BGH NJW 2006, 830, 841). Randnummer 60 Auch unter diesem Blickwinkel ist das begehrte Verbot im Hinblick auf die Kunstfreiheit, auf die die Antragsgegnerin sich berufen kann, nicht gerechtfertigt. Randnummer 61 Von einem rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht kann nicht in jedem Fall gesprochen werden, in dem der soziale Geltungsanspruch der Antragstellerin als Wirtschaftsunternehmen, also ihr Ansehen oder das von ihr aufgebaute Image, durch die Darstellung der Antragstellerin in einem negativen oder in einem von der Antragstellerin nicht erwünschten Kontext tangiert wird. Randnummer 62 Die Reichweite des allgemeinen Unternehmenspersönlichkeitsrechts ist ebenso offen wie die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer natürlichen Person. Die Reichweite des Persönlichkeitsrechts liegt wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalles sowie die betroffenen Grundrechte zu berücksichtigen sind (vgl. BGH 2006, 830, 841; BGH GRUR 2007, 139 – Rücktritt des Finanzministers; BGH, Urteil vom
4. Februar 2010, VI ZR 244/08). Randnummer 63 Demzufolge kann auf die obigen Erwägungen verwiesen werden. Randnummer 64 Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang wiederholt betonte Position, eine öffentlich zur Schau gestellte Nacktheit, Intimität und Erotik widerspreche dem Selbstverständnis der Antragstellerin und der von ihr propagierten Qualitätsmerkmale Diskretion, Zurückgezogenheit und Privatheit, ist nicht nachzuvollziehen. Randnummer 65 Das streitgegenständliche Bild zeigt keinen Mann, der öffentlich Nacktheit, Intimität und Erotik zur Schau stellt. Das Bild zeigt einen Mann in einer intimen Situation, in der er sich zumindest von der Öffentlichkeit unbeobachtet fühlen kann. Das Bild als solches stellt Nacktheit, Intimität und Erotik auch nicht in einer Weise dar, die dem durchschnittlichen Medienkonsumenten als Zurschaustellung anmutet. Die unscharfe Darstellung des nackten Mannes wahrt die Intimität der dargestellten Situation. Randnummer 66 Wenn die Antragstellerin sich mit der Position, hier würden Nacktheit, Intimität und Erotik öffentlich zur Schau gestellt, gegen die Veröffentlichung des Fotos als solche wenden will, muss dies nach den oben dargestellten Erwägungen gegenüber den durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Interessen der Antragsgegnerin als Verlegerin, das Kunstwerk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, zurücktreten.
5. Randnummer 67 Auch im Anwendungsbereich des § 12 BGB gelangt man nicht zu einem anderen Ergebnis. C. Randnummer 68 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001049751