Verpflichtung zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen Leitsatz 1. § 12 ZuG 2012 findet neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 keine Anwendung. (Rn.30) 2. Bei dem nach § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 Ziffer 1 Z

§ 7

“ lediglich auf die jeweils zur Anwendung kommende Zuteilungsregel, an deren Stelle die besondere Härtefallregelung zur Anwendung kommen solle. Auf vor dem 1. Januar 2003 in Betrieb gegangene Industriebestandskapazitäten finde nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 die Regelung des § 6 ZuG 2012 Anwendung. Daher sei auf die Produktion in der Bestandskapazität auch die Regelung des § 12 ZuG 2012 anwendbar. Auch die Gesetzessystematik stehe einer Anwendung des § 12 ZuG 2012 vorliegend nicht entgegen. Dessen Absatz 1 Satz 1 sehe die Zuteilung „abweichend von §

§ 7“ vor. Die Anwendung des § 6 Zu

G 2012 für die Bestandskapazität werde von § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 aber ausdrücklich angeordnet. Eine getrennte Berechnung der Berechtigungsmengen sei in § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 ohnehin vorgesehen. Eine Doppelallokation sei nicht zu besorgen, weil die Zuteilung gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nach Maßgabe der tatsächlichen durchschnittlichen Produktion allein der Bestandskapazität in den Jahren 2005 und 2006 zu berechnen sei. Auch nach seinem Sinn und Zweck sei § 12 ZuG 2012 im Geltungsbereich des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 anwendbar. Eine Unterauslastung der Bestandskapazität in der Basisperiode könne ungeachtet einer zwischen 2003 und 2007 vorgenommenen Kapazitätserweiterung bestanden haben. Die damit verbundene Härte werde entgegen der Ansicht der Beklagten durch eine Zuteilung für die Kapazitätserweiterung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012 nicht abgeschwächt. § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 knüpfe allein an die tatbestandlich vorausgesetzten Produktionsmengenvergleiche an, nicht jedoch an die wirtschaftlichen Verhältnisse des Anlagenbetreibers oder seinen tatsächlichen Bedarf an Emissionsberechtigungen. Sinn des § 8 Abs. 1 ZuG 2012 sei es, den Bedarf der Kapazitätserweiterung abzudecken, nicht jedoch den Mehrbedarf aufgrund einer Produktionssteigerung mittels der Bestandskapazität. Randnummer 11 Der faktische Zwang zum Einsatz der Zuteilung für die Kapazitätserweiterung zum Ausgleich der Unterauslastung der Bestandskapazität in der Basisperiode sei ferner gleichheitswidrig. Eine Besserstellung von Anlagen mit einer Kapazitätserweiterung nach dem

1. Januar 2008, auf die § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nicht anwendbar sei, sei sachlich nicht gerechtfertigt. Ebenso wenig sei die Ungleichbehandlung mit Anlagen gerechtfertigt, bei denen in der Basisperiode keine Unterauslastung bestanden habe, bei denen also die Zuteilung für die Kapazitätserweiterung nicht für die Mehrproduktion der Bestandskapazität verwendet werden müsse. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege nach dem Verständnis der Beklagten schließlich auch darin, dass Anlagenbetreiber, die eine neue eigenständige Anlage errichteten, statt die Kapazität der Bestandsanlage zu erweitern, für die Bestandsanlage ohne weiteres § 12 ZuG 2012 in Anspruch nehmen könnten, für die Neuanlage § 8 Abs. 1 ZuG
2. Randnummer 12 Unterstellt, eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 habe tatsächlich nicht erfolgen dürfen, sei jedenfalls die Berechnung des Zuteilungsanspruchs nach § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 fehlerhaft vorgenommen worden, wodurch der Klägerin etwa 6… Berechtigungen zu wenig zugeteilt worden seien. Danach habe die Beklagte hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandsanlage deren tatsächliche Produktion in der Basisperiode 2000 bis 2005 im Umfang von 2… Tonnen Kohlendioxid zugrunde legen müssen, weshalb der nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 errechnete Abzug in Höhe von 8… Tonnen Kohlendioxid zu Unrecht erfolgt sei. Die Vorgabe einer nur „anteiligen“ Zurechnung in § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 ZuG 2012 bleibe nach dem Verständnis der Beklagten und der Kammer im Urteil vom
3. April 2010 (VG 10 K 27.09) ohne Funktion, da eine Anrechnung ohnehin nur für den „Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode“ erfolgen dürfe. Das Wort „anteilig“ sei daher auf die Auslastung der Kapazitätserweiterung und nicht auf den Zeitraum ihres Betriebes zu beziehen. Eine Verlagerung eines Teils der Produktion in den Kapazitätserweiterungsteil sei in der Regel, so auch im hiesigen Fall, nicht möglich, weil lediglich eine einzige Produktionsanlage bestehe und die Kapazitätserweiterung lediglich auf einer Ertüchtigung dieser Anlage beruhe. Die systematische und teleologische Auslegung der Norm gebiete, bei der Ermittlung der in der Basisperiode verursachten Emissionen auf tatsächliche Werte zurückzugreifen und nicht auf den in die Zukunft ausgerichteten Standardauslastungsfaktor. Sämtliche hierfür erforderlichen Daten seien der DEHSt bereits aufgrund der in der ersten Zuteilungsperiode durchgeführten ex-post-Kontrolle bekannt. Dies gelte auch für Kapazitätserweiterungen, die erst zwischen dem
4. Januar 2006 und dem
5. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden seien. Die Privilegierung derartiger Anlagen durch die Beklagte sei daher sachlich nicht gerechtfertigt und verletze die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Randnummer 13 Die Klägerin beantragt: Randnummer 14 Die Beklagte wird unter Abänderung ihres Bescheides vom
6. Februar 2008 und des Widerspruchsbescheides vom
7. Juni 2010 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom
8. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Randnummer 15 Hilfsweise: Randnummer 16 Die Beklagte wird unter Abänderung ihres Bescheides vom
9. Februar 2008 und des Widerspruchsbescheides vom
10. Juni 2010 verpflichtet, der Klägerin zusätzlich zu der bereits erfolgten Zuteilung weitere 325.000 Berechtigungen kostenlos zuzuteilen. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 für den Bestandsanlagenteil. Dessen Absatz 1 Satz 1 verlange, dass es sich bei der maßgeblichen Anlage um eine solche handele, die vollumfänglich den Zuteilungsregeln nach §

§ 7Zu

G 2012 unterfalle. Wie die Kammer im Urteil vom 17. März 2011 (VG 10 K 320.09) erkannt habe, könnten innerhalb einer Anlage neben § 12 ZuG 2012 weitere Zuteilungsregeln nicht zur Anwendung gelangen. § 8 ZuG 2012 stelle eine eigenständige Zuteilungsregel dar, nach der sowohl für die Kapazitätserweiterung als auch für den Bestandsanlagenteil zugeteilt werde. Hinsichtlich letzterem verweise § 8 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 lediglich mit einer Rechtsfolgenverweisung auf §

§ 7Zu

G

1. Dennoch handele es sich um eine Zuteilung nach § 8 ZuG
2. Wollte man hinsichtlich des Bestandsanlagenteils auf § 12 ZuG 2012 abstellen, bestünde die Gefahr einer Doppelallokation, weil diese Regelung undifferenziert auf die Produktion in den Jahren 2005 und 2006 abstelle und dabei zwischen einer Produktion durch die Bestandskapazität oder die Kapazitätserweiterung nicht unterscheide. Eine Anrechnungsvorschrift wie § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 ZuG 2012 sie enthielten, sehe § 12 ZuG 2012 nicht vor. Randnummer 20 An der Berechnung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 sei angesichts des klaren Wortlautes der Regelung und zur Vermeidung einer Überausstattung mit Emissionsberechtigungen festzuhalten. Randnummer 21 Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 22
3. Ob der – erklärtermaßen – auf die Verpflichtung zur Neubescheidung der Klägerin gerichtete Hauptantrag zulässig oder aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Randnummer 23 Die von der Klägerin begehrte Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen steht weder im Ermessen der Beklagten noch kommt dieser insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, weshalb in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, die eine Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand haben, in der Regel einzig ein – notfalls unbezifferter – Verpflichtungsantrag sachdienlich ist (BVerwG, Urteil
4. Dezember 2010 – BVerwG 7 C 23.09 – Rn. 24 des Urteilsabdrucks). Für einen bloßen Bescheidungsantrag, über den das Gericht gemäß § 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht hinausgehen dürfte, bei dem es aber in der Regel ohnehin eine Vollprüfung vornehmen müsste (vgl. hierzu bereits BVerwG, Urteil vom
5. März 1968, BVerwGE 29, 239, 243 f.; zutreffend auch Gerhardt, in: Schoch u. a., VwGO, § 113 Rn. 69), fehlt es wegen der damit einhergehenden Möglichkeit weiterer Folgeprozesse (in Form weiterer Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren) an einem anzuerkennenden Rechtsschutzbedürfnis (eine Beschränkung auf den Bescheidungsantrag generell für zulässig erachtend jedoch BVerwG, Beschluss vom
6. Oktober 2006 – BVerwG 6 B 47/06 –, NVwZ 2007, 104, 105; Urteil vom
7. März 2004 – BVerwG 6 C 11.03 –, BVerwGE 120, 263, 276). Randnummer 24 Die Kammer hat sich trotz der Gebundenheit des Anspruchs auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für berechtigt angesehen, die Beklagte lediglich zur Neubescheidung zu verpflichten in Fällen, in denen die Berechnung des konkreten Zuteilungsanspruchs von der Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 abhängt und dem Gericht mangels hinreichender Informationen und im Hinblick auf etwaige erst später erkannte systematische Fehler der Behörde, die weitere Auswirkungen auf die Kürzungsfaktoren hätten, untunlich erschien (vgl. zuletzt etwa das Urteil vom
8. März 2011 – VG 10 K 299.09 –, S. 16 des UA). Randnummer 25 Ob auch vorliegend eine theoretisch denkbare Kürzung eines etwaigen Anspruchs gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 im Falle einer Klagestattgabe lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung erlaubt hätte und ob damit die Möglichkeit korrespondieren würde, lediglich einen entsprechenden Neubescheidungsantrag zu stellen, kann offen bleiben. Zwar darf eine Klage wegen der Verschiedenheit der Rechtskraftwirkung einer Prozess- und einer Sachabweisung nicht zugleich aus prozessrechtlichen und aus sachlich-rechtlichen Gründen abgewiesen werden; eine der Prozessabweisung beigegebene Sachbeurteilung ist bei der Bestimmung des maßgeblichen Urteilsinhalts als nicht geschrieben zu behandeln (BVerwG, Urteil vom
9. Juli 2000 – BVerwG 7 C 3/00 –, BVerwGE 111, 306, 312; BVerwG, Beschluss vom
10. Oktober 2006, a. a. O. S. 106). Da jedoch der bezifferte Hilfs antrag der Klägerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGO als Verpflichtungsantrag statthaft und auch im Übrigen zulässig ist, bedarf es vorliegend ohnehin einer der Rechtskraft fähigen Sachentscheidung. Da die Klage abzuweisen war, ist ohne Belang, ob diese Sachabweisung bereits auf den Hauptantrag oder erst auf den Hilfsantrag zu erfolgen hat. Randnummer 26
11. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) i. V. m. §§ 8 Abs. 2, 12 Abs. 1 ZuG 2012, weshalb der Zuteilungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtmäßig ist und weder eine Pflicht der Beklagten zur Neubescheidung der Klägerin besteht noch zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, § 113 Abs. 5 VwGO. Randnummer 27 Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 werden bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage zwischen dem
12. Januar 2003 und dem
13. Dezember 2007 auf Antrag Berechtigungen für die gesamte Anlage nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 zugeteilt. Randnummer 28 2.1 Die Berechnung der Zuteilungsmenge für die Kapazitätserweiterung erfolgt gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 der Norm. Nach dessen Satz 1 werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für sie maßgeblichen Standartauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Nach Satz 2 der Norm gilt für die Bestimmung des Emissionswertes je erzeugter Produkteinheit § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 entsprechend. Diese Regelung wiederum verweist in ihrem Absatz 2 Satz 1 auf die in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegten Emissionswerte. Anhang 3 Teil A Ziffer II
14. b) legt den produktbezogenen Emissionswert für Anlagen zur Herstellung von Zement in Produktionsanlagen mit vier Zyklonen auf 815 Gramm Kohlendioxid je erzeugtem Kilogramm Zementklinker fest. Die Klägerin beanstandet die darauf beruhende Zuteilung für die Kapazitätserweiterung nicht. Auch die Kammer hat hiergegen nichts zu erinnern. Randnummer 29 2.2 Die Zuteilungsentscheidung ist auch hinsichtlich des auf die Bestandskapazität entfallenden Anspruchs nicht zu beanstanden. Randnummer 30 2.2.1 Bei einer Anlage nach § 6 ZuG 2012 werden gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 ZuG 2012 für die Anlage im Übrigen zusätzlich Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt. Die Klägerin kann eine Zuteilung von Berechtigungen für die Bestandskapazität ihrer Anlage nach § 12 ZuG 2012 anstelle von § 6 Abs. 1 ZuG 2012 nicht beanspruchen. Randnummer 31 Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den §

§ 7Zu

G 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den §

§ 7Zu

G 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Randnummer 32 Eine „Anlage nach § 6“ – sowohl im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 als auch im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 – ist eine „Anlage nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, deren Inbetriebnahme bis zum

1. Dezember 2002 erfolgte“ (so der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012). Bei der 1975 in Betrieb genommenen Anlage zur Zementklinkerproduktion (Anhang 1 Ziff. X des TEHG) handelt es sich daher um eine „Anlage nach § 6“. Randnummer 33 Allerdings um eine solche, bei der zwischen dem
2. Januar 2003 und dem
3. Dezember 2007 eine Kapazitätserweiterung in Betrieb genommen wurde und auf die daher die speziellere Regelung des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 Anwendung findet, und zwar nach dem klaren Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 wie auch nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/5240 S. 28) nicht nur hinsichtlich der Kapazitätserweiterung, sondern hinsichtlich der „ gesamten Anlage“. § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 1 ZuG 2012 verweist hinsichtlich der Berechnung der Zuteilung für die Bestandskapazität von Industrieanlagen auf § 6 Abs. 1 ZuG
4. Damit hat es sein Bewenden. Einen Weiterverweis auf § 12 ZuG 2012 sieht § 8 Abs. 2 Satz 3 oder Satz 4 ZuG 2012 nicht vor. Randnummer 34 Auch § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erlaubt nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen seine Anwendung allein auf die Bestandskapazität einer Anlage nicht. Dort wird vorausgesetzt, dass in der Referenzperiode „durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen (…) Anlagen“ mindestens 10 Prozent mehr produziert wurde, nicht etwa, dass dies durch die Bestandskapazität einer Anlage nach §

§ 7Zu

G 2012 geschah. Eine derartige Differenzierung zwischen einer Mehrproduktion durch die Bestandskapazität oder durch die Kapazitätserweiterung einer Anlage sieht die Regelung nicht vor. Sie kann entgegen der Auffassung Klägerin auch nicht dadurch konstruiert werden, dass lediglich die Bestandskapazität einer in seiner Kapazität erweiterten, aber dennoch immissionsschutzrechtlich einheitlich genehmigten Anlage als „Gesamtheit der Anlagen nach den §

§ 7“ Zu

G 2012 behandelt wird. Daran ändert nichts, dass § 8 Abs. 2 ZuG 2012 hinsichtlich der Berechnung des (einheitlichen) Zuteilungsanspruchs zwischen der Bestandskapazität und der Erweiterungskapazität unterscheidet. § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 trifft eine solche Unterscheidung weder hinsichtlich seiner tatbestandlichen Voraussetzungen noch hinsichtlich seiner Rechtsfolge. Randnummer 35 Als Rechtsfolge bestimmt die Norm vielmehr, dass „für jede dieser Anlagen abweichend von den §

§ 7“ Zu

G 2012 nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 zuzuteilen ist. Das lässt eine auf unterschiedliche Zuteilungsregelungen gestützte Zuteilung für verschiedene Produkte einer Anlage oder für verschiedene vergleichbare Anlagen desselben Betreibers nicht zu (vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom

1. Februar 2011 – VG 10 K 266.09 und VG 10 K 320.09). Ebenso wenig kommt danach eine unterschiedliche Zuteilung für die Bestands- und die Erweiterungskapazität einer Anlage in Betracht. Die Anwendung von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 allein auf die Bestandskapazität einer Anlage hätte im Übrigen zur Folge, dass die Anrechnungsnorm des § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 nicht zur Anwendung gelangte, auch wenn die Kapazitätserweiterung zwischen 2003 und 2005 erfolgte. Dass der Gesetzgeber dies beabsichtigt oder nur in Kauf genommen haben könnte, ist nicht ersichtlich. Randnummer 36 Für einzig denkbar hält die Kammer, dass das Gesetz mittels des jeweiligen Antragserfordernisses dem Anlagenbetreiber die Wahl lässt zwischen einer Zuteilung für die gesamte Anlage nach § 8 ZuG 2012 oder einer solchen nach § 12 ZuG
2. Es mag Fälle geben, in denen eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 günstiger für den Anlagenbetreiber ist. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, denn die Klägerin hat hilfsweise für den Fall, dass eine Zuteilung nach § 8 und § 12 ZuG 2012 nicht möglich sei, eine Zuteilung ohne Anwendung von § 12 ZuG 2012 beantragt, nicht eine solche ohne Anwendung von § 8 ZuG
3. Randnummer 37 Die von der Klägerin gerügten Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG liegen nicht vor. Randnummer 38 Das Grundrecht gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschluss vom 27, Februar 2007 – 1 BvL 10/00 –, BVerfGE 117, 272, 300f.; st. Rspr.). Randnummer 39 Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber sind desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann; die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu treffen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber indes auch in diesen Fällen nicht (Beschluss vom
4. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 100, 107, 112 zu § 12 ZuG 2007). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich ferner nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG, Urteil vom
5. Dezember 2008 – 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08 –, BVerfGE 122, 210, 230). Randnummer 40 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Senatsentscheidung vom
6. März 2007 hinsichtlich der privilegierenden Regelung des § 12 ZuG 2007 einen Eingriff in die Freiheitsgrundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und 14 GG nicht angenommen (BVerfGE 118, 79, 99). Es hat daher seiner Prüfung einer Verletzung des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG zugrunde gelegt, eine Bindung an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bestehe nicht (a. a. O. S. 101), eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes könne vielmehr erst angenommen werden, wenn die Ungleichbehandlung evident unsachlich sei (a. a. O. S. 102). Lediglich hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 hat das Gericht im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der „im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei“ (a. a. O. S 107). Randnummer 41 Vorliegend reklamiert die Klägerin die privilegierende Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 für sich. Ob die Kammer daher gleichfalls auf eine bloße Evidenzkontrolle beschränkt ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn eine etwaige Ungleichbehandlung der Klägerin ist auch unter Anwendung des strengeren Maßstabes nicht zu beanstanden, weil sie sachlich gerechtfertigt ist: Randnummer 42 Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass bei einer Kapazitätserweiterung nach dem
7. Dezember 2007 eine kumulative Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 für die Bestandsanlage neben einer weiteren Zuteilung nach § 9 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 für die Kapazitätserweiterung möglich ist, weil nach § 9 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 die Zuteilung für die Anlage im Übrigen unberührt bleibt. Eine darin liegende Ungleichbehandlung ist indes sachlich gerechtfertigt. Bei einer Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung nach dem
8. Dezember 2007 liegt hinsichtlich der Bestandskapazität bereits eine Zuteilungsentscheidung vor, auf die sich der Anlagenbetreiber einrichten konnte. In diesen Fällen kann ferner von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Mehrproduktion in den Jahren 2005 und 2006, die Voraussetzung und Berechnungsgrundlage für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 ist, auf einer Kapazitätserweiterung beruht, für die in den Fällen des § 8 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012 eine gesonderte Zuteilung erfolgt. Es bleibt in den Fällen des § 9 Abs. 5 ZuG 2012 lediglich das Risiko einer Zuteilung nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors für die Kapazitätserweiterung, obwohl sich in der Folge herausstellt, dass diese gar nicht oder nur zu einem geringeren Teil in Anspruch genommen wurde. Dies ist jedoch Folge des Verzichts des Gesetzgebers auf eine ex-post-Kontrolle. Mit diesem Verzicht überschreitet der Gesetzgeber den ihm von Art. 3 Abs. 1 GG eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht. Randnummer 43 Auch die von der Klägerin gerügte Ungleichbehandlung von in ihrer Kapazität erweiterten Anlagen, deren Bestandskapazität in der Basisperiode ausgelastet war, gegenüber solchen, bei denen dies nicht der Fall war, ist hinreichend sachlich gerechtfertigt. Zwar ist in diesen Fällen denkbar, dass faktisch die für die Kapazitätserweiterung eingeräumte Mehrzuteilung wegen fehlender Zuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 für eine stärkere Auslastung der Bestandskapazität eingesetzt werden muss. Für den Regelfall ist jedoch davon auszugehen, dass eine Anlage, die bereits in der Basisperiode nicht voll ausgelastet war, eine Kapazitätserweiterung entweder gar nicht vornehmen muss oder aber eine dennoch vorgenommene nicht in dem Maße wird ausnutzen müssen, wie dies bei einer bereits in der Basisperiode voll ausgelasteten Anlage mit einer späteren Kapazitätserweiterung zu erwarten ist. So hat auch die Klägerin die am
9. März 2006 in Betrieb genommene Kapazitätserweiterung von
10. 000 auf 3.500 Tonnen Zementklinker pro Tag im gesamten Jahr 2006 nicht in Anspruch nehmen müssen. Sie hat in diesem Jahr 935.327 Tonnen produziert, was einer täglichen Produktion von 2.563 Tonnen entspricht. Im Jahr 2007 hat die Anlage der Klägerin weniger emittiert als im Vorjahr. Gleiches gilt für die Jahre 2008 bis 2010, in denen jeweils eine deutliche Überausstattung mit Emissionsberechtigungen vorlag. Randnummer 44 Schließlich liegt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darin, dass Anlagenbetreiber, die eine Neuanlage errichten, statt eine Kapazitätserweiterung vorzunehmen, für die Altanlage bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 in Anspruch nehmen können. Insofern fehlt es bereits an vergleichbaren Sachverhalten, weil die bloße Erweiterung der Kapazität einer Anlage regelmäßig mit der Neuerrichtung einer solchen weder in technischer noch in wirtschaftlicher Hinsicht vergleichbar ist (vgl. hierzu BVerfGE 118, 79, 104). Im Übrigen gilt das zuvor Gesagte erst recht. Randnummer 45 2.2.2 Auch die Berechnung des Zuteilungsanspruches für die Bestandskapazität der Anlage erfolgte in Einklang mit dem Gesetz. Randnummer 46 Bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung zwischen dem
11. Januar 2003 und dem
12. Dezember 2005 sind gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 ZuG 2012 zur Ermittlung der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge der Anlage in der Basisperiode abzuziehen erstens die der Kapazitätserweiterung im Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Regelung anteilig zuzurechnende Produktionsmenge sowie zweitens die Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung bis zu deren Inbetriebnahme. Da vorliegend die Kapazitätserweiterung am
13. März 2005 in Betrieb genommen wurde, hatte eine Anrechnung nach diesen Maßgaben zu erfolgen. Randnummer 47 Der danach von der Beklagten berechnete Zuteilungsanspruch ist nicht zu beanstanden. Zutreffend legte die Beklagte einen Betrieb der Kapazitätserweiterung an 293 Tagen zugrunde und errechnete unter Berücksichtigung des Standardemissionswertes und des Standardauslastungsfaktors von den Emissionen in der Basisperiode in Abzug zu bringende Emissionen im Umfang von 81.779,110 Tonnen Kohlendioxid. Randnummer 48 Die Beklagte musste nicht, wie die Klägerin meint, der Zuteilung für die Bestandskapazität die tatsächliche Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung in der maßgeblichen Basisperiode vom
14. Januar 2000 bis zum
15. Dezember 2005 (§ 6 Abs. 2 ZuG 2012) zugrunde legen und daher von einer Anrechnung insgesamt absehen, weil die Kapazitätserweiterung im gesamten Jahr 2005 nicht genutzt worden ist. Dies wäre mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 Nr. 1 ZuG 2012 nicht zu vereinbaren und erscheint auch in der Sache nicht geboten. Diese Regelung verlangt, dass zur Ermittlung der maßgeblichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge in der Basisperiode die der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Norm anteilig zuzurechnende Produktionsmenge in Abzug zu bringen ist. Das Erfordernis der „anteiligen“ Anrechnung bezieht sich dabei, wie die Beklagte zutreffend meint, lediglich auf den Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode, nicht auf den anteiligen Produktionsumfang der Kapazitätserweiterung in der Basisperiode. Das Wort „anteilig“ mag insofern nur klarstellende Bedeutung haben. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Regelung eine Anrechnung „nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1“ verlangt. Nach dem Verständnis der Klägerin müsste § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 lauten: Randnummer 49 „dabei sind (…) von den gesamten Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in der Basisperiode die Kohlendioxid-Emissionen abzuziehen, die durch die Kapazitätserweiterung entstanden sind.“ Randnummer 50 Einen solchen, auf die tatsächlich verursachten Emissionen abstellenden Anrechnungsmodus sieht das Gesetz in Ziffer 2 des § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 vor. Daneben sieht es jedoch in Ziffer 1 die standardisierte anteilige Anrechnung nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vor. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht im Wege der ‚Auslegung‘ ungeschehen machen. Randnummer 51 Dazu besteht auch kein Anlass, wie die Kammer zu der vergleichbaren, auf Anlagen der Energiewirtschaft (§ 7 ZuG 2012) anzuwendenden Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012 bereits ausgeführt hat (Urteil vom
16. April 2010 - VG 10 K 27.09 - S. 22 f. der Urteilsabschrift). Daran ist trotz der typischen Unterschiede zwischen Anlagen der Energiewirtschaft und Industrieanlagen festzuhalten. Zwar mag bei Industrieanlagen oftmals eine Kapazitätserweiterung allein durch die Ertüchtigung der einzig vorhandenen Anlage möglich sein, nicht auch durch die Errichtung eines weiteren, gesondert betreibbaren Anlagenblocks (wie im seinerzeit zu beurteilenden Fall), so dass eine Produktionsverlagerung von der Bestandskapazität in die Kapazitätserweiterung nicht möglich ist. Auch das erlaubt jedoch nicht, die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 entgegen ihrem Wortlaut im Sinne der Klägerin zu interpretieren. Randnummer 52 Zu unbilligen Ergebnissen kann die standardisierte Anrechnung nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auch in Fällen der Ertüchtigung einer Industrieanlage allenfalls dann führen, wenn die Kapazitätserweiterung während der Basisperiode nicht genutzt wurde, wohl aber in der laufenden Zuteilungsperiode genutzt werden soll. In diesen Fällen könnte tatsächlich eine Unterausstattung zu besorgen sein. Wie im Urteil vom
17. April 2010 bereits dargelegt, wird dieser Gefahr dadurch begegnet, dass nur eine Anrechnung der Erweiterung seit ihrer Inbetriebnahme erfolgt. Je weiter dieser Zeitpunkt in die Basisperiode hineinreicht, je mehr sie sich also dem
18. Januar 2003 annähert, umso verlässlicher kann prognostiziert werden, ob die Kapazitätserweiterung auch in Zukunft tatsächlich in Anspruch genommen werden wird. Die Klägerin hat die Kapazitätserweiterung ihrer Anlage weder im Jahr 2005 noch im Jahr 2006 in Anspruch in Anspruch nehmen müssen. Sie hat (auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung) nicht dargelegt, dies bislang in der laufenden Zuteilungsperiode getan zu haben. Die Gegenüberstellung der für die Jahre 2008 bis 2010 zugeteilten Berechtigungen und der der DEHSt berichteten Kohlendioxidemissionen ergibt eine Überausstattung der Klägerin mit Berechtigungen im Umfang von jährlich zwischen 20 und 25 %. Auch daraus lässt sich nicht schließen, dass sie die Kapazitätserweiterung bislang tatsächlich in Anspruch genommen hat. Randnummer 53 Solange sie die Kapazitätserweiterung tatsächlich nicht ausnutzt, erwächst ihr aus der standardisierten Zuteilung für die Kapazitätserweiterung trotz der anteiligen Anrechnung auf die verursachten Emissionen in der Basisperiode gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 HS 2 ZuG 2012 ein Vorteil insofern, als die pauschal zugeteilten und in selber Höhe abgezogenen Emissionen der Kürzung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unterliegen (was vorliegend 1.022 Berechtigungen zugunsten der Klägerin ausmacht). Eine darüber hinausgehende Zuteilung für die Kapazitätserweiterung nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors von 7.500 Jahresbetriebsstunden (Anhang 4 Ziffer I zum ZuG 2012) zuzüglich einer Zuteilung für die Bestandskapazität anhand der – wie verlangt: ungekürzten – Emissionen in der Basisperiode würde solange zu einer nicht gebotenen Überallokation führen, solange die Klägerin die Kapazitätserweiterung nicht tatsächlich in erheblichem Umfang ausnutzt. Randnummer 54 Die Klägerin kann auch unter Berufung auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG die gewünschte Berechnung nicht verlangen. Bei der Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung nach dem
19. Dezember 2005 kann diese auf die Menge der in der Basisperiode verursachten Emissionen keinen Einfluss mehr gehabt haben, weshalb es konsequent und auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG sachgerecht ist, auf eine Anrechnung zu verzichten. Zwar liegt auch in diesen Fällen eine Überausstattung vor, sofern die Erweiterung im Zeitraum von 2008 bis 2012 weniger benutzt wird als der Standartauslastungsfaktor annimmt. Dies ist jedoch dem Verzicht des Gesetzgebers auf eine ex-post-Korrektur geschuldet, der seinerseits angesichts des zum Zeitpunkt der Vorbereitung und Verabschiedung des ZuG 2012 noch anhängigen Streits zwischen der Kommission und der Beklagten über die Zulässigkeit von ex-post-Korrekturen (vgl. das Urteil des EuG vom
20. November 2007 in der Rechtssache T-374/04) auch gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum nicht überschreitet. Randnummer 55 Dies gilt insbesondere auch für Kapazitätserweiterungen, die zwischen dem
21. Januar 2006 und dem
22. Dezember 2007 in Betrieb genommen wurden. Auch diese können von vornherein keinen Einfluss auf die Emissionen in der bis 2005 währenden Basisperiode mehr gehabt haben. Der Gesetzgeber hätte insofern allenfalls die Möglichkeit gehabt, die Zuteilung für eine in diesem Zeitraum in Betrieb genommene Kapazitätserweiterung nicht nach Maßgabe des Standartauslastungsfaktors vorzunehmen, sondern nach deren tatsächlicher Inanspruchnahme zu bemessen. Für 2007 hätten indes bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist verlässliche Daten ohnehin nicht vorgelegen. Allein hinsichtlich der Inbetriebnahmen von Kapazitätserweiterungen im Jahre 2006 eine gesonderte, von § 8 Abs. 2 und § 9 Abs. 5 ZuG 2012 grundlegend abweichende Zuteilungsregelung zu schaffen, war der Gesetzgeber durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht verpflichtet, auch wenn den Anlagenbetreibern, die erst nach dem
23. Dezember 2005 eine Kapazitätserweiterung in Betrieb genommen haben, unter Umständen dadurch ein Vorteil gewährt wird. Dies wäre dem berechtigten Bestreben des Gesetzgebers, die Zuteilungsregeln für die zweite Handelsperiode gegenüber denjenigen für die erste Periode zu vereinfachen (vgl. etwa BT-Drucks. 16/5240 S. 21), zuwider gelaufen. Randnummer 56
24. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Randnummer 57 Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001054947