Anfechtung einer Betriebsratswahl - Größe des gewählten Betriebsrates - keine Benachteiligung von Leiharbeitnehmern Orientierungssatz 1. Der Wahlvorstand hat bei der Ermittlung der für die Betriebsgrö
§ 9Betr
VG 2002 = NZA 2003, 1345; BAG, Beschluss vom
- März 2004 – 7 ABR 49/03 – BAGE 110, 27 = DB 2004, 1836). Nach der Rechtsprechung des BAG (Beschluss vom
- März 2000 – 7 ABR 34/98 – BAGE 94, 144 = NZA 2000, 1119) sind betriebszugehörig i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes nur die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit gehört somit ein Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber einem anderen Betriebsinhaber zur Arbeitsleistung überlassen und von diesem in dessen Betriebsorganisation tatsächlich eingegliedert, so begründet dies grundsätzlich keine betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit zum Betrieb des fremden Betriebsinhabers. Dies zeigt § 14 Abs. 1 AÜG, wonach Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers bleiben. Im Falle der bei einem Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Entleiher eintretenden Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wird der Vertragsbeziehung zum Verleiher ein größeres Gewicht als der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers verliehen. Der tatsächlichen Eingliederung trägt das Gesetz Rechnung, als durch § 14 Abs. 2 und 3 AÜG den Leiharbeitnehmern einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zugebilligt werden. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet. Daran hat sich durch die geänderten Bestimmungen des BetrVG, insbesondere durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts in § 7 Satz 2 BetrVG nichts geändert (BAG, Beschluss vom
- April 2003 – 7 ABR 53/02 – BAGE 106, 64 = AP Nr.
§ 9Betr
VG 2002 = NZA 2003, 1345; BAG, Beschluss vom
- März 2004 – 7 ABR 49/03 – BAGE 110, 27 = DB 2004, 1836). Das Bundesarbeitsgericht hat dies damit begründet, dass Leiharbeitnehmer keine Betriebsangehörigen des Entleihers seien. Die in § 9 BetrVG vorausgesetzte Betriebsangehörigkeit sei nur bei Vorliegen eines Arbeitsvertrags zum Entleiher zu bejahen (so auch BAG, Beschluss vom
- Mai 2008 – 7 ABR 17/07 - NZA 2008, 1142). Dieser fehle im Fall der Arbeitnehmerüberlassung. § 7 Satz 2 BetrVG sei nicht als Ausnahmevorschrift zu § 9 BetrVG verstehen, die eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Belegschaft des Entleihers verlange. Weder die Gesetzesmaterialien noch der Zweck des § 7 Satz 2 BetrVG ließen eine derartige Auslegung zu. Der Gesetzgeber habe die Neufassung der Schwellenwerte in § 9 BetrVG nicht mit einem Arbeitsanstieg durch die Mitvertretung von Leiharbeitnehmern gerechtfertigt. Die Vorschrift des § 7 Satz 2 BetrVG diene nur dazu, das bestehende Legitimationsdefizit des Betriebsrats des Entleihers auszugleichen. e) Randnummer 35 Auch ein Grenzfall ist vorliegend nicht gegeben. Einen solchen hat die Rechtssprechung (BAG, Beschluss vom
- Oktober 1976 – 1 ABR 1/76 – BAGE 28, 203 = AP Nr.
§ 8Betr
VG 1972) angenommen, wenn es wegen der Größe des Betriebes und der regelmäßigen Beschäftigung von Aushilfen kaum möglich ist, die Beschäftigtenzahl zuverlässig zu ermitteln. Hiervon kann vorliegend jedoch keine Rede sein. Weder hat der Betrieb der Arbeitgeberin eine Größe, die die Ermittlung der Beschäftigtenzahl erschwert, noch werden oder wurden regelmäßig Aushilfen beschäftigt. Ein einfaches Abzählen wäre vorliegend möglich gewesen. Zudem hatte die Arbeitsgeberin dem Wahlvorstand vor der Wahlausschreibung eine aktuelle Liste der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt. 4. Randnummer 36 Der Wahlvorstand hat somit die Anzahl der Betriebsratsmitglieder zu Unrecht auf drei festgesetzt. Wenn die richtige Anzahl von Arbeitnehmern
(20)zugrunde gelegt worden wäre, wäre ein Betriebsrat mit einem Mitglied gewählt worden. Randnummer 37 Die Verkennung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder führt zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit der Wahl (vgl. Fitting u. a., BetrVG,
- Auflage 2010, § 19 Rn. 22 mit Nachweisen auf die Rechtsprechung des BAG). Die Wahl ist allerdings wegen dieses Fehlers anfechtbar. Randnummer 38 Nach alledem hat der Wahlvorstand vorliegend „sehenden Auges“ die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder fälschlicherweise zu hoch auf drei festgesetzt und damit die Anfechtbarkeit der Wahl billigend in Kauf genommen. Randnummer 39 Die Beschwerdekammer folgt mit dieser Entscheidung der Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass für die Prognoseentscheidung des Wahlvorstands keine Anhaltspunkte vorlagen und auch kein Grenzfall anzuerkennen ist. Es hatte deshalb bei der Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom
- April 2010 zu bleiben. Die Beschwerde des Betriebsrates gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom
- August 2010 unterlag daher der Zurückweisung. III. Randnummer 40 Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da in Beschlussverfahren nach § 2 a Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden. IV. Randnummer 41 Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine Veranlassung; die Entscheidung betrifft keine Rechtsfragen, die nicht bereits höchstrichterlich geklärt sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001057964