Mitbestimmung des Personalrates bei befristeter Einstellung - Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers aus einer Rankingliste von Bewerbern Leitsatz 1. Stimmt der Personalrat nach Einleitung ein

§ 63Pers

VG Bbg. Rn. 84). Randnummer 42 1.2 Nach § 61 Abs. 3 Satz 1 PersVG Bbg. unterrichtet der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt seine Zustimmung. Der Zustimmungsantrag kann mündlich oder durch schlüssiges Verhalten gestellt werden (OVG Berlin-Brandenburg 18.05.2010 - OVG 61 PV 5.09 - juris Rn. 32). Erforderlich ist jedoch, dass sich der Antrag auf Erteilung der Zustimmung aus den gesamten Umständen unzweifelhaft ergibt (Klapproth/

§ 61Pers

VG Bbg. Rn. 58). Dies entspricht auch der Sichtweise im BetrVG bei personellen Einzelmaßnahmen. Auch dort wird verlangt, dass der Antrag auf Zustimmung „eindeutig“ sein muss (Richardi-Thüsing, 12. Auflg. 2010, § 99 BetrVG Rn. 31). Randnummer 43 Eine „beabsichtigte Maßnahme“ liegt erst vor, wenn der Leiter der Dienststelle zur Durchführung der Maßnahme entschlossen ist. Der Willenbildungsprozess auf Seiten der Dienststelle muss mithin abgeschlossen sein (Klapproth/

§ 61Pers

VG Bbg. Rn. 40). Die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme kann nicht vorweg für jeden Einzelfall erteilt werden (Altvater/Hamer u. a.,

1. Auflg. 2011, § 69 BPersVG Rn. 7). Das BVerwG hat dies bei einer Aushilfskraft offen gelassen, die entsprechend einem Rahmenarbeitsvertrag immer wieder eingesetzt werden soll (BVerwG 03.02.1993 - 6 P 28.91 - PersR 1993, 260). Randnummer 44 Nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen obliegt dem beklagten Land die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrates zur Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin vorliegt. Randnummer 45 1.3 Bei Anwendung dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrates vorliegt. Randnummer 46 1.3.1 Mit Schreiben vom
2. November 2008 (Bl. 40 d. A.) konnte der Personalrat nicht wirksam der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zustimmen, auch soweit er dies tatsächlich beabsichtigte. Randnummer 47 Erstinstanzlich war das beklagte Land und auch die damalige Personalratsvorsitzende in ihrer Stellungnahme vom
3. April 2010 davon ausgegangen, dass mit diesem Schreiben nicht nur einer befristeten Einstellung von Frau B. zugestimmt worden war, sondern hilfsweise auch eine Einstellung einer der Arbeitnehmerinnen, die im Zustimmungsantrag vom
4. November 2008 in der Rankingliste (Bl. 103 d. A.) aufgeführt waren. Das beklagte Land hatte im Schriftsatz vom
5. April 2010 auf Nachfrage des Arbeitsgerichts Cottbus, wann der Personalrat auf die beabsichtigte befristete Einstellung der Klägerin durch wen in welcher Form und mit welchem Inhalt reagiert hat, geantwortet: Randnummer 48 „Mit Nachricht vom 17.11.2008 erklärte der Personalrat seine Zustimmung.“ (Bl. 98 d. A.) Randnummer 49 Das Schreiben vom
6. Dezember 2008 wird nur dahingehend erwähnt, dass hierdurch die Absagen der jeweiligen Bewerberinnen dem Personalrat mitgeteilt worden sind. Die Personalratsvorsitzende hat in ihrem Schreiben vom
7. April 2010 hierzu ausgeführt: Randnummer 50 „Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustimmung des Personalrates mit Beschluss Nr. 389/2008 vom 17.11.2008 zur Besetzung der o. a. Stelle. Der Beschluss bezieht grundsätzlich auch die auf der Rankingliste aufgeführten Bewerber im Auswahlvermerk mit ein. Diese Regelung wurde ausdrücklich mit der Dienststellenleitung vereinbart.“ (Bl. 105 d. A.) Randnummer 51 Das Schreiben vom
8. Dezember 2008 wird ebenfalls nur dahingehend erwähnt, dass an diesem Tag der Abteilungsleiter mitgeteilt habe, dass aufgrund von Absagen von Bewerberinnen nunmehr die Klägerin eingestellt werden solle. Auch hier wird eine Zustimmungsfiktion durch die Personalratsvorsitzende nicht erwähnt. Auch das beklagte Land hat in seinem Schriftsatz vom
9. April 2010 auf Seite 3 betont, dass ein solches Verfahren einvernehmlich seit Jahren von allen Beteiligten betrieben werde. All dies wird auch bestätigt durch die Zeugenvernehmung der damaligen Personalratsvorsitzenden am
10. Juni
11. Diese hat zu Beginn ihrer Vernehmung erklärt: Randnummer 52 „Als dem Personalrat das am 17.12.2008 datierte Schreiben zuging, hatte er zu diesem Zeitpunkt seine Zustimmung schon gegeben. Randnummer 53 Als wir das Schreiben bekommen haben, haben wir dieses Schreiben mit unserem Beschluss vom 17.11.2008 abgeglichen. Wir sind zu der Erkenntnis gekommen, dass dieses Schreiben die vorgenannte Mitbestimmung bestätigt, auch dem Zustimmungsbeschluss vom November 2008, daher haben wir beschlossen, kein weiteres Verfahren einzuleiten, da die Zustimmung schon erfolgt war, haben wir darauf verzichtet.“ Randnummer 54 Etwas später hat sie hierzu noch ausgeführt: Randnummer 55 „Zum Schreiben im Dezember gingen wir davon aus, dass insofern eine Information vorliegt, nämlich dass sich bzgl. der Einstellung bis auf die Person nichts geändert hat.“ Randnummer 56 All dies spricht dafür, dass es in Absprache zwischen dem beklagten Land und dem Personalrat zur Beschleunigung der befristeten Einstellung von Arbeitnehmern ein Verfahren gegeben hat, wonach der Personalrat nach einer anfänglichen Informierung auch einer möglichen befristeten Einstellung der im Einzelnen in der Rankingliste aufgelisteten Arbeitnehmer von vornherein zustimmt. Weitere Schreiben seitens des beklagten Landes dienen dann nur der Information darüber, welcher Arbeitnehmer tatsächlich letztlich genommen wurde. Randnummer 57 Eine derartige Zustimmungserteilung im Vorhinein ist rechtlich jedoch nicht möglich. Am
12. November 2008 stand für das beklagte Land nur bezüglich einer Person fest, wer eingestellt werden und welches Arbeitsverhältnis befristet werden sollte. Die Auswahl war insofern auf Frau B. gefallen. Hinsichtlich der weiteren Einstellungen bei einer Absage von Frau B. hatte das beklagte Land sich noch nicht endgültig festgelegt. Dies zeigt sich auch daran, dass im Schreiben des beklagten Landes an den Personalrat vom
13. Dezember 2008 nunmehr mitgeteilt wird, dass die zweitbeste Bewerberin doch nicht eingestellt werden soll, da sie schon befristet bis zum
14. November 2009 eingestellt worden war und es aus Perspektive des beklagten Landes ansonsten zu einer unzumutbaren Situation kommen würde. Daher fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung dafür, dass die Zustimmung des Personalrates zur befristeten Einstellung anderer Arbeitnehmer als Frau B. hätte eingeholt werden können, denn der Willensbildungsprozess auf Seiten der Dienststelle war noch nicht abgeschlossen. Randnummer 58 Im Personalvertretungsrecht wie auch im Betriebsverfassungsrecht gilt jedoch, dass vorab, ohne Kenntnis der konkreten Maßnahme, die erforderliche Zustimmung nicht erteilt werden kann. Dies käme einem unzulässigen Verzicht auf Betriebsrats- (DKKW-Bachner,
15. Auflg., § 102 BetrVG Rn. 159) bzw. Personalratsrechte gleich. Randnummer 59 1.3.2 Die Zustimmung des Personalrates gilt auch nicht deswegen als erteilt (§ 61 Abs. 3 Satz 3, 5 PersVG Bbg.), weil der Personalrat nach Erhalt des Schreibens vom
16. Dezember 2008 nicht innerhalb von 10 Arbeitstagen die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigert hat. Das Eingreifen der Zustimmungsfiktion scheitert schon daran, dass der Personalrat dieses Schreiben nicht als Einleitung eines Zustimmungsverfahrens bzgl. der Einstellung und auch der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ansehen konnte. Randnummer 60 Wie oben ausgeführt, war der Personalrat und das beklagte Land selbst noch zu Beginn des erstinstanzlichen Verfahrens davon ausgegangen, dass die Zustimmung des Personalrates zur Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin schon mit Schreiben vom
17. November 2008 erteilt worden ist. Das Schreiben vom
18. Dezember 2008 konnte daher nur als Information darüber ausgelegt werden, welche der Arbeitnehmerinnen, die in die engere Auswahl genommen worden waren, tatsächlich eingestellt werden soll. Für diese Sichtweise spricht auch die Gestaltung des Verfahrens. Unter dem
19. November 2008 hatte das beklagte Land mit einem Formanschreiben nicht nur über die Besetzung der Stelle unterrichtet, sondern ausdrücklich auch die Zustimmung beantragt. Hierbei war auch dick unterlegt darauf hingewiesen worden, dass die Maßnahme als gebilligt gilt, wenn der Personalrat nicht innerhalb der Äußerungsfrist schriftlich die Zustimmung verweigert. All dies fehlt im Schreiben vom
20. Dezember
21. Randnummer 61 Soweit das beklagte Land zweitinstanzlich behauptet hat, erst mit Erhalt des Schreibens vom
22. Dezember 2008 habe die Äußerungsfrist für den Personalrat für die befristete Einstellung der Klägerin zu laufen begonnen, kann dem nicht gefolgt werden. Vor allem kann der Aussage der vernommenen Zeugin, der ehemaligen Personalratsvorsitzenden Frau T., nicht mit der nötigen Eindeutigkeit entnommen werden, dass der Personalrat das Schreiben vom
23. Dezember 2008 als Einleitung eines Antrages auf Zustimmung auslegen musste oder dies tat. Randnummer 62 Die Zeugin hatte in ihrer Vernehmung vom
24. Juni 2011 neben den oben angegebenen Stellen auch ausgeführt: Randnummer 63 „Für jede Stellenbesetzung gibt es nur ein Verfahren, weil es nur um eine Stelle geht. Die Ausübung der Mitbestimmung war am 17.
25. erfolgt. Das Schreiben vom 17.
26. bestätigt nur die Mitbestimmung, die wir vorher getätigt haben. Es gibt nur ein Verfahren.“ Randnummer 64 Im Kontrast zu diesen Äußerungen hat die Zeugin aber auch bekundet, dass der Personalrat nach Erhalt des Schreibens vom
27. Dezember 2008 nochmals zusammengekommen sei. Er habe dann bewusst entschieden, von der 10-Tages-Frist Gebrauch zu machen und sich nicht zu äußern. Dies wiederum würde dafür sprechen, dass der Personalrat das Schreiben vom
28. Dezember 2008 doch als einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung angesehen hat. Dieser Teil der Aussage der Zeugin ist jedoch nicht glaubhaft. Die Zeugin hat zu Beginn ihrer Vernehmung ausgeführt: Randnummer 65 „Aus Gründen der Beschleunigung wollten wir keinen weiteren Schriftverkehr abgeben, sondern haben uns bewusst auf die 10-Tages-Frist berufen.“ Randnummer 66 Auf Nachfrage des Vorsitzenden, ob es nicht der Beschleunigung gedient hätte, wenn man den Beschluss der Personalabteilung (im Dezember 2008) mitgeteilt hätte: Randnummer 67 „Ich kann nur sagen, dass der Personalrat entschieden hat, von der 10-Tages-Frist Gebrauch zu machen.“ Randnummer 68 Dieses Vorgehen ist nicht nachvollziehbar. Wenn der Personalrat wirklich eine Beschleunigung beabsichtigt gehabt hätte, wäre eine umgehende Äußerung gegenüber der Personalabteilung mit Hilfe eines Zweizeilers mehr als nahe liegend. Genauso war der Personalrat auch bei der beabsichtigten Einstellung von Frau B. verfahren. Auch ist nicht glaubhaft, dass der Personalrat noch in der Woche vor Weihnachten zusammengetreten sein soll. Dies hat die Zeugin erstmals im Termin vom
29. Juni 2011 bekundet. In ihrer zeitnäheren Darstellung im Schreiben vom
30. April 2010 wird hingegen ausführlich die Vorgeschichte einschließlich des Beschlusses des Personalrates zur Entsendung eines Mitgliedes zu dem Bewerbergesprächen dargestellt. Eine Personalratssitzung vor Weihnachten und die bewusste Inanspruchnahme der 10-Tages-Frist wird gerade nicht erwähnt. Auf Nachfrage, warum diese Details im Schreiben vom
31. April 2010 nicht enthalten waren, obwohl der Zeugin nach eigener Aussage der Hinweisbeschluss des Arbeitsgerichts Cottbus bekannt war, erklärte diese nur: Randnummer 69 „Ich habe das damals so geschrieben. Damit war die Sache für mich erledigt.“ Randnummer 70 Dies ist jedoch keinerlei Erklärung, sondern beschreibt allenfalls einen Zustand. All dies ist auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Zeugin in ihrer Vernehmung vom
32. Juni 2011 erklärt hat, dass sie für ihre Stellungnahme vom
33. April 2010 sich Personalratsprotokolle kopiert habe, nämlich die vom
34. November 2008,
35. November 2008 und
36. Januar
37. Hätte es wirklich eine Sitzung vor Weihnachten gegeben, dann hätte es doch nahe gelegen, dass die Zeugin sich für ihre Stellungnahme auch dieses Protokoll kopiert. Dieses ungewöhnliche Verhalten konnte die Zeugin auf Nachfrage auch nicht erklären. Randnummer 71 Von daher geht das Gericht davon aus, dass eine Personalratssitzung in der Vorweihnachtszeit nicht stattgefunden hat und ein Beschluss dahingehend, die 10-Tage-Frist auszuschöpfen, nicht gefasst wurde. Daher ist davon auszugehen, dass die Darstellungen des beklagten Landes im Schriftsatz vom
38. April 2010 und die Äußerungen der ehemaligen Personalratsvorsitzenden im Schreiben vom
39. April 2010 zutreffend sind, zumal das beklagte Land sich zu diesem Zeitpunkt noch unbefangen äußern konnte. Jedenfalls reichen die Äußerungen der vernommenen Zeugin vom
40. Juni 2011 nicht aus, um hiervon abweichend mit der notwendigen Sicherheit annehmen zu können, dass mit dem Schreiben des beklagten Landes vom
41. Dezember 2008 in der erforderlichen eindeutigen Weise eine Zustimmung des Personalrates zur befristeten Einstellung der Klägerin eingeholt wurde. Randnummer 72 1.4 Da die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin schon an der mangelnden Einholung der Zustimmung des Personalrates scheitert, kann offen bleiben, ob dieser ausreichend informiert wurde und ob für die Befristung auch der erforderliche Sachgrund vorliegt. Ein solcher ist hier schon deswegen notwendig, weil die Informierungen des Personalrates zur Stellenbesetzung sich nicht auf eine sachgrundlose Befristung gestützt haben (vgl. BAG vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 - NZA 2001, 339). Insofern ist es unerheblich, dass das Bundesarbeitsgericht neuerdings einen Sachgrund trotz einer früheren Beschäftigung dann nicht für erforderlich erachtet, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt (BAG 06.04.2011 - 7 AZR 716/09; ablehnend: Lakies AuR 2011, 190). Die Klägerin war jedenfalls unstreitig in den Jahren 1993 und 1994 schon bei dem beklagten Land beschäftigt gewesen. Randnummer 73
42. Da die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unwirksam ist, war die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin vorläufig als Sachbearbeiterin Städtebauförderung weiterzubeschäftigen. Randnummer 74
43. Die Beklagte war daher auch zu verurteilen, der Klägerin Entgelt für die Monate Januar und Februar 2010 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen. III. Randnummer 75 Die Kosten des Rechtsstreits hat das beklagte Land als unterlegene Partei zu tragen (§ 91 ZPO). Randnummer 76 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001059824