Obsah (4)

§ 23§ 18§ 17§ 613a

Auslegung des Betriebsbegriffs in § 1 KSchG - Kündigung wegen vollständiger Stilllegung des Inlandsbetriebes Orientierungssatz 1. Betriebe" im Sinne der Bestimmungen in § 1 KSchG sind nur die in der B

§ 23KSch

G Nr. 31 und vom 26.03.2009 – 2 AZR 883/07 -, DB 2009, 1409 f.). Unter den Betriebsbegriff des § 23 Abs. 1 KSchG können dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Teile größerer Unternehmen fallen, für die die Gesichtspunkte nicht zutreffen, die eine Benachteiligung der Arbeitnehmer bei der Ausgestaltung des Kündigungsrechts rechtfertigen, und ist zur Vermeidung einer Kollision mit Art. 3 Abs. 1 GG in diesem Fall eine verfassungskonforme Einschränkung des Betriebsbegriffs vorzunehmen (vgl. Beschluss des BVerfG vom 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 -,

§ 23KSch

G Nr. 17 unter B. II.

1. bb) der Gründe). Der bei Beachtung dieser Rechtsprechung auf die Anzahl der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer beschränkte Betrieb der Beklagten überschritt mit im Kündigungszeitpunkt insgesamt 17 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern die in § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG geforderte Arbeitnehmerzahl von mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmern. 1.4 Randnummer 37 Der Kläger arbeitete im Kündigungszeitpunkt bereits seit dem 16.01.1989 und damit weitaus länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten, weshalb die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt war.
2. Randnummer 38 Die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010, ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG. Randnummer 39 Für die Kündigung der Beklagten lagen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in deren Betrieb entgegenstanden. Freie Arbeitsplätze in Budapest musste die Beklagte dem Kläger zu Vermeidung der Kündigung nicht anbieten. Einer Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG bedurfte es nicht. 2.1 Randnummer 40 Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung war von folgenden Grundsätzen auszugehen: 2.1.1 Randnummer 41 Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes, d.h. die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft. Der Unternehmer muss die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellen, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssen im Kündigungszeitpunkt greifbare Formen angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteile vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 -,

§ 18KSch

G Nr. 2, vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 -,

§ 17KSch

G Nr. 20 und vom 27.09.2007 – 8 AZR 941/06 -,

§ 613aBGB 2002 Nr.

86). Randnummer 42 Auch im Falle der Betriebsstilllegung ist eine Kündigung nach dem in § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffern 1.

1. b)und 2.
2. b)KSchG gesetzlich konkretisierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Randnummer 43 Da mit einer Betriebsstilllegung die Beendigung der Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer des Betriebes verbunden ist, bedarf es regelmäßig keiner Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG, es sei denn, die Stilllegung wird etappenweise durchgeführt. 2.1.2 Randnummer 44 „Betriebe“ im Sinne der Bestimmungen in § 1 KSchG sind nur die in der Bundesrepublik Deutschland liegenden organisatorischen Einheiten bzw. Teile eines Unternehmens. Randnummer 45 Das Bundesarbeitsgericht vertritt die Ansicht, dass § 23 Abs. 1 KSchG nur Betriebe erfasst, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen, und dass der Betriebsbegriff im gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht wird (vgl. Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -,

§ 23KSch

G Nr. 31). Das Gericht hat insoweit auf die in §§ 1, 15 und 17 KSchG weitgehende Verwendung des Betriebsbegriffs in dessen Prägung insbesondere durch das Betriebsverfassungsrecht hingewiesen und diesen Betriebsbegriff aus der Systematik der gesetzlichen Vorschriften, ihrer Entstehungsgeschichte und aus mangelnden Änderungen des diesbezüglichen Wortlauts der Vorschriften durch den Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Gerichts trotz mehrfacher Möglichkeiten anlässlich anderweitiger Änderungen abgeleitet. Den von Junker (Festschrift für Konzen, S. 367 ff.) vorgetragenen Bedenken ist es unter Hinweis auf die bestehende Möglichkeit zu verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften entgegen getreten und hat überdies auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint (vgl. Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -, aaO). Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 12.03.2009, mit dem es die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht angenommen hat (- 1 BvR 1250/08 -, zitiert nach juris-Datenbank), ausdrücklich erklärt, dass die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, das Kündigungsschutzgesetz gelte grundsätzlich nur für Betriebe in Deutschland, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. In seinem nachfolgenden Urteil vom 26.03.2009 (- 2 AZR 883/07 -, DB 2009, S. 1409 f.) hat das Bundesarbeitsgericht an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung festgehalten und zur Begründung seiner Rechtsauffassung zusätzlich auf die im Kündigungsschutzrecht stets zu berücksichtigenden betrieblichen Gegebenheiten sowie auf die Notwendigkeit der Anwendung und Durchsetzung des deutschen Arbeitsrechts gegenüber allen etwa angesprochenen Arbeitnehmern und dem Arbeitgeber hingewiesen. Randnummer 46 Den gegen seine Rechtsansicht in der arbeitsrechtlichen Literatur vorgebrachten Argumenten (vgl. insbesondere Gravenhorst, jurisPR-ArbR 31/2008; Deinert, ArbuR 2008, S. 300 ff; Otto/ Mückl BB 2008, S. 1231; Pomberg EWiR 2008, S. 667; Boemke, JuS 2008, S. 751, Junker in Festschrift für Konzen 2006, S. 367 ff.; Straube DB 2009, S. 1406 ff. ) ist das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Entscheidungen bereits weitgehend entgegen getreten. Darauf wird zunächst Bezug genommen. Randnummer 47 Dass es nach der Dogmatik des Internationalen Privatrechts grundsätzlich möglich ist, dass einzelne Tatbestandsmerkmale anzuwendender Normen im Ausland verwirklicht werden (vgl. Straube, aaO), steht der vom Bundesarbeitsgericht getroffenen Auslegung des Betriebsbegriffes des Kündigungsschutzgesetzes nicht entgegen. Die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene und vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich unbedenklich betrachtete Auslegung führt im Ergebnis zu einer Beschränkung der Geltung des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes auf in der Bundesrepublik Deutschland liegende Betriebe. Der Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes erfasst daher im Ausland gelegene Betriebe nicht. Randnummer 48 Auch widerspricht der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die in §§ 1, 15 und 17 KSchG weitgehende Verwendung des insbesondere das Betriebsverfassungsrecht prägenden Betriebsbegriffes nicht grundsätzlich der mit der Herausnahme des Kündigungsschutzes aus dem Betriebsverfassungsrecht bezweckten Verselbständigung der kündigungsschutzrechtlichen Normen. Allein eine weitgehend gleiche Bedeutung des Betriebsbegriffes im Kündigungsschutzgesetz macht dieses keineswegs zu einem bloßen „Unterfall“ des Betriebsverfassungsgesetzes (so aber Urteil des LAG Hamburg vom 22.03.2011 - 1 Sa 2/11 -). Für eine weitgehend übereinstimmende Bedeutung des Betriebsbegriffes in beiden Gesetzen spricht zudem auch die mit der Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG beabsichtigte Verstärkung des Kündigungsschutzes der Arbeitnehmer und sprechen insbesondere die darin aufgeführten Widerspruchsgründe des Betriebsrats gegen eine Kündigung, die in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ausdrücklich aufgegriffen wurden. Randnummer 49 Im Ausland tätige Mitarbeiter eines Unternehmens, die ihrerseits keine Rechte aus dem deutschen Kündigungsschutzgesetz herleiten können, weil sie einer anderen Rechtsordnung unterliegen, dürften grundsätzlich nicht einer Sozialauswahl zugunsten in Deutschland tätiger Mitarbeiter des Unternehmens unterworfen werden, da sie dann möglicherweise ihre Arbeitsplätze zugunsten dieser Mitarbeiter räumen müssten, ohne dass ihnen selbst die gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht zur Verfügung stünden. Der Durchsetzung eines derartigen Vorgehens könnten zudem deren im Ausland geltende Vertragsrechte und die für ihre Arbeitsverhältnisse dort geltenden gesetzlichen Bestimmungen entgegenstehen. Randnummer 50 Die Möglichkeit und vor allem Durchsetzbarkeit der Inanspruchnahme von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen im Ausland gelegener Betriebe eines Unternehmens durch in Deutschland von Kündigung bedrohte Arbeitnehmer erscheint ebenfalls zweifelhaft. Zum einen würde dies die Freiheit des einer anderen Rechtsordnung unterliegenden Unternehmens bei der Auswahl ggf. neu einzustellender Arbeitnehmer einschränken, ohne dass dies dem im ausländischen Betrieb geltenden Recht entsprechen müsste, zum anderen würden die Bewerbungschancen der Mitbewerber im Ausland beeinträchtigt, ohne dass diese ihrerseits vergleichbare Rechte erwerben könnten, wie diese den deutschen Arbeitnehmern zustehen. Hinzu kommt, dass bei dauerhafter Versetzung und Tätigkeitsaufnahme in einem ausländischen Betrieb innerhalb der Europäischen Union bei fehlender Rechtswahl im Arbeitsvertrag nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 nunmehr automatisch das dort geltende nationale Recht auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung käme, was Auswirkungen insbesondere auf Vergütung, Kündigungsschutz und sonstige Arbeitsbedingungen hätte. Schon deshalb dürfte hierfür regelmäßig eine Änderungsvereinbarung bzw. im Falle der Nichteinigung eine Änderungskündigung erforderlich sein. Dies würde zusätzliche Fragen der Zumutbarkeit aufwerfen, die in ihrer Komplexität vom Sinn und Zweck des aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleiteten Beschäftigungsanspruches in anderen Betrieben eines Unternehmens zur Vermeidung einer Kündigung nicht mehr erfasst würden. Randnummer 51 Die Anwendung eines länderübergreifenden Betriebsbegriffs würde deshalb die der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zugrunde liegenden „Kohärenzen und Korrespondenzen“ zerreißen, wie vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 26.03.2009 (- 2 AZR 883/07 -, aaO) zutreffend festgestellt. Randnummer 52 Der einheitliche Gebrauch des Betriebsbegriffes im gesamten Kündigungsschutz hat zur Folge, dass auch die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG nur auf in der Bundesrepublik Deutschland liegende Betriebe bezogen werden kann. 2.2 Randnummer 53 Bei Anwendung dieser Grundsätze erwies sich die Kündigung der Beklagten vom 21.06.2010 als sozial gerechtfertigt. 2.2.1 Randnummer 54 Es lag eine unternehmerische Entscheidung vor, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger führte. Randnummer 55 Die Geschäftsleitung der Beklagten hat mit dem am 08.09.2009 notariell beurkundeten Beschluss entschieden, sämtliche ausländische Repräsentanzen in den darin namentlich aufgeführten Ländern, darunter Deutschland, zu schließen. Dies beinhaltete die vollständige Stilllegung ihres aus den dort gelegenen Unternehmensteilen der Beklagten bestehenden Betriebes in Deutschland und damit den Wegfall der Arbeitsplätze sämtlicher 17 zuletzt noch in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer, darunter des Arbeitsplatzes des in Deutschland als Ticketing und Sales Officer im Berliner Stadtbüro der Beklagten tätigen Klägers. Randnummer 56 Der Beschluss der Beklagten zur Schließung ihrer Repräsentanz in Deutschland beinhaltete nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht eine Betriebsstilllegung und keine bloße Konzentration der Aufgabenverteilung von mehreren Büros auf den Hauptsitz der Beklagten in Budapest. Als „Betrieb“ im Sinne des deutschen Kündigungsschutzrechts waren allein die in Deutschland gelegenen Teile des Unternehmens der Beklagten anzusehen. Es bedurfte deshalb auch keiner Prüfung, ob die in Budapest beschäftigten Arbeitnehmer infolge der Übernahme von Aufgaben der durch die Repräsentanzschließungen in anderen Ländern entlassenen Arbeitnehmer überobligatorisch belastet wurden, und keiner weiteren diesbezüglichen Darlegungen der Beklagten. Randnummer 57 Die Absicht der Beklagten zur Stilllegung ihres in Deutschland gelegenen Betriebes hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare Formen angenommen. Die Beklagte hatte bereits im April 2010 sämtliche Arbeitsverhältnisse ihrer in Deutschland tätigen Mitarbeiter mit Ausnahme der Schwerbehinderten und in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer gekündigt, deren Kündigungen nach Einholung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen schließlich zeitgleich mit der Kündigung des Klägers erfolgten. Auch hatte sie vor Kündigungsausspruch die Mietverhältnisse für die Büros gekündigt, wobei die Kündigung des Mietvertrages des Stadtbüros Berlin nur wegen des bestehenden Zeitvertrages erst zum 31.03.2011 erfolgen konnte. Alle Kündigungen der Dauerschuldverhältnisse durch die Beklagte erfolgten in Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses bezüglich ihres in Deutschland gelegenen Betriebes. Randnummer 58 Der Kläger ist im Übrigen auch der näher begründeten Feststellung des Arbeitsgerichts, dass der Betriebsteil, in dem er beschäftigt wurde, nicht von der Fa. A. fortgeführt wurde, und dass es sich insoweit lediglich um eine Funktionsnachfolge in einem Teilbereich handelte, zweitinstanzlich nicht mehr entgegen getreten. 2.2.2 Randnummer 59 Die Beklagte musste den Kläger nicht zur Vermeidung der Kündigung auf einem freien Arbeitsplatz in Budapest weiterbeschäftigen. Randnummer 60 Der Betrieb der Beklagten in Budapest ist kein anderer Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, da der Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes einheitlich verwendet wird und nur auf in Deutschland liegende Unternehmensteile der Beklagten anzuwenden ist. Der Kläger hatte schon deshalb keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in Budapest zur Abwendung der Kündigung der Beklagten. Randnummer 61 Da die Parteien in ihrem Arbeitsvertrag keine Versetzungsmöglichkeit des Klägers ins Ausland vereinbart hatten, hätte eine derartige Versetzung zudem zusätzlich einer Änderungskündigung bedurft, die insbesondere auch deshalb erforderlich gewesen wäre, weil bei einer dauerhaften Versetzung ins Ausland nach § 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 automatisch das in Ungarn geltende nationale Recht auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gekommen wäre, was Auswirkungen insbesondere auf Vergütung, Kündigungsschutz und sonstige Arbeitsbedingungen des Klägers gehabt hätte. Ob dem Kläger eine solche Versetzung bzw. ein solches Änderungsangebot zumutbar gewesen wäre, erscheint jedenfalls zweifelhaft. Randnummer 62 Einer weiteren Aufklärung möglicherweise in Budapest im Kündigungszeitpunkt bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in den Bereichen Interline, Spacecontrol und Pricing der Beklagten sowie des Ausreichens der Englischkenntnisse des Klägers für von ihm dort möglicherweise durchzuführende Tätigkeiten bedurfte es indes bereits deshalb nicht, weil der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung etwa bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in Budapest wenigstens der Art nach bezeichnet hatte, sondern erst im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht erstmals hierzu nähere Angaben gemacht hat. Zudem hatte der Kläger nach dem deutschen Kündigungsschutzrecht ohnehin keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einem ausländischen Betrieb zur Vermeidung der Kündigung. Auch deshalb war eine weitere Auflage an die Beklagte, sich zu den vom Kläger im Verhandlungstermin aufgezeigten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu erklären, nicht angezeigt. 2.2.3 Randnummer 63 Eine Sozialauswahl war nicht vorzunehmen. Randnummer 64 Die Sozialauswahl ist betriebsbezogen. Da wegen der Betriebsstilllegung sämtliche Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebes des Klägers in Deutschland gekündigt wurden, auch keine etappenweise Betriebsstilllegung vorlag und Arbeitnehmer anderer Betriebe der Beklagten nicht herangezogen werden konnten, musste eine Sozialauswahl nicht erfolgen. Der Kläger hat sich zudem auf Fehler bei der Sozialauswahl auch nicht berufen. 3. Randnummer 65 Aus diesen Gründen war die Berufung des Klägers zurückzuweisen. II. Randnummer 66 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. III. Randnummer 67 Die Revision wurde in Ansehung der abweichenden Ansicht und Revisionszulassung in einem Parallelverfahren durch das LAG Hamburg mit Urteil vom 22.03.2011 - 1 Sa 2/11 – zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001060166