LArbG Berlin-Brandenburg 26. Kammer 26 Sa 913/11 Urteil Kein Betriebsübergang bei Fortführung des Betriebes durch bisherigen Betriebsinhaber als Treuh

Kein Betriebsübergang bei Fortführung des Betriebes durch bisherigen Betriebsinhaber als Treuhänder Leitsatz Ein Betriebsübergang setzt die Fortführung des Betriebs durch einen anderen Inhaber voraus. Ein Wechsel in der Person des Inhabers liegt nicht vor, wenn der bisherige Betriebsinhaber den Betrieb als Treuhänder fortführt, dh. weiterhin als Inhaber nach außen auftritt und als solcher im eigenen Namen die Verträge mit Dritten schließt, ua. die Arbeitsverträge als Vertragspartner der Mitarbeiter. Er bleibt Träger von Rechten und Pflichten. Der Umstand, dass er ab einem bestimmten Zeitpunkt für fremde Rechnung tätig wird, bewirkt keinen Betriebsübergang. (Rn.21) (Rn.22) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin,

1. März 2011, 36 Ca 16898/10, Urteil Tenor
2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
3. März 2011 – 36 Ca 16898/10 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Vergütungszahlung für die Monate September und Oktober
5. Randnummer 2 Die Klägerin war in der Zahnarztpraxis des Beklagten zunächst von 1981 bis 2009 als Buchhalterin tätig. Ende November 2009 erkrankte der Beklagte so schwer, dass er seine Tätigkeit als Zahnarzt nicht mehr ausüben konnte. Am
6. Mai 2010 schloss der zum Betreuer bestellte Beklagtenvertreter einen Praxisübernahmevertrag mit einer Berliner Zahnärztliche Gemeinschaft Ltd. (BZG Ltd.). Kaufpreiszahlung und Praxisübergabe waren für den
7. Juli 2010, 10:00 Uhr vereinbart. Das Praxisinventar sollte erst mit Zahlung des Kaufpreises übergehen. Die Wirksamkeit des Vertrages war nach § 15 abhängig von der „rechtskräftigen Genehmigung der Erklärungen des Betreuers durch das Amtsgericht Charlottenburg.“ Am
8. Mai 2010 stellte ein Rechtsanwalt G. (Vertreter der BZG Ltd.) den Mitarbeitern Erwerber vor. Nachdem auch noch die damals zuständige Buchhalterin Ge. ausgefallen war, bat die Ehefrau des Beklagten die Klägerin um Hilfe. Hierzu erklärte sich diese dann am
9. Mai 2010 gegenüber dem Betreuer des Beklagten bereit. Vereinbart wurden 15 Stunden wöchentlich und 1.022,58 Euro brutto monatlich. Zum
10. Juli 2010 gab es keinen Übergabeakt. Die Vertragsparteien waren sich am
11. Juli 2010 einig, dass die Übernahme rückwirkend zum
12. Juli 2010 erfolgt sei. Am
13. Juli 2010 genehmigte das Betreuungsgericht den Übernahmevertrag vom
14. Mai
15. Der Beklagte, vertreten durch seinen Betreuer, stellte für die Zeit ab dem
16. Juli 2010 zunächst einen Zahnarzt ein, am
17. August 2010 zusätzlich eine Zahnärztin. Der Beklagte führte die Praxis – wie vereinbart – über den
18. Juni 2010 für Rechnung der Erwerber fort, da kein Arzt mit Kassenzulassung gefunden worden war, die Fortführung der Praxis aber eine solche voraussetzte. Die Gehälter der Mitarbeiter wurden dementsprechend für die Monate Juli und August vom Konto des Beklagten beglichen wie auch die übrigen Verbindlichkeiten. Weder Praxisschild noch Briefkopf wurden geändert. Einnahmen und Ausgaben liefen ausschließlich über das Konto des Beklagten. Die Klägerin ist bis Ende Oktober weiter beschäftigt worden. Am
19. Oktober 2010 teilte ihr der Beklagtenvertreter mit, dass ihr Arbeitsverhältnis rückwirkend zum
20. August 2010 beendet sei. Ihr wurde eine nachträglich korrigierte Gehaltsabrechnung für den Monat August 2010 erteilt, welche den
21. August 2010 als Austrittsdatum vorsah. Bei der Krankenkasse wurde sie rückwirkend abgemeldet. Randnummer 3 Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom
22. Oktober
23. Randnummer 4 In einem Antwortschreiben des Beklagten vom
24. Oktober 2010 an Klägerin heißt es: Randnummer 5 „Ihre Ausführungen sind zu meinem Bedauern nicht nachvollziehbar. Ihr Arbeitsverhältnis wurde vom 19.05.2010, befristet bis zum 31.07.2010 geschlossen, da Frau Ge. erkrankt war und die Praxis zum 30.
25. veräußert wurde. Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet, sofern es nicht verlängert wird, automatisch, so dass es einer Kündigung nicht bedarf. Dennoch wurde seitens des Unterzeichners zur Klarstellung vorsorglich mit Schreiben vom 30.07.2010 mitgeteilt, dass eine Verlängerung ihres Arbeitsvertrages nicht in Betracht kommt, so dass Ihr letzter Arbeitstag der 31.07.2010 gewesen ist und Sie auch nur bis zu diesem Tage Ansprüche auf ihr Gehalt hatten. Im August erschienen Sie trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2010 und teilten mit, dass Sie mit Herrn L. vereinbart hätten, dass Sie weiterhin in der Praxis tätig sein sollen. Damit ist allenfalls ein Vertrag mit Herrn L. zustande gekommen, mangels einer Vollmacht aber nicht mit dem von hier vertretenen Herrn F.…“ Randnummer 6 In der mündlichen Verhandlung vom
26. März 2011 vor dem Arbeitsgericht widersprach die Klägerin einem Betriebsübergang zu Protokoll. Randnummer 7 Sie hat die Ansicht vertreten, es habe kein Betriebsübergang vorgelegen. Indiz dafür sei u.a., dass die nach § 9 des Vertrages vorgesehene Mitteilung nach § 613a Abs. 5 BGB an die Belegschaft nie erfolgt sei. Vor einer Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch das Amtsgericht sei eine Vertragsdurchführung ohnehin unmöglich gewesen. Am
27. Mai 2010 habe allenfalls eine Praxisbesichtigung in Abwesenheit der Mitarbeiter stattgefunden, auf keinen Fall eine Praxisübernahme. Insbesondere sei auch ausschließlich der Betreuer des Beklagten und nicht ein Herr L. Ansprechpartner der Mitarbeiter gewesen. Herr L. habe sich zu keinem Zeitpunkt als Arbeitgeber geriert. Randnummer 8 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 9 den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.045,16 Euro brutto zu zahlen. Randnummer 10 Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei am
28. Mai 2010 nur befristet bis zum
29. Juni 2010 eingegangen worden, dies unter Bezugnahme auf eine E-Mail, der eine Aussage zu einer Befristung nicht zu entnehmen ist. Im Übrigen sei die Praxis spätestens am
30. Juli 2010, eigentlich bereits am
31. Mai 2010 auf die Erwerberin übergegangen. Nur weil kein anderer Arzt mit Kassenzulassung gefunden worden sei, habe er den Betrieb für die Erwerber noch treuhänderisch fortgeführt. Als Ansprechpartner in Bezug auf die ausstehenden Gehälter habe er der Belegschaft nach dem
32. Juli 2010 einmal Herrn L. benannt. Er habe nur noch als Vertreter der neuen Inhaber gehandelt. Nachdem der Kaufpreis bis zum
33. Oktober nicht gezahlt gewesen sei, was als solches unstreitig ist, habe Herr L. auf Nachfrage des Betreuers erklärt, dieser solle am besten allen Belegschaftsmitgliedern umgehend kündigen. Randnummer 11 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund einer Befristung mit Ablauf des
34. Juni 2010 beendet worden und – angesichts des Widerspruchs der Klägerin – auch nicht aufgrund eines Betriebsübergangs. Randnummer 12 Der Beklagte hat gegen das ihm am
35. März 2011 zugestellte Urteil am
36. April 2011 Berufung eingelegt und diese mit einem am
37. Mai 2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 13 Zur Begründung der Berufung wiederholt der Beklagte im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gerade nur für die Zeit bis zum
38. Juni 2010 eingegangen worden, damit per
39. Juli 2010 keine buchhalterischen Rückstände bestehen sollten. Durch Herrn L. sei der Klägerin in Aussicht gestellt worden, sie zu übernehmen, was auch geschehen sei. Herr L. habe noch vor dem
40. Juni 2010 erklärt, er wolle auf die Klägerin nicht verzichten. Herr L. habe angegeben, dass er sich mit der Klägerin geeinigt habe und sie zu den bisherigen Konditionen weiterbeschäftigen wolle. Als Beweis für ein Auftreten als weisungsbefugte Person legt der Beklagte die Genehmigung zu einem Fortbildungslehrgang durch Herrn L. vor, welches seinem Inhalt nach dem Beklagten bzw. dessen Betreuer zur Unterschrift vorgelegt wurde. Außerdem habe die BZG Ltd. die Praxis inzwischen durch Vertrag vom
41. April 2011 weiterverkauft. In dem Vertrag sei ihre Übernahme zum
42. Juli 2010 festgehalten. Die Beschäftigung der Klägerin sei nicht vom Treuhandverhältnis umfasst gewesen. Allein deshalb sei die Abmeldung zum
43. August 2010 erfolgt. Wegen der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses habe es auch keiner Erklärung nach § 613a Abs. 5 BGB bedurft. Eine solche sei aber jedenfalls mit dem Schriftsatz vom
44. Januar 2011 erfolgt, die Erklärung vom
45. März 2011 demnach verspätet. Randnummer 14 Der Beklagte beantragt, Randnummer 15 das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
46. März 2011 – 36 Ca 16898/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auch sie wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie beruft sich insbesondere auf ihren Widerspruch in der mündlichen Verhandlung vom
47. März
48. Ihr Widerspruch sei schon durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage erfolgt. Dass der Beklagte ihr Arbeitgeber gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass er ihr gekündigt habe. Randnummer 17 Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom
49. Mai,
50. Juni,
51. und
52. August 2011 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
53. August
54. Entscheidungsgründe Randnummer 18 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Randnummer 19 II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage begründet ist. Die Klägerin hat gegen den Beklagten den begehrten Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag der Parteien nach § 611 BGB. Zwischen den Parteien bestand auch in den Monaten September und Oktober 2010 ein Arbeitsverhältnis. Dieses ist zuvor weder wegen eines Betriebübergangs auf die BZG Ltd. noch aufgrund einer Befristung aufgelöst worden. Randnummer 20 1) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund eines Betriebsübergangs auf die BZG Ltd. beendet worden. Es ist jedenfalls durch die Parteien über ein etwaiges Befristungsende hinaus fortgesetzt worden. Randnummer 21 a) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom
55. Mai 2005 (Rs. C-478/03 - NZA 2005, 681) ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom
56. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahin auszulegen, dass der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Die Inhaberschaft geht dann über, wenn der neue Betriebsinhaber die wirtschaftliche Einheit nutzt und fortführt (BAG
57. Oktober 2005 - 8 AZR 568/04 - AP Nr. 292 zu § 613a BGB = NZA 2006, 668 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 42, Rn. 25). Randnummer 22 b) Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Beklagte über den
58. Juli 2010 hinaus bis Ende Oktober Inhaber des Betriebs geblieben. Am
59. Juli 2010 fand nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien keine Übergabehandlung statt. Sollten die Erwerber tatsächlich bereits ab Mai 2010 in der Praxis tätig gewesen seien, ließe das nicht auf eine Betriebsfortführung durch diese schließen. Die genannten Personen können ebenso gut für den Beklagten tätig gewesen sein. Für Letzteres spricht, dass der Arbeitsvertrag der Parteien nach dem eigenen Vortrag des Beklagten erst nach dem
60. Mai 2010 abgeschlossen worden ist. Insoweit stellt der Beklagte die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen sich und der Klägerin nicht in Frage. Bis zum
61. Juli 2010 lag auch überhaupt noch kein wirksamer Kaufvertrag über die Praxis vor. Im Übrigen legt der Beklagte selbst dar, dass er – wenn auch für fremde Rechnung – weiterhin als Inhaber des Betriebes auftrat. Dies geschah auch – wie ebenfalls dem eigenen Vortrag des Beklagten zu entnehmen ist – im eigenen Namen, was für Treuhandverhältnisse auch typisch ist. Er blieb Inhaber der Praxis. Er war Träger der Rechte und Pflichten der Arztpraxis. Er unterschrieb die Verträge, stellte auch die weiteren Ärzte ein. Er nahm im Ergebnis auch die Arbeitsleistung der Mitarbeiter entgegen. Er erfüllte die Verbindlichkeiten. Wenn vor Ort andere Personen tätig waren und dem Beklagten bzw. dessen Betreuer Vorschläge für Einstellungen machte, dann steht das dem nicht entgegen. Im Zweifel wollten die Mitarbeiter – so auch die Klägerin – mit dem Inhaber der Praxis den Vertrag abschließen. Das war (einheitlich) der Beklagte. Eine Aufspaltung in eine Inhaberschaft gegenüber der KZV einerseits und gegenüber der Belegschaft andererseits ist nicht möglich. Auch die Regelungen am
62. Juli 2010 und die Wirksamkeit des Vertrages mit der Genehmigung durch das Amtsgericht ließen die Inhaberschaft des Beklagten nicht entfallen. Der Beklagte führte, vertreten durch seinen Betreuer, die Praxis im eigenen Namen fort. Der Praxisübernahmevertrag bestimmte demgegenüber das Innenverhältnis der Vertragsparteien. Er wurde nach außen – insbesondere mit Rücksicht auf die KZV - nicht gelebt. Der Beklagte schloss die Verträge. Er meldete sogar – wenn auch nach Vorbereitung und Genehmigung durch andere – die Mitarbeiter zu Schulungen an. Im Ergebnis nahm also auch er sowohl über den
63. Juni als auch über den
64. Juli 2010 hinaus die Arbeitskraft der Klägerin entgegen. Der Beklagte, nicht ein Erwerber, setzte das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fort. Die Klägerin arbeitete für den die Praxis weiterhin im eigenen Namen führenden Beklagten, vertreten durch dessen Betreuer. Es kommt daher nicht darauf an, ob ursprünglich (zudem mündlich und daher unwirksam) eine Befristung bis zum
65. Juni oder
66. Juli 2010 vereinbart worden sein sollte. Insoweit widerspricht sich der Beklagte allerdings wiederum selbst. Warum bestätigte der Betreuer des Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom
67. Juli das Ende des Arbeitsverhältnisses zum
68. Juli 2010 (so sein Schreiben vom
69. Oktober 2010 an die Klägerin), wenn das Arbeitsverhältnis tatsächlich nur bis zum
70. Juni 2010 befristet war (so der Beklagtenvortrag im Gerichtsverfahren)? Das Arbeitsverhältnis ist jedenfalls mit dem Beklagten als Inhaber der Praxis fortgeführt worden. Randnummer 23 2) Im Ergebnis konnte es danach dahinstehen, welche Folgen der Betriebsüber-gangswiderspruch der Klägerin im Falle eines Betriebsübergangs gehabt hätte. Die Schriftform des Widerspruchs ist jedenfalls durch die Bestätigung in der Berufungserwiderung gewahrt. Die Frist des § 613a Abs. 6 BGB steht ebenfalls nicht entgegen, da der Beklagte zu keinem Zeitpunkt seiner Hinweispflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, insbesondere auch nicht in seinem Schriftsatz vom
71. Januar
72. So ist die Klägerin darin z.B. nicht auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen worden. Hätte nicht der Beklagte, sondern die BZG Ltd. den Betrieb fortgeführt wäre es demnach auf den Zeitpunkt der Fortführung durch die Erwerberin, eine etwaige Befristung, das Befristungsende und deren Auswirkungen angekommen. Insoweit hätte es allerdings eines erheblich weiter gehenden Begründungsaufwands bedurft, wenn der Beklagte sich entgegen seiner eigenen Erklärung gegenüber der Klägerin vom
73. Oktober 2010 und in den darin erwähnten weiteren Schreiben nun mit Erfolg auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor einem Betriebsübergang hätte berufen wollen. Randnummer 24 3) Die Forderung steht der Klägerin auch der Höhe nach zu. Diese ist unter den Parteien nicht streitig. Randnummer 25 III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 26 IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001067055