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LArbG Berlin-Brandenburg 6. Kammer 6 TaBV 851/11 Beschluss Videoüberwachung - Ermessensentscheidung § 76 Abs 5 S 3 BetrVG, § 76 Abs 5 S 4 BetrVG, § 87

Obsah (5)§ 87§ 98§ 76§ 75§ 40

Videoüberwachung - Ermessensentscheidung Leitsatz Es stellt zumindest eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens dar, wenn eine Einigungsstelle trotz der in der Erlaubnis für den Betrieb einer öffe

§ 87Ordnung des Betriebs Nr.

17 zu II 2 b der Gründe; Beschluss vom 09.07.1991 – 1 ABR 57/90 – BAGE 68, 127 =

§ 87Ordnung des Betriebs Nr. 19 zu B II 1 b der Gründe; bestätigt durch BVerf

G, Beschluss vom 22.08.1994 – 1 BvR 1767/91 und 1117/92 –

§ 87Gesetzesvorbehalt Nr.

2 zu II 1 a der Gründe ). Ein Mitbestimmungsrecht besteht vielmehr stets nur insoweit, wie der Arbeitgeber selbst noch etwas bestimmen kann ( BAG, Beschluss vom 05.11.1985 – 1 ABR 49/83 – BAGE 50, 85 =

§ 98Nr.

2 zu B I der Gründe ). Randnummer 50 2.2.2 Die Betriebserlaubnis vom

  1. Juli 2005 stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar, der zugleich mit Auflagen i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i. V. m. § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom
  2. Dezember 1976 ( GVBl. S. 2735 ) verbunden ist, die ihrerseits als belastender Verwaltungsakt auch isoliert hätten angefochten werden können. Es handelt sich um Maßnahmen einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind ( § 35 Satz 1 VwVfG ). Dementsprechend ist die Betriebserlaubnis mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen worden, wie im Anhörungstermin geklärt werden konnte. Für die Arbeitgeberin ist sie deshalb mit Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO und für andere davon betroffene Personen mit Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO ab dem Zeitpunkt verbindlich geworden, zu dem sie davon sichere Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen ( dazu BVerwG, Urteil vom 25.01.1974 – IV C 2.72 – BVerwGE 44, 294 ). Demzufolge entfaltet sie sog. Tatbestandswirkung dergestalt, dass ihre Existenz und ihr Inhalt von allen anderen Behörden und damit auch den Gerichten grundsätzlich als maßgeblich hinzunehmen ist, sofern sie nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig ist. Dies ist hier nicht der Fall. Randnummer 51 2.2.2.1 Es mag allerdings sein, dass die in § 9 der Betriebserlaubnis vorgeschriebene Videoüberwachung und –aufzeichnung in § 3 Abs. 7 Nr. 6 SpBG keine ausreichende Grundlage gefunden hat. Randnummer 52 2.2.2.1.1 Dabei stand die Gesetzgebungskompetenz Berlins außer Frage. Das Spielbankrecht fällt gemäß Art. 70 Abs. 1 GG in die Zuständigkeit der Länder, weil es nicht zum Wirtschafts- oder Arbeitsrecht gehört, für die nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 bzw. 12 GG dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zusteht ( BAG, Urteil vom 11.03.1998 – 5 AZR 567/96 – BAGE 88, 151 = AP BGB § 611 Croupier Nr. 20 zu II 1 der Gründe ). Es handelt sich vielmehr um einen Teil des Ordnungsrechts. Dieses umfasst auch mit dem Betrieb einer Spielbank zusammenhängende Fragen wie die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Spielablaufs ( zum Verbot der Annahme persönlicher Zuwendungen in § 11 SpBG BFH, Urteil vom 18.12.2008 – VI R 49/06 – BFHE 222, 103 R 24 ). Dazu können dann sogar Regelungen über Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung getroffen werden, wie § 4 Abs. 1 BDSG zu entnehmen ist, wonach andere Rechtsvorschriften als dieses Gesetz dies erlauben oder anordnen können. Randnummer 53 2.2.2.1.2 Bedenken ergaben sich daraus, dass § 3 Abs. 8 Nr. 6 SpBG nur allgemein die Anordnung visueller Überwachungsmaßnahmen vorsah, soweit zur Sicherstellung des Spielablaufs erforderlich. Der mit solchen Maßnahmen verbundene Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung der davon betroffenen Beschäftigten bedarf jedoch auch im öffentlichen Raum einer dem Gebot der Normenklarheit genügenden und verhältnismäßigen gesetzlichen Grundlage ( dazu BVerfG, Beschluss vom 23.02.2007 – 1 BvR 2328/06 – DVBl 2007, 497 zu II 3 b bb

(1)der Gründe ) . Indessen hätte dies die Wirksamkeit der Auflage selbst nicht berührt, sondern sie lediglich anfechtbar gemacht. Randnummer 54 Nichtig und damit unbeachtlich ist ein Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG erst, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Verwaltungsakt auf Grund einer Rechtsnorm ergangen ist, die später für nichtig erklärt oder deren Nichtigkeit in einer gerichtlichen Entscheidung inzident festgestellt wird ( Kopp/Ramsauer, VwVfG,
  1. Aufl. 2010, § 44 R 30; vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1964 – VI C 59.63 und 64.63 – BVerwGE 19, 289 zu 1 der Gründe; BFH, Beschluss vom 01.10.1981 – IV B 13/81 – BFHE 134, 223 zu 2 b der Gründe ). Randnummer 55 2.2.2.2 Ob die dem Bestimmtheitserfordernis genügende 2010 ins SpBG eingefügte Vorschrift des § 10a der zuständigen Verwaltung Anlass zu einer Beschränkung der Auflage im Wege einer Teilrücknahme geben könnte, ist unerheblich, solange es dazu nicht gekommen ist. Randnummer 56 2.2.2.2.1 Deshalb kam es nicht darauf an, ob von „Aufzeichnung und Speicherung“ trotz der amtlichen Überschrift „Visuelle Überwachung“ eine Live-Betrachtung nicht gedeckt ist, wie der Betriebsrat gemeint hat. Gegen eine solche Einschränkung spricht, dass auch § 6b Abs. 1 BDSG die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen als Videoüberwachung definiert und damit eine Aufzeichnung gerade nicht voraussetzt ( dazu Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, R 337 ). Hinzu kommt, dass mit § 10a SpBG gerade eine konkrete gesetzliche Grundlage für die bisherige Verwaltungspraxis geschaffen werden sollte. Dass damit eine Einschränkung beabsichtigt war, ließ sich nicht erkennen und ist ausweislich des Schreibens der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom
  2. Februar 2011 auch nicht so verstanden worden. Randnummer 57 2.2.2.2.2 Jedenfalls bestünden gegen eine gesetzliche Ermächtigung zur Anordnung einer Live-Beobachtung mit Rücksicht auf das im Glücksspielstaatsvertrag angesprochene Ziel sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und mit dem Glücksspiel verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden, die überragend wichtige Gemeinwohlziele darstellen ( dazu BVerfG, Beschluss vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 – NVwZ 2008, 1338 R 28 ), keine Bedenken im Hinblick auf die damit verbundenen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Beschäftigten aus Art. 2 Abs. 1 GG ( vgl. zu § 6b BDSG Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 333 f. ) Randnummer 58 2.2.2.2.3 Unerheblich war im Übrigen auch die zwischen den Beteiligten streitige Frage des Verhältnisses von § 6b Abs. 1 und 3 zu § 32 Abs. 1 BDSG, weil nach § 10a Abs. 5 SpGB ohnehin nur § 6b Abs. 2 und 4 BDSG mit seinen Regelungen über Informationspflichten gegenüber den Betroffenen unberührt bleibt. Randnummer 59 2.2.3 Dass die Betriebserlaubnis im Rahmen der Verhandlungen vor der Einigungsstelle nicht vorgelegen hat, sondern daraus nach unwidersprochener Darstellung des Betriebsrats lediglich zitiert worden ist, war unschädlich. Abgesehen davon, dass es allein auf ihre Existenz ankommt und es Sache der Einigungsstelle gewesen wäre, sie beim Arbeitgeber anzufordern, war der Präambel zur Betriebsvereinbarung 2006 zu entnehmen, dass § 9 der Betriebserlaubnis dieser Betriebsvereinbarung als Anlage beigeführt war und damit zumindest die darin enthaltene Auflage zur Videoüberwachung der Einigungsstelle zugänglich war. Randnummer 60 2.3 Die Einigungsstelle hat jedenfalls die ihr eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten, was die Arbeitgeberin bereits vor Zuleitung des schriftlich niedergelegten Beschlusses vom
  3. September 2010 und damit innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 76 Abs. 5 Satz 5 BetrVG mit umfassender Begründung geltend gemacht hat. Randnummer 61 2.3.1 Nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG fasst die Einigungsstelle ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich allein danach, ob sich die getroffene Regelung als solche innerhalb dieser Grenzen hält, während es auf die zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle nicht ankommt ( BAG, Beschluss vom 13.02.2007 – 1 ABR 18/06 – BAGE 121, 147 ist

§ 87Ordnung des Betriebs Nr.

40 zu B IV der Gründe ). Dabei wird das Regelungsermessen der Einigungsstelle durch den Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts bestimmt, und muss ihr Spruch die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer zu einem billigen Ausgleich bringen ( BAG, Beschluss vom 17.10.1989 – 1 ABR 31/87 (B) – BAGE 63, 140 =

§ 76Nr.

39 zu B I der Gründe ). Randnummer 62 2.3.

  1. Dieses Ziel ist mit dem angefochtenen Beschluss verfehlt worden. Randnummer 63 2.3.2.1 Indem § 7 Abs. 4 eine Live-Betrachtung erst bei dringendem Verdacht einer strafbaren Handlung nach vorheriger mit schriftlicher Begründung versehener Information des Betriebsrats zulässt und diesem das Recht einräumt, zu der Betrachtung eines seiner Mitglieder zu entsenden, wird den Belangen des Betriebs auch unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts der Mitarbeiter, das Arbeitgeber und Betriebsrat gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu schützen haben, ein deutlich zu geringes Gewicht beigemessen. Randnummer 64 2.3.2.1.1 Zu den Belangen des Betriebs gehört, dass der Arbeitgeberin im Rahmen ihrer Betriebserlaubnis neben der Videoaufzeichnung auch die Videoüberwachung verbindlich aufgegeben worden ist und ihr im Falle einer nicht ausreichenden Befolgung dieser Auflage ein Widerruf ihrer Betriebserlaubnis droht. Daran ändert nichts, dass die zuständige Verwaltung, die ihre ablehnende Beurteilung unter Hinweis auf Ordnungsmaßnahmen im Falle der Nichtbeachtung inzwischen mit Schreiben vom
  2. Februar 2011 zum Ausdruck gebracht hat, davon offenbar nur mit Rücksicht auf das anhängige Verfahren bislang Abstand genommen hat. Randnummer 65 2.3.2.1.2 Über diesen fremdbestimmten Umstand hinaus würde der Arbeitgeberin durch die beschlossene Regelung auch ein in ihrem Eigeninteresse liegender effektiver Einsatz der Videoüberwachungsanlage versagt, um damit von Manipulationen abzuschrecken oder diese rechtzeitig zu bemerken oder zumindest aufklären zu können. Es entspricht der Erfahrung und ist deshalb auch gerade Anlass für den Gesetzgeber gewesen, eine Videoüberwachung vorzuschreiben, dass das Aufsichtspersonal bei professionellem Vorgehen von Gästen, insbesondere bei Zusammenwirken mit Mitarbeitern, nur eingeschränkt in der Lage ist, Manipulationen zu bemerken und aufzudecken. Soweit der Betriebsrat darauf hingewiesen hat, das Aufsichtspersonal könne Gesten und Blicke wahrnehmen, die sich einem Betrachter mittels Videoüberwachung nicht erschlössen, mag dies zutreffen, bringt indes die in anderem Zusammenhang selbst angesprochene Möglichkeit einer gezielten Beobachtung durch den Einsatz der Zoom-Funktion doch eine wertvolle Ergänzung. Dies umso mehr, als der per Videokamera Beobachtete nicht bemerken kann, durch sein Verhalten bereits Aufmerksamkeit erregt zu haben, und dieses deshalb fortsetzt, wodurch ggf. erst seine Überführung möglich wird. Randnummer 66 2.3.2.1.3 Sofern sich ohnehin schon genügend Anhaltspunkte für einen dringenden Verdacht ergeben haben, wird es oft bereits zu spät sein, den Schaden gering zu halten. Andererseits wäre die Arbeitgeberin dann aber auch so schon berechtigt, einem Gast Hausverbot zu erteilen und einem beteiligten Mitarbeiter gemäß § 626 Abs. 1 BGB eine Verdachtskündigung auszusprechen. Randnummer 67 2.3.2.1.4 Durch die vorgeschriebene Einholung der Zustimmung des Betriebsrats, der seine Beschlüsse gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur im Rahmen einer dafür einzuberufenden Sitzung fassen kann, träte zudem eine Verzögerung ein, die eine sofortige Reaktion der Arbeitgeberin verhinderte. Randnummer 68 2.3.2.1.5 Andererseits sind die Mitarbeiter der Arbeitgeberin ohnehin in einem Bereich tätig, wo sie ständig von Vorgesetzen, Kollegen und Gästen einer Beobachtung ausgesetzt sind. Bei Tätigkeiten in einem solchen Umfeld mit geschäftstypischen Risiken wie etwa in Kaufhäusern, Bankfilialen und Museen, wird sogar nach der allgemeinen Vorschrift des § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG eine laufende Videoüberwachung zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke, von der unvermeidlich auch Arbeitnehmer erfasst werden, für zulässig erachtet ( ErfK/Wank,
  3. Aufl. 2011, § 6b BDSG; Grimm/Schiefer RdA 2009, 329, 333 ). Zudem ist eine Live-Beobachtung in Form eines sog. Fernseh-Monitorings von geringerer Eingriffsintensität als eine Aufzeichnung, die auch eine spätere Wiedergabe und detaillierte Analyse ermöglicht. Auch bewirkt die Nutzung der Zoom-Funktion, dass sich die Beobachtung nunmehr auf die verdächtigten Personen beschränkt und Unbeteiligte davon verschont bleiben. Randnummer 69 2.3.2.1.6 Soweit der Betriebsrat gemeint hat, eine Manipulationsprävention durch Live-Betrachtung sei nicht möglich, ist dies für sich gesehen zwar durchaus zutreffend. Dabei wird jedoch übersehen, dass vom Wissen um die Möglichkeit einer Live-Betrachtung durchaus eine abschreckende Wirkung ausgeht. Randnummer 70 2.3.2.2 Den Belangen des Betriebs wird weiterhin dadurch, dass § 7 Abs. 3 UAbs. 2 des Spruchs der Einigungsstelle auch die Betrachtung von Aufzeichnungen vom Vorliegen eines dringenden Verdachts abhängig macht, keine angemessene Berücksichtigung zuteil. Randnummer 71 2.3.2.2.1 So ist eine Live-Betrachtung nicht in gleicher Weise effektiv wie die Auswertung einer Aufzeichnung ( BAG, Beschluss vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 – BAGE 127, 276 =

§ 75Nr.

54 R 27 ). Andererseits besteht der von einer permanenten Aufzeichnung und der Möglichkeit ihrer jederzeitigen Auswertung ausgehende Überwachungsdruck ohnehin bereits im Hinblick auf die in § 7 Abs. 3 UAbs. 1 des Spruchs aufgeführten Fälle der Zuordnung von Spieleinsätzen an Spieltischen und Spielautomaten zu einem bestimmten Gast, die Überprüfung von Auszahlungen und Wechslungen, sofern es sich um die Reklamation eines Gastes handelt und die Feststellung der Identität eines Gastes, was zugleich mit einer Entlastung der Mitarbeiter bei ihrer hohe Konzentration verlangenden Tätigkeit verbunden ist. Randnummer 72 2.3.2.2.2 Eine Auswertung der Aufzeichnungen beschränkt sich auf den jeweiligen Einsatzort des oder der konkret verdächtigten Gäste und Mitarbeiter und bezieht nicht eine Vielzahl Unbeteiligter ein. Dem Interesse der Mitarbeiter am Schutz ihres Persönlichkeitsrechts wäre bereits durch das Erfordernis eines auf konkrete Personen bezogenen einfachen Verdachts Genüge getan, wie dies auch sonst für eine Videoüberwachung anerkannt ist ( vgl. BAG, Beschluss vom 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 – BAGE 127, 276 =

§ 75Nr.

5 R 31 ). Auch § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangt für die Nutzung erhobener personenbezogener Daten eines Beschäftigten nur, dass zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat begründen, nicht dagegen einen dringenden Verdacht. Randnummer 73 2.3.2.2.3 Soweit der Betriebsrat gemeint hat, die in § 9 Abs. 3 UAbs. 2 Satz 4 des Spruchs der Einigungsstelle angesprochene Erstattung einer Strafanzeige sei realistischerweise erst bei einem dringenden Verdacht möglich, verkennt er, dass für die Einleitung behördlicher Ermittlungsverfahren gemäß § 152 Abs. 2 StPO zureichende tatsächliche Anhaltspunkt als sog. Anfangsverdacht genügen und selbst für eine Anklageerhebung gemäß § 170 Abs. 1 StPO hinreichender Tatverdacht ausreicht. Randnummer 74 2.2.2.3 Die in § 3 Abs. 1 vorgeschriebene lokale Installation der Systeme der Videoüberwachung nimmt ebenfalls keine angemessene Rücksicht auf die Belange des Betriebs. So besteht auf Arbeitgeberseite ein erhebliches Interesse an einem zentralen Einsatz entsprechend geschulten Personals und damit verbundener Einsparung von Kosten. Diese müssen entgegen der Begründung des Beschlusses der Einigungsstelle unter II 4c keinesfalls existenzgefährdend sein. Andererseits erscheint eine verfahrensrechtliche Sicherung durch jederzeitige Kontrolle seitens des Betriebsrats nicht zwingend erforderlich, weil ein Missbrauch auch nachträglich an Hand der gemäß § 7 Abs. 6 des Spruchs vorgesehenen Zugriffs-Protokollierung mittels Log-Dateien festgestellt werden kann und gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG sanktionierbar ist. Randnummer 75 2.3.2 Die aufgezeigten Ermessensfehler bewirken die Unwirksamkeit des Beschlusses vom 25. Oktober 2009 insgesamt, weshalb es auf die weiteren Beanstandungen der Arbeitgeberin nicht ankam. Entsprechend § 139 BGB führt die Teilunwirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle zur Unwirksamkeit der Gesamtregelung, wenn nicht der verbleibende Teil auch ohne die unwirksamen Bestimmungen eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält ( BAG, Beschluss vom 08.06.2004 – 1 ABR 4/03 – BAGE 111, 48 =

§ 76Einigungsstelle Nr. 20 zu B III 4 b cc

(1)der Gründe ). Ohne die zentralen Regelungen, unter welchen Voraussetzungen wo eine Live-Betrachtung und eine Auswertung von Aufzeichnungen durchgeführt werden dürfen, sind die übrigen Teile des Beschlusses nicht durchführbar. Randnummer 76 3. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, weil im Beschlussverfahren gemäß § 2 Abs. 2 GKG, § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG Kosten nicht erhoben werden ( vgl. BAG, Beschluss vom 30.10.1972 – 1 ABR 7/71 – BAGE 24, 459 =

§ 40Nr. 7 zu C der Gründe ). Randnummer 77 Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 Arb

GG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer durch behördliche Anordnung auf Grund landesgesetzlicher Regelung durchzuführenden Videoüberwachung zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001068932

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