Feuerwehr; Zuvielarbeit; europarechtliche bzw. unionsrechtliche Staatshaftung; Billigkeitsentschädigung Leitsatz 1. Feuerwehrbeamte, deren Arbeitszeit europarechtswidrig zu hoch angesetzt war, haben e

dem hier entsprechend für den öffentlich-rechtlichen Anspruch des Klägers heranzuziehenden Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002

§ 195

BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden (ebenso OVG Hamburg, Urteil vom

1. Februar 2011, a.a.O., Rn. 75). Die dreijährige Verjährungsfrist gilt auch für die Ansprüche auf Ausgleich für Zuvielarbeit, die erst nach dem
2. Januar 2002 entstanden sind.

§ 199Abs.

1 Nr. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anspruch auf Ausgleich für Zuvielarbeit ist nach deutschem Recht kein Schadensersatzanspruch im Sinne von § 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Wie oben dargestellt, kommt ein Schadensersatzanspruch mangels Vermögensschadens nicht in Betracht. Vielmehr handelt es sich um eine spezielle beamtenrechtliche Billigkeitsentschädigung, die auch aus den gesetzlichen Vorschriften über den Ausgleich überobligationsmäßiger Mehrarbeit hergeleitet wird und insoweit einem Vergütungsanspruch gleicht. Als solcher unterliegt er der regulären Verjährung nach § 199 Abs. 1 BGB. Die Verjährungsfrist von drei Jahren wird durch einen Antrag auf Leistung beim Dienstherrn nicht gehemmt (vgl. BVerwG, Urteil vom

1. März 1979 – 6 C 11.78 –, juris Rn. 12, 13), sondern erst durch Einlegung eines Widerspruchs (§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB) oder die Erhebung einer Leistungsklage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Bei Erhebung der Klage vor Ende 2007 waren demnach sämtliche Ansprüche für die Zeit vor dem
2. Januar 2004 verjährt. Randnummer 29
3. Nach deutschem Beamtenrecht hat der Kläger keinen Anspruch auf eine Entschädigung in Geld (BVerwG, Urteil vom
4. Mai 2003 – 2 C 28/02 –, juris Rn. 24 f.; für Beamte im Ruhestand vgl. das Urteil des Senats vom
5. November 2007 – OVG 4 B 7.06 –, juris Rn. 21). Ein Anspruch auf Bezahlung von Mehrarbeit scheidet aus, weil keine Mehrarbeit geleistet worden ist. § 3 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an Beamte (BMVerV) i.V.m. § 53 Abs. 2 LBG, § 48 Abs. 2 BBesG setzt voraus, dass der Beamte schriftlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit geleistet hat und diese aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann (BVerwG, Urteil vom
6. Mai 2003, a.a.O., Rn. 24). Der für die europarechtliche Staatshaftung geltende Effektivitätsgrundsatz erfordert es aber, dass in bestimmten Fällen statt des Freizeitausgleichs eine Entschädigung in Geld geleistet wird. Randnummer 30 Ist ein Kläger – wie in einem der anhängigen Verfahren – inzwischen in den Ruhestand getreten, so ist ein Freizeitausgleich nicht mehr möglich. Es wäre mit dem Effektivitätsgrundsatz nicht vereinbar, wenn dieser Kläger völlig leer ausginge. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass er eine Billigkeitsentschädigung erhält, die europarechtlich keinen Vermögensschaden voraussetzt. Randnummer 31 Der Effektivitätsgrundsatz gebietet es ferner, dass dem Feuerwehrbeamten Freizeitausgleich in angemessener Zeit – etwa innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft – gewährt wird (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Falls der Beklagte hierzu nicht in der Lage sein sollte, so würde der Verweis auf diesen Ausgleich unzumutbar, so dass ein Anspruch auf Geldentschädigung europarechtlich geboten wäre. Randnummer 32 Umgekehrt kann der Beklagte eine Entschädigung in Geld anbieten, wenn dem Freizeitausgleich zwingende dienstliche Interessen entgegenstehen. Insoweit kann auf den Rechtsgedanken des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV zurückgegriffen werden, wonach eine Vergütung für Mehrarbeit nur gewährt wird, wenn diese aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann. Solche zwingenden dienstlichen Gründe stehen einen Freizeitausgleich entgegen, wenn der Dienstbetrieb anderenfalls erheblich beeinträchtigt würde (so auch OVG Hamburg, a.a.O., Rn. 67 f.). Randnummer 33 Der Zahlung einer Entschädigung steht auch nicht die strikte Gesetzesbindung im Besoldungsrecht entgegen, die Vergütungsansprüche in entsprechender Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften an sich ausschließt (so das zentrale Argument im Urteil des Senats vom
7. November 2007 – OVG 4 B 7.06 –, juris Rn. 21 zu Beamten im Ruhestand; inkonsequent OVG Münster, Urteil vom
8. Mai 2009 – 1 A 2652/07 –, juris Rn. 158 ff., das Vergütungsansprüche für ausgeschlossen hält, aber eine freiwillige Zahlung zulassen will, obwohl Vergleiche im Bereich des Besoldungsrechts unzulässig sind). Stehen die strikte Gesetzesbindung nach nationalem Recht und der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz im Konflikt, so ist dem Unionsrecht der Vorrang einzuräumen. Randnummer 34 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass wegen der Zahl von etwa 2000 betroffenen Beamten und des Umfangs des geschuldeten Ausgleichs von etwa je drei bis vier Jahren à ca. 250 Stunden ein geordneter Betrieb der Berliner Feuerwehr mit insgesamt 3.000 Beamten im Einsatz im Falle eines Freizeitausgleichs nicht mehr aufrecht erhalten werden könnte. Deshalb hat der Kläger auf der Grundlage des unionsrechtlichen Effektivitätsgebots keinen Anspruch auf Freizeitausgleich, sondern auf einen finanziellen Ausgleich. Randnummer 35
9. Umfang und Höhe des Ausgleichs sind nach nationalem Recht zu berechnen. Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts gibt es insoweit lediglich zum Freizeitausgleich. Es hat dazu entschieden, dass eine Dienstbefreiung angemessen erscheint, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat hinaus gearbeitet hat (BVerwG, Urteil vom
10. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, juris Rn. 23). Das Bundesverwaltungsgericht hält es deshalb für rechtsfehlerhaft, wenn Bereitschaftszeit nur mit der Hälfte der Zeit angesetzt wird (so OVG Bremen, Urteil vom
11. September 2008 – 2 A 432/07, juris Rn. 51 und OVG Münster, a.a.O., Rn. 143, dagegen BVerwG, Urteile vom
12. September 2011 – 2 C 32-37.10 –, Presseerklärung; Urteilsgründe liegen noch nicht vor), obwohl sie arbeitszeitrechtlich in vollem Umfang als Arbeitszeit gilt (BVerwG, Beschluss vom
13. Juni 2009 – 2 B 26.09 –, juris Rn. 8). Randnummer 36 Das Bundesverwaltungsgericht hat offen gelassen, ob der Umfang der Zuvielarbeit stundengenau oder pauschal zu ermitteln ist (BVerwG, wie zuletzt zitiert, juris Rn. 8). Eine Pauschalierung, wie sie bereits bei der Bestimmung des Umfangs von Schadensersatz zulässig ist (vgl. § 287 Abs. 1 ZPO), entspricht aber in jedem Fall dem Wesen eines Billigkeitsausgleichs. Soweit ersichtlich, wird in den meisten Entscheidungen eine pauschale Berechnung vorgenommen, wobei teilweise Urlaubszeiten in Abzug gebracht (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 2), andererseits aber auch vier Wochen mit einem Monat gleichgesetzt werden (OVG Saarlouis, Urteil vom
14. Juli 2006 – 1 R 20/05 –, juris Rn. 45 und OVG Münster, a.a.O., Rn. 107). Das OVG Hamburg (a.a.O., Rn. 72) beruft sich auf eine Regelung in Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG, um Urlaubs- und Krankheitszeiten nicht zu berücksichtigen (im Ergebnis ebenso OVG Münster, a.a.O., Rn. 107). Dies vermag den Senat nicht zu überzeugen, da die Berechnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit im Vorhinein und eine Billigkeitsentschädigung im Nachhinein unterschiedliche Ziele verfolgen. Da aber für die Entschädigung nur die Zuvielarbeit erfasst werden soll, ist es im Grundsatz angemessen, Urlaubszeiten und Krankheitszeiten in Abzug zu bringen. § 2 Abs. 2 und 3 AZVO FuP spricht dafür, Wochenfeiertage und Urlaub pauschaliert zu berücksichtigen. Eine unzulässige Doppelzählung ist ausgeschlossen, da den Feuerwehrbeamten im 55-Stunden-Woche-Dienst für jeden Wochenfeiertag 11,4 Stunden gutgeschrieben wurden (Nr. 2 Abs. 4 der Geschäftsanweisung AV D 22 Einlage 3.1 vom
15. September 2000 „Arbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr“ und Nr. 4 Abs. 3 der Geschäftsanweisung AV D 22, Einlage 3.1, Anhang 3 vom
16. September 2000 „Arbeitszeit im 24-Stunden-Dienst (55-Stunden-Woche)“). Nicht pauschalierbare Zeiten der Dienstunfähigkeit sind dagegen im Einzelfall in Abzug zu bringen. Soweit der Beklagte Abzüge für Krankheit und anderweitige Beschäftigung wie Fortbildungen an 8-Stunden-Tagen mit 40-Stunden-Woche vornehmen will, obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast. Der einzelne Beamte wird in der Regel seine Fehl- und Fortbildungszeiten nicht schriftlich festhalten und Kopien ärztlicher Atteste nicht aufbewahren, während der Dienstherr diese Informationen regelmäßig datenmäßig erfasst und aktenkundig macht. Dass auch Fortbildungszeiten in Abzug zu bringen sind, rechtfertigt sich daraus, dass für einen 8-Stunden-Tag Fortbildung auf den in einzelnen Verfahren vorliegenden und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörterten Zeiterfassungsbögen 11 Stunden angerechnet werden; auf eine Woche Fortbildung mit 40 Stunden bezogen werden also 55 Stunden – und mithin 7 Stunden Zuvielarbeit – gutgeschrieben, obwohl der Beamte tatsächlich keine einzige Stunde Zuvielarbeit geleistet hat. Randnummer 37 Der Senat legt folgende Berechnung zugrunde: Ausgehend von einer Wochenarbeitszeit von 55 Stunden, die sich aus den oben zitierten Geschäftsanweisungen und auch aus den in einzelnen Verfahren vorgelegten Zeiterfassungsbögen ergibt, ist eine überobligationsmäßige Zuvielarbeit von 7 Stunden wöchentlich anzunehmen. Dass für einen 24-Stunden-Dienst auf den Zeiterfassungsbögen nur 23,57 Stunden gutgeschrieben werden, kann im Rahmen der Pauschalierung vernachlässigt werden. Auf das Jahr hochgerechnet, sind von 52 Wochen pauschal 6 Wochen Urlaub und eine Woche gesetzlicher (Wochen-) Feiertage abzuziehen, so dass sich 7 x 45 = 315 Stunden ergeben. Randnummer 38 Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber hinaus im Rahmen des nationalen Rechts einen Abzug im Umfang der ohne Ausgleich höchstzulässigen Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 BMVergV) vorgenommen (BVerwG, Urteil vom
17. Mai 2004, Rn. 23). Der Senat folgt der Einschätzung des OVG Hamburg (a.a.O., Rn. 97 ff.) und des OVG Münster (a.a.O., Rn. 155), dass hierdurch das gemeinschaftsrechtliche Effektivitätsgebot nicht verletzt wird und kein Wertungswiderspruch zum Unionsrecht besteht. Die nationale Norm sieht lediglich einen Billigkeitsausgleich und keinen Schadensersatz vor. Dementsprechend ist ein vollständiger Ausgleich 1:1 nicht erforderlich. Unionsrechtlich genügt es, dass die Kompensation angemessen ist. Dies könnte zweifelhaft sein in Fällen, in denen der Sockel von fünf Stunden monatlich nur geringfügig überschritten wird, nicht aber, wenn wie hier wöchentlich sieben Stunden Zuvielarbeit geleistet worden sind. Werden von den jährlich 315 Stunden monatlich 5 Stunden nicht auszugleichender Zuvielarbeit abgezogen, so ergibt dies 315 – 60 = 255 Stunden pro Jahr oder 21,25 Stunden pro Monat . Bei sieben Stunden Zuvielarbeit in einem 24-Stunden-Dienst mit 7-Tage-Woche erscheint es angemessen, für vom Beklagten dargelegte Krankheitstage und Fortbildungstage der Feuerwehrbeamten je Tag eine Stunde abzuziehen. Randnummer 39 Für die Berechnung des Geldausgleichs geben allein die Sätze für die Vergütung von Mehrarbeit einen normativen Anhalts- und Anknüpfungspunkt. Da es um eine Entschädigung für die Vergangenheit geht, legt der Senat die für die Jahre 2004 – 2007 geltenden Sätze zugrunde.

§ 5Abs. 1 Satz 2 BMVerg

V wird für eine Stunde Dienst in Bereitschaft nicht eine volle Zeitstunde in Ansatz gebracht. Da Feuerwehrbeamte eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden einschließlich Bereitschaftsdienst haben, während andere Beamte eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 40 Stunden leisten müssen, hält es der Senat für sachgerecht, die Stundensätze zur Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes proportional um 1/6 zu reduzieren (ebenso OVG Hamburg, a.a.O., Rn. 73). Denn ein Feuerwehrbeamter mit 48-Stunden-Woche erhält grundsätzlich dasselbe Gehalt wie ein Beamter derselben Besoldungsgruppe mit 40-Stunden-Woche, also wegen des Bereitschaftsdienstes pro Stunde gerechnet 1/6 weniger als sein Kollege. Diese Berechnung des Geldwerts widerspricht weder dem unionsrechtlichen Äquivalenzprinzip noch dem Effektivitätsgebot. Das Äquivalenzprinzip ist nicht verletzt, da es einen Ausgleich in Geld für rechtswidrig angeordnete Zuvielarbeit im nationalen Recht nicht gibt und die hier entsprechend herangezogene Mehrarbeitsvergütungsverordnung einen solchen Abzug für Bereitschaftsdienst vorsieht. Dieser proportionale Abzug ist auch in Bezug auf die arbeitszeitrechtliche Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und vollem Dienst nicht problematisch, da es insoweit allein um die besoldungs- bzw. vergütungsrechtliche Behandlung des Bereitschaftsdienstes geht. Schließlich ist der Effektivitätsgrundsatz nicht verletzt, weil es nach nationalem Recht um eine Billigkeitsentschädigung geht, bei der auch die Belange des Dienstherrn zu berücksichtigen sind, und die vorgesehenen Beträge noch immer so hoch sind, dass insgesamt ein angemessener Ausgleich erreicht wird.

§ 4Abs. 1 BMVerg

V in der vom

1. April 2004 bis
2. Dezember 2007 geltenden Fassung betrug die Mehrarbeitsvergütung in den Besoldungsgruppen A 5 bis A 8 11,77 Euro und A 9 bis A 12 16,15 Euro, so dass der Senat eine Entschädigung in Höhe von 9,80 Euro (A 5 bis A 8) und 13,45 Euro (A 9 bis A 12) je Stunde Freizeitausgleich für angemessen hält. Randnummer 40 Für den Kläger ergeben sich für die Jahre 2004, 2005 und 2006 zusammen pauschaliert 765 Stunden Zuvielarbeit, von der je eine Stunde pro Krankheitstag

§ 132Abs. 2 Nr. 1 Vw

GO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei unionsrechtlich überobligatorischer Zuvielarbeit der Dienstherr einen finanziellen Ausgleich schuldet und wie dieser Ausgleich der Höhe nach zu bestimmen ist, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001070264