Visumerteilungsversagung bei Aufenthalt eines personensorgeberechtigten Elternteils bei Volljährigkeitseintritt auch dann, wenn auch dem Elternteil ein Visum hätte erteilt werden müssen; Revisionszula

§ 5Abs. 1 Nr. 1 Aufenth

G entgegen. Ein Ausnahmefall sei zu verneinen, weil es der Klägerin zu 1) und ihrem Ehemann angesichts der baldigen Volljährigkeit des A zumutbar sei, sich zwischen dem Nachzug nach Deutschland ohne die Kläger zu 2) bis 6) oder dem weiteren Verbleib in Syrien oder dem Irak zu entscheiden. Randnummer 6 Gegen dieses Urteil haben sowohl die Kläger zu 2) bis 6) als auch die Beklagte die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Randnummer 7 Die Kläger machen geltend, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 36 Abs. 1 AufenthG das beantragte Visum der Klägerin zu 1) und Herrn H gemeinsam hätte erteilt werden müssen. Die Eheleute seien entgegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG in die Zwangslage gebracht worden zu entscheiden, welche ihrer Kinder sie betreuen wollten. Rechtsmissbräuchliches Verhalten könne der Klägerin zu 1) und Herrn H nicht vorgeworfen werden. Sie hätten A in die Bundesrepublik einschleusen lassen, weil zum damaligen Zeitpunkt Yeziden im Irak - auch nach Ansicht der Beklagten - gruppenverfolgt gewesen seien. Nicht nur eine Individualverfolgung, sondern auch eine Gruppenverfolgung könne zu begründeter Sorge um das Kindeswohl führen. Durch die Schleusung hätten die Klägerin zu 1) und Herr H versucht, die gesamte Familie „auf dem einfachsten Weg“ vor Verfolgung im Irak zu bewahren. Aus finanziellen Gründen sei es einer großen Familie selten möglich, gemeinsam zu flüchten. Die Voraussetzungen für ein Nachzugsrecht habe im Übrigen letztlich das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge durch die Anerkennung des A als Flüchtling geschaffen. Randnummer 8 Den Klägern zu 2) bis 6) sei das Visum zu erteilen, weil sie ohne familiären Schutz nicht in der Lage seien, im Irak oder einem anderen muslimischen Land zu überleben. Die Klägerinnen zu 2) und 3) seien als junge yezidische Frauen im Irak von gewaltsamen Entführungen betroffen. Die Kläger hätten auch nicht länger in Syrien bleiben können, weil ihnen dort der Aufenthalt nur für einen vorübergehenden Zeitraum gestattet gewesen sei. Der Anspruch der Kläger zu 2) bis 6) scheitere nicht an der fehlenden Sicherung des Lebensunterhalts. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG müsse einschränkend ausgelegt werden, weil in Fällen des Nachzugs zu einem minderjährigen unbegleiteten Flüchtling eine planwidrige Gesetzeslücke bestehe. Der Gesetzgeber habe eine Trennung der teilweise minderjährigen Kläger zu 2) bis 6) von ihren Eltern, welche einen privilegierten Anspruch auf Nachzug gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG hätten, nicht bedacht. Wegen der drohenden Trennung von ihren Eltern stünden den Klägern zu 2) bis 6) die begehrten Visa auch im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu. Randnummer 9 Die Kläger beantragen, Randnummer 10 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom

1. November 2010 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Deutschen Botschaft in Damaskus vom
2. April 2010 zu verpflichten, den Klägern zu 2) bis 6) Visa zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Berufung der Kläger zurückzuweisen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
3. November 2010 zu ändern und die Klage auch bezüglich der Klägerin zu 1) abzuweisen. Randnummer 13 Sie trägt vor, dass ein Anspruch der Klägerin zu 1) aus § 36 Abs. 1 AufenthG bereits daran scheitere, dass sich Herr H als sorgeberechtigter Elternteil in der Bundesrepublik aufgehalten habe. Unabhängig davon sei § 36 Abs. 1 AufenthG im Wege einer teleologischen Reduktion einschränkend auszulegen. Aus dem Schutzzweck der Norm - dem Kindeswohl - folge, dass der Nachzug zu einem Flüchtling jedenfalls dann auf einen Elternteil zu beschränken sei, wenn anderenfalls minderjährige Kinder im Herkunftsland oder einem Drittstaat ohne elterliche Obhut zurückgelassen würden. Die Wahl zwischen der Betreuung des A und ihrer übrigen Kinder seien der Klägerin zu 1) und Herrn H nicht unzumutbar. Sie hätten A bewusst in die Bundesrepublik eingeschleust, um der gesamten Familie den Nachzug in die Bundesrepublik zu ermöglichen und dort ihren Lebensunterhalt mit öffentlichen Mitteln zu bestreiten. Im Übrigen sei A zwischenzeitlich volljährig. Unabhängig davon sei die Geltendmachung des Nachzugsanspruchs auch rechtsmissbräuchlich. Durch die Schleusung des A sei der Straftatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 1a) AufenthG erfüllt. Die illegale Einreise des A habe der Familie den Vorteil verschaffen sollen, in ein soziales Sicherungssystem nachzuziehen. Wegen der Volljährigkeit des A habe sich zudem das mit der Klage verfolgte Begehren erledigt. Denn der Klägerin zu 1) könne der Anspruch aus § 36 Abs. 1 AufenthG nur für eine logische Sekunde zustehen; sie sei umgehend wieder ausreisepflichtig. Dem stehe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Prüfungszeitpunkt bei Ansprüchen, die an das Erreichen einer Altersgrenze geknüpft seien, nicht entgegen. Denn der Grundsatz, dass es für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankomme, gelte nur für den Kindernachzug nach § 32 AufenthG. Dieser vermittle - anders als der Nachzugsanspruch der Eltern gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG - ein dauerhaftes Bleiberecht. Randnummer 14 Hinsichtlich der Kläger zu 2) bis 6) seien die jeweils in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 32 AufenthG bzw. § 36 Abs. 2 AufenthG nicht erfüllt. Jedenfalls scheitere der Anspruch, weil weder ausreichender Wohnraum zur Verfügung stehe (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) noch der Lebensunterhalt gesichert sei (§§ 27 Abs. 3 Satz 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Ein atypischer Fall, der es erfordere, von der

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G abzusehen, liege nicht vor. Der Nachzug der gesamten Familie sei in dem Wissen geplant worden, dass der Lebensunterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestritten werden könne. Die Trennung der Kläger zu 2) bis 6) von ihren Eltern begründe, auch soweit sie noch minderjährig seien, keinen Ausnahmefall. Vielmehr handele es sich angesichts der Volljährigkeit des A um eine autonome Entscheidung der Eltern, zwischen dem Verbleib bei den Klägern zu 2) bis 6) und dem Nachzug zu A zu wählen. Randnummer 15 Die Beigeladene hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert. Randnummer 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge [Visumsakte der Kläger (ein Band) und des Herrn H (ein Band); Ausländerakten der Kläger, des Herrn H und des A (Ausländerakte der Klägerin zu 1) zwei Bände, im Übrigen jeweils ein Band); Asylakte des A (zwei Bände)] Bezug genommen, die vorgelegen haben und deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Berufung der Kläger zu 2) bis 6) hat demgegenüber keinen Erfolg. Randnummer 18 1. Die Klägerin zu 1) hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Visums zum Familiennachzug. Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Regelungen des § 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 36 Abs. 1 AufenthG, wonach den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 besitzt, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 2 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn sich kein sorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält, sind nicht erfüllt. Randnummer 19

1. a)Der Anspruch der Klägerin zu 1) ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich der personensorgeberechtigte Vater des A, Herr H, seit März 2010 zumindest für ein Jahr im Bundesgebiet aufhielt. Randnummer 20 Die tatbestandliche Voraussetzung des § 36 Abs. 1 AufenthG, dass sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält, muss sowohl in dem Zeitpunkt, als A die Volljährigkeit erreichte, als auch im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vor dem Senat vorliegen. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 -, juris Rn 10). Damit scheitert der Anspruch der Klägerin zu 1) daran, dass sich Herr H auf der Grundlage des ihm nach § 36 Abs. 1 AufenthG erteilten Visums jedenfalls bei Eintritt der Volljährigkeit des A am 1. Dezember 2010 im Bundesgebiet aufhielt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob Herr H nach Ablauf der Gültigkeit seiner Aufenthaltserlaubnis dauerhaft ausgereist ist, um mit den Klägern in ihren Herkunftsort zu leben, und ob sich deshalb im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhielt. Randnummer 21 Der Senat schließt sich der entgegenstehenden Ansicht des Verwaltungsgerichts, das den Aufenthalt des Herrn H in der Bundesrepublik als unerheblich erachtete, nicht an. Die negative Tatbestandsvoraussetzung, dass sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhalten darf, kann nach Auffassung des Senats nicht mit der Erwägung überwunden werden, dass der Klägerin zu 1) und Herrn H die gleichzeitig beantragten Visa auch gleichzeitig hätten erteilt werden müssen. Randnummer 22 Zwar trifft es zu, dass den gemeinsam personensorgeberechtigten nachzugswilligen Eltern eines minderjährigen Flüchtlings der Anspruch aus § 36 Abs. 1 AufenthG gemeinsam zusteht, so dass jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Antrag gleichzeitig gestellt wird, beiden Elternteilen (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) zeitgleich ein Visum zu erteilen ist. Die Erklärung der Beigeladenen zu 1), dass sie der Visumserteilung nur hinsichtlich eines Ehegatten zustimme, welche die Eltern vor die Alternative stellte, entweder auf die Betreuung des minderjährigen A zu verzichten oder sich zu trennen, und welche letztlich zur Versagung der Zustimmung zur Visumserteilung an die Klägerin zu 1) führte, war mithin rechtswidrig. Anders als die Beklagte und die Beigeladene meinen, ist das Wohl der bei gemeinsamem Nachzug zurückzulassenden (weiteren) Kinder der Eltern eines minderjährigen Flüchtlings weder bei der Entscheidung nach § 31 AufenthV noch bei der Entscheidung über den Visumsantrag zu berücksichtigen. § 36 Abs. 1 AufenthG ist auch nicht im Wege einer teleologischen Reduktion dahingehend auszulegen, dass der Nachzug jedenfalls dann auf einen (personensorgeberechtigten) Elternteil zu beschränken sei, wenn anderenfalls minderjährige Kinder im Herkunftsland oder einem Drittstaat ohne elterliche Obhut zurückblieben. Wie der Umkehrschluss aus der - im Übrigen auch auf die familiäre Situation abstellenden - Regelung des § 32 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zeigt, verbleibt es im Rahmen des § 36 Abs. 1 AufenthG bei dem unter Gesetzesvorbehalt stehenden Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2, 3 GG eine dem Kindeswohl entsprechende Entscheidung zu treffen, wenn sie zwischen dem Verbleib bei ihren Kindern im Herkunftsland bzw. einem Drittstaat oder dem Nachzug zu einem ihrer Kinder in das Bundesgebiet wählen müssen. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. April 2009 a.a.O. (juris Rn. 32) die - von der Beklagten in Kindernachzugsfällen regelmäßig vorgebrachte - Ansicht bestätigt, dass es eine autonome Lebensentscheidung der Eltern ist zu bestimmen, ob und, falls ja, von welchem ihrer Kinder sie sich räumlich trennen. Schließlich wäre die von der Beklagten angestrebte teleologische Reduktion auch nicht mit den Vorgaben der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. EU L 251/12 vom 3. Oktober 2003) - Familienzusammenführungsrichtlinie - vereinbar, die durch § 36 Abs. 1 AufenthG umgesetzt wurde. Nach Art. 10 Abs. 3
2. a)der Richtlinie und ihrem achten Erwägungsgrund sollen einem Flüchtling günstigere Bedingungen für die Ausübung seines Rechts auf Familienzusammenführung eingeräumt werden und ist der Nachzug zu einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen seinen Verwandten in gerader aufsteigender Linie ersten Grades, also seinen Eltern, zwingend zu gestatten. Randnummer 23 Die Klägerin zu 1) ist jedoch trotz der aufgezeigten Rechtswidrigkeit der Versagung der Zustimmung zur Visumserteilung nicht so zu stellen, als wäre ihr das beantragte Visum zeitgleich mit Herrn H erteilt und so die gemeinsame Einreise der Eltern des A in das Bundesgebiet ermöglicht worden. Der dieser Erwägung zugrunde liegende Rechtsgedanke der Folgenbeseitigung greift bei Ansprüchen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltsgesetz grundsätzlich nicht ein. So ist beispielsweise die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch dann abzuweisen, wenn die Ausländerbehörde den Ablehnungsbescheid zu Unrecht auf eine fehlende Sicherung des Lebensunterhalts gestützt hatte, die

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G indes im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz nicht mehr erfüllt ist. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen erscheint nicht geboten. Ein rechtswidriger Eingriff in Art. 6 Abs. 2, 3 GG, der Eltern zwingt, ihr minderjähriges Kind in der Bundesrepublik entweder ohne elterliche Obhut zu lassen oder es nur durch den Vater oder die Mutter zu betreuen, rechtfertigt für sich genommen nicht, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung bei Ansprüchen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, die an eine im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung überschrittene Altersgrenze geknüpft sind, abzuweichen. Ebenso wenig erscheint ein Absehen von der negativen Tatbestandsvoraussetzung, dass sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhalten darf, unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast oder des Grundsatzes von Treu und Glauben geboten. Denn die Grundrechtsverletzung erreicht nicht den erforderlichen Schweregrad, weil der minderjährige Flüchtling nicht zwangsläufig ohne jedwede elterliche Obhut bleibt, sondern die Möglichkeit besteht, dass ihn ein Elternteil in der Bundesrepublik betreut. Damit ist er zugleich nicht mehr „unbegleiteter Minderjähriger“ i.S.d. Art. 10 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 f der Familienzusammenführungsrichtlinie. Randnummer 24

1. b)Der Senat lässt jedoch die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hinsichtlich der Frage, ob ein Anspruch eines personensorgeberechtigten Elternteils eines minderjährigen Ausländers auf Erteilung eines Visums nach §§ 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 36 Abs. 1 AufenthG auch für den Fall wegen des Aufenthalts des anderen personensorgeberechtigten Elternteils im Bundesgebiet zu verneinen ist, dass das von beiden Elternteilen gemeinsam beantragte Visum zwar den Eltern zeitgleich hätte erteilt werden müssen, von der zuständigen Auslandsvertretung jedoch nur einem Elternteil die Einreise mit einem Visum ermöglicht wurde. Randnummer 25 Diese Frage ist auch entscheidungserheblich, weil der Klägerin zu 1) ein Anspruch auf Erteilung des beantragten Visums zugestanden hätte, wenn Herr H sich im Zeitpunkt des Eintritts der Volljährigkeit des A oder, was offen bleiben kann, im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht im Bundesgebiet aufgehalten hätte. Dies ergibt sich aus Folgendem: Randnummer 26 Die Klägerin zu 1) ist personensorgeberechtigter Elternteil des seit dem 7. Juli 2009 über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG verfügenden A. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass A am 1. Dezember 2010 volljährig wurde. Denn maßgeblich ist, dass A minderjährig war, als die Klägerin zu 1) im August bzw. November 2009 die Erteilung des Visums beantragte. Der Senat folgt auch insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, juris Rn. 20 f; Urteil vom 7. April 2009 a.a.O., juris Rn. 10). Hiernach ist bei Ansprüchen, die an eine Altersgrenze geknüpft sind, für die Einhaltung der Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Anders als die Beklagte meint, folgt aus dem Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 AufenthG nicht, dass von der vorgenannten Rechtsprechung abzuweichen wäre. Randnummer 27 Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem zu § 20 AuslG (vgl. nunmehr § 32 AufenthG) ergangenen Urteil vom 18. November 1997 (a.a.O., juris Rn. 20) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der Antragstellung auch bei anderen vergleichbaren Vorschriften des Ausländergesetzes maßgeblich ist. § 36 Abs. 1 AufenthG ist in diesem Sinne mit § 20 AuslG / § 32 AufenthG vergleichbar. Beide Regelungen dienen der Herstellung der Familieneinheit im Bundesgebiet zum Schutz des von seinen Eltern oder dem personensorgeberechtigten Elternteil getrennten minderjährigen Kindes. Wie sich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der Normen ergibt, reicht der Schutz des minderjährigen Flüchtlings sogar weiter. Bis zur Volljährigkeit wird, anders als bei § 32 AufenthG, nicht nach dem Alter differenziert; von den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ausnahmslos abzusehen. Unterschiede ergeben sich zunächst dadurch, dass im Fall des § 32 AufenthG Akzessorietät zu dem Aufenthaltstitel der Eltern, im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG zu dem des minderjährigen Kindes besteht. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass § 32 AufenthG von vornherein ein dauerhaftes Bleiberecht vermittelt. Vielmehr ist eine nach § 32 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis bis zur Volljährigkeit von der Dauer des Bleiberechts der Eltern abhängig (vgl. § 34 Abs. 1 AufenthG). Auch das nach Eintritt der Volljährigkeit gemäß § 34 Abs. 2 AufenthG eigenständige Aufenthaltsrecht des Kindes ist nicht unbefristet. Eine Niederlassungserlaubnis ist dem nachgezogenen Kind nur unter den Voraussetzungen des § 35 AufenthG zu erteilen. Diese an den (u.a.) fünfjährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis geknüpfte Privilegierung bedeutet nicht, dass bereits die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 AufenthG ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht begründet. Randnummer 28 Vor allem aber greift auch im Fall des § 36 Abs. 1 AufenthG die nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 1997 a.a.O. maßgebliche Erwägung, dass der mit der Altersgrenze bezweckte Schutz des Minderjährigen nicht allein aufgrund der Dauer des Verwaltungs- und ggf. gerichtlichen Verfahrens entfallen darf. Dadurch, dass auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, sollen Behörden und Gerichte dazu angehalten werden, zügig zu entscheiden, damit die Familieneinheit so bald wie möglich hergestellt werden kann. Im Interesse der Wirksamkeit des Minderjährigenschutzes gilt dies gleichermaßen für den Nachzug nach § 32 AufenthG und nach § 36 Abs. 1 AufenthG. Randnummer 29 Hinsichtlich der übrigen Erteilungsvoraussetzungen bestehen keine Bedenken. Randnummer 30 Die Klägerin zu 1) hat auch nicht etwa auf ihren Anspruch aus § 36 Abs. 1 AufenthG verzichtet. Zwar haben die Klägerin zu 1) und Herr H im Visumsverfahren erklärt, dass Herr H „nach Deutschland reisen solle“. Dies geschah jedoch nur, weil sie von der Beigeladenen vor die Alternative gestellt worden waren, dass entweder die Klägerin zu 1) oder Herr H zu ihrem Sohn A nachziehen dürfe. Dass die Klägerin zu 1) auch aus Sicht der Beklagten und Beigeladenen keinen Verzicht aussprechen wollte, ergibt sich auch daraus, dass sie in Kenntnis der Zustimmung zur Visumserteilung an Herrn H und noch vor Erlass des entsprechenden Visums gegen den an die Kläger ergangenen Ablehnungsbescheid remonstrierte und zur Begründung angab, dass die Trennung der Familie eine „außergewöhnliche Belastung“ darstelle. Randnummer 31 Anders als die Beklagte meint, steht der Geltendmachung des Anspruchs der Klägerin zu 1) der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht entgegen. Zwar kann auch eine auf Gemeinschaftsrecht, hier Art. 10 Abs. 3
2. a)der Familienzusammenführungsrichtlinie, beruhende Rechtsposition versagt werden, wenn sie rechtsmissbräuchlich erworben wurde (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 24. April 2008 - 1 C 20.07 -, juris Rn. 35 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Randnummer 32 Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin zu 1) die ihr aus § 36 Abs. 1 AufenthG zustehende Rechtsposition nicht aufgrund einer von ihr nach § 96 Abs. 1 Nr. 1
3. a)i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG begangenen Straftat erlangt. Sie hat ihren Sohn A nicht in strafbarer Weise eingeschleust, um durch den Bezug von öffentlichen Leistungen im Bundesgebiet einen Vorteil zu erlangen. Randnummer 33 Die hinsichtlich der Klägerin zu 1) allein in Betracht kommende Tatbestandsalternative der Hilfeleistung wurde im Ausland begangen (vgl. §§ 3, 5 bis 7 StGB), und zwar ausweislich der asylrechtlichen Anhörung des A allein von dem Ehemann der Klägerin zu 1) und einem Onkel des A. Außerdem scheiterte eine Strafbarkeit der Klägerin zu 1) daran, dass kein finaler Zusammenhang (s. zu diesem Erfordernis: Renner a.a.O., § 96 Rn. 8) zwischen der - behaupteten - Hilfeleistung der Klägerin zu 1) durch die Übergabe des A an einen Schleuser und dem von ihr nach dem Vorbringen der Beklagten erstrebten Vorteil bestünde. Denn die Erlangung des Visums und der anschließenden Aufenthaltserlaubnis sowie die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II sind wesentliche Zwischenschritte, die den Zusammenhang unterbrechen. Randnummer 34 Unabhängig von alledem lässt sich nicht feststellen, dass der Vorsatz der Klägerin zu 1) (ebenso wie derjenige ihres Ehemannes H) im maßgeblichen Zeitpunkt der angeblichen Tathandlung auf Erlangung eines Vorteils durch den Bezug von Sozialhilfe bzw. Leistungen nach dem SGB II gerichtet war. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil im Zeitpunkt der Einreise des A im Mai 2008 - auch nach Ansicht der Beklagten - von einer Gruppenverfolgung irakischer Staatsangehöriger yezidischen Glaubens auszugehen und A deshalb als Flüchtling i.S.d. § 60 Abs. 1 AufenthG anzuerkennen war. An dieser Wertentscheidung der Bundesrepublik Deutschland muss sich die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, festhalten lassen. Die Klägerin zu 1) hat (bei unterstelltem Tatbeitrag) auch nicht etwa ausschließlich die formale Rechtsposition ihres Sohnes im Blick gehabt. Denn nach der asylverfahrensrechtlichen Anhörung des A und des Herrn H war jedenfalls A Schikanen durch muslimische Bewohner seines Heimatortes ausgesetzt. Hinzu kommt, dass die Klägerin zu 1) im Jahre 2008 in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Schleusung ihres Sohnes A angewiesen war, um in der Bundesrepublik zu leben. Auch ihr wäre als Yezidin aus dem Irak bis Mitte August 2009 aufgrund des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 15. Mai 2007 (jedenfalls) die Flüchtlingseigenschaft nach § 60 Abs. 1 AufenthG zuerkannt worden. Der Klägerin zu 1) hätte deshalb - ebenso wie ihr Sohn A - bei Asylantragstellung in der Bundesrepublik eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG erhalten. Dass sie nicht gemeinsam mit A und ihrer übrigen Familie in die Bundesrepublik flüchtete, hat sie unbestritten und - angesichts der Größe der Familie - plausibel auf finanzielle Gründe zurückgeführt. Randnummer 35 Aus dem letztgenannten Grund hat die Klägerin zu 1) (ebenso wie ihr Ehemann) die ihr durch § 36 Abs. 1 AufenthG vermittelte Rechtsstellung auch nicht durch sittenwidriges Verhalten erworben. Der Umstand, dass der nach § 81 Abs. 1 AufenthG erforderliche Antrag erst am 6. August 2009 gestellt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Behauptung der Beklagten, dass A im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gewesen sei, ist bereits unzutreffend. Die Aufenthaltserlaubnis des A datiert vom 7. Juli 2009. Allerdings wurde der Visumsantrag für die Klägerin zu 1) nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten zu einem Zeitpunkt gestellt, als der genannte Erlass des Bundesministeriums des Innern zur Gruppenverfolgung von irakischen Yeziden kurz vor seiner Aufhebung stand. Auch ist davon auszugehen, dass der Klägerin zu 1) bei ihrer persönlichen Vorsprache bei der Deutschen Botschaft in Damaskus am 25. November 2009 bekannt war, dass sie in der Bundesrepublik nicht mehr als gruppenverfolgt angesehen würde. Denn die Kläger haben selbst vorgetragen, dass die Änderung der Anerkennungspraxis sich in der „enggeschlossenen sozialen Gesellschaft“ der Yeziden innerhalb „weniger Wochen“ herumgesprochen habe. Dies führt jedoch nicht zur Sittenwidrigkeit der Antragstellung. Denn der Antrag nach § 36 Abs. 1 AufenthG knüpft an den Aufenthalt eines unbegleiteten minderjährigen und daher betreuungsbedürftigen Flüchtlings i.S.d. Art. 10 Abs. 3 der Familienzusammenführungsrichtlinie an, und nicht an eine fortbestehende Verfolgungssituation. Deshalb entfällt der auf einer gültigen Aufenthaltserlaubnis beruhende Nachzugsanspruch der Eltern bei Änderungen der flüchtlingsrelevanten Umstände nur dann, wenn die Anerkennung des Minderjährigen als Asylberechtigter oder die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gemäß § 73 AsylVfG widerrufen wird und dadurch die Aufenthaltserlaubnis nach § 51 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG erlischt. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen. Dass nach dem Vorbringen der Beigeladenen vor eineinhalb Monaten - und damit mehr als zwei Jahre nach Änderung der Erlasslage - „die Prüfung des Widerrufs der Flüchtlingseigenschaft“ des A „eingeleitet“ worden sei, ist nicht ausreichend. Randnummer 36 Schließlich greift auch der von der Beklagten geltend gemachte Einwand, dass die Klägerin zu 1) bei Visumserteilung nach § 36 Abs. 1 AufenthG wegen der zwischenzeitlichen Volljährigkeit des A. nach der Einreise sofort wieder ausreisen müsse, nicht durch. Das Visum dürfte nicht - wie die Beklagte meint - auf eine „logische Sekunde“ befristet werden. Wie ausgeführt, ist bei Ansprüchen, die an eine Altersgrenze geknüpft sind, insoweit auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Nichts anderes kann für die Befristung des Visums gelten, um eine Aushöhlung des gesetzlich bezweckten Minderjährigenschutzes durch eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden. Wie aus dem Herrn H erteilten Visum folgt, hat die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, das Visum auf einen Zeitraum von drei Monaten zu befristen [vgl. § 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Nr. 6.4.2.1 ff der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 (GMBl. 2009 S. 878)]. Ein im Zeitpunkt der gemeinsamen Antragstellung bestehender sachlicher Grund, hiervon im Fall der Klägerin zu 1) abzuweichen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Randnummer 37 2. Die Berufungen der Kläger zu 2) bis 6) haben keinen Erfolg. Randnummer 38
4. a)Die Erteilung von Visa an die im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung minderjährigen Kläger zu 4) bis 6) richtet sich nach §§ 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 32 AufenthG. Randnummer 39 Die zunächst in Betracht kommenden Regelungen des § 32 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bzw. des § 32 Abs. 2 AufenthG (für den Kläger zu 4) und § 32 Abs. 3 (für die Kläger zu 5) und 6) haben dann, wenn - wie hier - die Personensorge den Eltern gemeinschaftlich obliegt, zur Voraussetzung, dass jeder Elternteil einen Aufenthaltstitel besitzt. Der personensorgeberechtigten Mutter der Kläger zu 2) bis 6), der Klägerin zu 1), steht jedoch, wie ausgeführt, kein Anspruch aus der allein einschlägigen Norm des § 36 Abs. 1 AufenthG zu. Unabhängig davon ist der personensorgeberechtigte Vater der Kläger zu 2) bis 6), Herr H, im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht mehr im Besitz eines Aufenthaltstitels. Die ihm nach § 36 Abs. 1 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis ist mit Ablauf ihrer Geltungsdauer am 3. März 2011 erloschen (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Da Herr H keinen (rechtzeitigen) Antrag auf Verlängerung dieser Aufenthaltserlaubnis gestellt hatte, gilt sie auch nicht gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend. Dafür dass Herr H einen erneuten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. - wegen seiner Ausreise in den Irak - eines Visums gestellt hat oder zu stellen beabsichtigt, ist nichts ersichtlich. Ein derartiger Antrag wäre nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage auch abzulehnen. Wegen der zwischenzeitlichen Volljährigkeit des A ist Anspruchsgrundlage zunächst § 36 Abs. 2 AufenthG. Eine nach Satz 1 dieser Regelung erforderliche außergewöhnliche Härte wäre indes zu verneinen. Eine solche ist nur dann anzunehmen, wenn im konkreten Einzelfall gewichtige Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung der Schutzgebote des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und des Art. 8 EMRK sowie im Vergleich zu den in §§ 28 ff AufenthG geregelten Fällen des Familiennachzugs ausnahmsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gebieten. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass der im Bundesgebiet oder der im Ausland lebende Familienangerhörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann (BVerwG, Urteil vom 10. Urteil vom 10. März 2011 - 1 C 7.10 -, juris Rn. 10; Beschluss vom 25. Juni 1997 - 1 B 236.96 -, juris Rn. 8). Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass der volljährige Sohn A, welcher nach seiner Einreise knapp zwei Jahre ohne familiäre Betreuung in Deutschland lebte, auf die Gewährung familiärer Hilfe durch seinen Vater überhaupt, geschweige denn gerade in der Bundesrepublik angewiesen ist. Ebenso wenig bedarf H des familiären Beistandes durch A in der Bundesrepublik. Schließlich bestehen für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 oder 5 AufenthG keine Anhaltspunkte. Randnummer 40 Den Klägern zu 4) bis 6) steht auch kein Anspruch auf Erteilung eines Visums nach § 32 Abs. 4 AufenthG zu. Abgesehen davon, dass ihre Eltern nicht im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen sind und diese nicht beanspruchen können, liegt auch keine besondere Härte i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vor. Insoweit ist, gleichfalls bezogen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, u.a. zu prüfen, ob nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Interesse des minderjährigen Kindes und des im Bundesgebiet lebenden Elternteils an einem Zusammenleben im Bundesgebiet deswegen vorrangig ist, weil sich die Lebensumstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kindes im Heimatland bisher ermöglichten, und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zumutbar ist. Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstandes, den die Eltern bei ihrer früheren Entscheidung, das Kind nicht nach Deutschland zu verbringen, nicht in Rechnung stellen konnten (BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, juris Rn. 31; Beschluss vom 24. Oktober 1996 - 1 B 180.96 -, juris Rn. 3 ff; Beschluss vom 24. Januar 1994 - 1 B 181.93 -, juris Rn. 3 ff). Die Änderung der Lebensumstände muss danach nicht durch die Ausreise der Eltern oder eines Elternteils, sondern nach ihrer Ausreise eingetreten sein, ohne dass dies zuvor absehbar war (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 4.09 -, juris Rn. 19). Hieran fehlt es indes. Die von den Klägern geltend gemachten Lebensbedingungen im Irak, welche nach ihrer Auffassung familiären bzw. verwandtschaftlichen Schutz erforderten, bestanden bereits vor der Ausreise ihres Vaters bzw. einer etwaigen Ausreise ihrer Mutter und waren den Eltern bewusst. Zudem leben nach den im Februar 2009 gemachten Angaben des A in der Anhörung durch das BAMF, auch unter Berücksichtigung der Angaben seines Vaters in dessen asylverfahrensrechtlicher Anhörung, zwei Onkel und drei Tanten der Kläger zu 4) bis 6) in ihrem Herkunftsort im Irak. Dass diese nicht zur Betreuung der Kläger in der Lage seien (s. zu diesem Gesichtspunkt: BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 1994 a.a.O.), ist nicht ersichtlich. Randnummer 41
5. b)Die im Zeitpunkt der Antragstellung im August bzw. November 2009 volljährigen Klägerinnen zu 2) und 3) haben keinen Anspruch auf Erteilung von Visa nach dem allein in Betracht kommenden § 36 Abs. 2 AufenthG. Die danach geforderte außergewöhnliche Härte kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil es bereits an einer besonderen Härte im Sinne von § 32 Abs. 4 AufenthG fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 1997 - 1 C 22.96 -, juris Rn. 33) und die Erwägungen zu 2.
6. a)auch für die Klägerinnen zu 2) und 3) gelten. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht zu Recht unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 1997 (a.a.O., juris Rn. 9) ausgeführt, dass Nachteile im Heimatland, die allein wegen der dortigen allgemeinen politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse drohen, nicht zur Begründung einer außergewöhnlichen Härte im Zusammenhang mit der Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft herangezogen werden können. Randnummer 42
7. c)Unabhängig davon, dass die Voraussetzungen des § 32 bzw. § 36 Abs. 2 AufenthG nicht vorliegen, steht dem Anspruch der Kläger zu 2) bis 6) auch § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen. Randnummer 43 Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Kläger, dass eine „planwidrige Gesetzeslücke“ bestehe, weil die minderjährige Referenzperson i.S.d. § 36 Abs. 1 AufenthG in der Regel nicht in der Lage sei, den Lebensunterhalt ihrer Geschwister zu sichern, und dass aus §§ 29 Abs. 2, 36 Abs. 1 AufenthG der gesetzgeberische Wille einer „weitergehenden Privilegierung“ folge, greift nicht durch. Der Gesetzgeber hat im Aufenthaltsgesetz ausdrücklich geregelt, unter welchen Voraussetzungen von der Anwendung (u.a.) des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen ist bzw. abgesehen werden kann (s. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16. August 2011 - 1 C 12.10 -, juris Rn. 13). Besonderen Umständen kann bei der Prüfung, ob eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung zu machen ist, Rechnung getragen werden. Randnummer 44 Der Lebensunterhalt der Kläger zu 2) bis 6) ist im Bundesgebiet nicht gesichert. Den entsprechenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil haben die Kläger nichts entgegengesetzt. Von der

§ 5Abs. 1 Nr. 1 Aufenth

G ist auch nicht wegen des Vorliegens eines Ausnahmefalles abzusehen. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn entweder besondere atypische Umstände bestehen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, oder wenn die Erteilung des Aufenthaltstitels aus Gründen höherrangigen Rechts, wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten ist, etwa weil die Herstellung der Familieneinheit im Herkunftsland nicht möglich ist (BVerwG, Urteil vom

1. August 2008 - 1 C 32.07 -, juris Rn. 27; Urteil vom
2. April 2009 - 1 C 3.08 -, juris Rn. 13). Das ist bei dem hier vorliegenden Geschwisternachzug nicht der Fall. Randnummer 45 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 46 Die Revision ist, wie dargelegt, gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der Frage zuzulassen, ob ein Anspruch eines personensorgeberechtigten Elternteils eines minderjährigen Ausländers auf Erteilung eines Visums nach §§ 6 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 36 Abs. 1 AufenthG auch für den Fall wegen des Aufenthalts des anderen personensorgeberechtigten Elternteils im Bundesgebiet zu verneinen ist, dass das von beiden Elternteilen gemeinsam beantragte Visum zwar den Eltern zeitgleich hätte erteilt werden müssen, von der zuständigen Botschaft jedoch nur einem Elternteil die Einreise mit einem Visum ermöglicht wurde. Demgegenüber kommt nach Ansicht des Senats eine Zulassung der Revision zur Klärung der von dem Verwaltungsgericht aufgeworfenen Frage, ob der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 36 Abs. 1 AufenthG die Mitwirkung der Eltern an der illegalen Einreise ihres minderjährigen Kindes entgegengehalten werden kann, nicht in Betracht. Denn die Beantwortung dieser Frage hängt, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001080742