2 R 16 ). Andererseits war das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG im Rahmen der Prüfung der Kündigung auf Treu- oder Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen, weil dies durch § 2 Abs. 4 AGG nicht ausgeschlossen wird ( LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.09.2011 – 5 Sa 1024/11 zu I 2.1 der Gründe; vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – BAGE 123, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 R 34 ). Randnummer 30 2.1 Dahinstehen konnte, ob in einer symptomlosen HIV-Infektion eine Behinderung i. S. d. § 1 AGG zu sehen ist. Entgegen der Ansicht des Klägers hätte sich dies keinesfalls aus dem Umgang der Beklagten mit seiner Infektion durch Ausspruch der Kündigung ergeben, worauf das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, weil damit Ursache und Wirkung vertauscht würden. Bedeutsam könnte dagegen sein, dass nach Nr. 16.11 der GdS-Tabelle in Teil B der Anlage zu § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes ( Versorgungsmedizin-Verordnung – VersMedV ) vom 10.12.2008 ( BGBl. I S. 2412 ) eine HIV-Infektion ohne klinische Symptome mit einem Grad der Schädigungsfolgen ( GdS ) von 10 aufgeführt ist, und dass der gemäß Teil A Buchstabe a nach den gleichen Grundsätzen bemessene Grad der Behinderung ( GdB ) die Auswirkungen von Funktionsstörungen in allen Lebensbereichen und nicht nur die Einschränkungen im allgemeinen Erwerbsleben zum Inhalt hat. Randnummer 31 2.2 Es erschien bereits zweifelhaft, in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Kläger eine Benachteiligung i. S. v. § 7 Abs. 1 AGG zu sehen. Randnummer 32 2.2.1 Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Die auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Kündigungserklärung des Arbeitgebers ist für den Empfänger zwar zweifellos nachteilig. Es war jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber einem anderen, nicht HIV-Infizierten, sondern anderweit dauerhaft oder zumindest für längere Zeit infizierten Arbeitnehmer keine Kündigung aussprechen würde, wenn keine andere Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb des Reinraumbereichs bestünde. Vielmehr war davon nach den in ihrer SOP „Gesundheitsüberwachung“ getroffenen Regelungen über den Umgang mit jedweder Infektion bis hin zu bloßem Schnupfen auszugehen. Randnummer 33 2.2.2 Aus diesem Grund dürfte auch eine mittelbare Benachteiligung von vornherein ausscheiden. Eine solche liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Anhaltspunkte dafür, dass von Kündigungen wegen fehlender Einsatzmöglichkeit aus gesundheitlichen Gründen im Reinraumbereich überproportional HIV-Infizierte als Behinderte betroffen wären, bestanden nicht. Randnummer 34 2.3 Der Kläger ist durch die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses jedenfalls nicht wegen seiner HIV-Infektion benachteiligt worden. Die Beklagte hat ihm nicht wegen seiner HIV-Infektion als solcher gekündigt, sondern wegen der sich daraus für sie ergebenden fehlenden Einsatzmöglichkeit. Es verhält sich insoweit ähnlich wie bei einer Kündigung wegen häufiger Fehlzeiten ( dazu BAG, Urteil vom 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – NJW 2011, 2458 R 34 ) etwa in Folge wiederholter Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer später eingetretenen Immunschwäche. Randnummer 35 2.4 Schließlich wäre eine in der Kündigung zu sehende unterschiedliche Behandlung zumindest gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig gewesen. Eine unterschiedliche Behandlung ist danach wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dies war vorliegend der Fall. Randnummer 36 2.4.1 Das Fehlen einer HIV-Infektion stellte aufgrund der Bedingungen, unter denen der Kläger seine Arbeit als CTA bei der Beklagten auszuüben hatte, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar. Randnummer 37 2.4.1.1 Einem Arbeitgeber, der sich in seinem Unternehmen der genehmigungspflichtigen Herstellung von Medikamenten widmet, die zur Injektion bei Krebspatienten bestimmt sind, ist zu konzedieren, möglichst jedes Risiko einer Verunreinigung durch Erreger auszuschließen, um die Patienten vor einer Infektion und sich selbst vor Rufschädigung, Umsatzeinbußen und Regressforderungen zu schützen. Wenn er sich dazu ein Regelwerk geschaffen hat, um der ihm erteilten Herstellungserlaubnis zu entsprechen, ist dies eine Bedingung für die auszuübende Tätigkeit, die von seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit bei Verfolgung seines Unternehmensgegenstands gedeckt ist ( vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – BAGE 131, 86 =
1 R 39 ) und geht über die Berücksichtigung bloßer Vorurteile seiner Kundschaft hinaus ( zu deren grundsätzlicher Unbeachtlichkeit BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01 – BAGE 103, 111 = AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 44 zu B II 3 d der Gründe ). Randnummer 38 2.4.1.2 Auf eine Kenntnis des Klägers von dem internen Regelwerk der Beklagten bei Vertragsschluss kam es nicht an. Es ging nicht um eine Anfechtung der Vertragserklärung der Beklagten wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB oder den Vorwurf einer Pflichtverletzung, sondern um den objektiven Bestand bestimmter Standards für die Ausübung der übertragenen Tätigkeit. Randnummer 39 2.4.1.3 Für die Beachtung der selbstgesetzten Standards der Beklagten war es unerheblich, ob sich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ermitteln ließe, dass eine Übertragung des HI-Virus über die injizierten Medikamente ohnehin vollkommen ausgeschlossen wäre. Abgesehen davon, dass auch der mit den Abläufen bestens vertraute Betriebsarzt nach Darstellung des Klägers lediglich geäußert haben soll, selbst keine Bedenken gegen seine Beschäftigung zu haben, weil eine Übertragung nahezu ausgeschlossen sei, war es der Beklagten nicht zu versagen, gleichwohl von einem, wenn auch noch so geringen Risiko auszugehen. Immerhin hat sich selbst das mit der Untersuchung von Infektionskrankheiten ständig betraute Robert-Koch-Institut in einer auf seiner sog. Homepage allgemein zugänglichen und den Parteien im Verhandlungstermin durch Verlesen zur Kenntnis gebrachten Verlautbarung vom 25.11.2004 ein Infektionsrisiko gesehen, wenn angetrocknetes Blut wieder in Lösung gebracht ( z. B. bei Wiederverwendung einer Spritze ) und aktiv in den Körper eingebracht ( z. B. injiziert ) wird, und die Botschaft, dass HIV außerhalb des Körpers schnell „absterbe“ als eine der Realität nicht ganz gerecht werdende Vereinfachung eines etwas komplizierteren Sachverhalts bezeichnet ( http://www.rki.de/cln_160/nn_208880/SharedDocs/FAQ/HIVAids/FAQ__01.html ). Randnummer 40 2.4.2 Die Rechtmäßigkeit des Zwecks der beruflichen Anforderungen für eine Beschäftigung im Reinraumbereich stand außer Zweifel. Es ging darum sicherzustellen, eine Verunreinigung der produzierten Medikamente durch Krankheitskeime zu verhindern. Randnummer 41 2.4.3 Die dafür gestellten Anforderungen erschienen schließlich auch angemessen. Die dazu vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung hat sich auf den vom Arbeitgeber mit der Tätigkeit verfolgten unternehmerischen Zweck einerseits und den Nachteil für den Beschäftigten andererseits zu beziehen ( BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – BAGE 131, 86 =
1 R 51 ). Während für die Beklagte eine in jeder Hinsicht höchsten Sicherheitsanforderungen entsprechende Herstellung ihrer Arzneiprodukte herausragende Bedeutung für Bestand und Erfolg ihres Unternehmens hat, ist für den Kläger nur ein vergleichsweise kleiner Ausschnitt seines beruflichen Betätigungsfeldes als CTA betroffen. Randnummer 42 2.5 Unabhängig davon, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht festzustellen war, erschien die Kündigung der Beklagten auch nicht aus allgemeinen Erwägungen treuwidrig i. S. d. § 242 BGB oder gar sittenwidrig i. S. d. § 138 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat dem Kläger eben gerade nicht deshalb gekündigt, weil sie die vom Kläger geschilderten verbreiteten Vorbehalte gegen HIV-Positive Personen teilt, sondern weil sie sich aus Sicherheitsgründen an einer Beschäftigung des Klägers im Reinraumbereich gehindert sah und keine andere Möglichkeit seiner Beschäftigung bestand. Randnummer 43 3. Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten seiner Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Randnummer 44 Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO ohne Bindung an die Berufungsanträge nach § 528 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu ändern. Da die Beklagte den zunächst auf ein Zwischenzeugnis und zuletzt auf ein Endzeugnis gerichteten Anspruch des Klägers jeweils sofort anerkannt hat und mangels vorheriger Aufforderung insoweit auch keinen Anlass zur Erhebung der Klage gegeben hat, müssen die Prozesskosten auch insoweit gemäß § 93 ZPO dem Kläger zur Last fallen. Dass sie ihm das Zeugnis gleichwohl nicht übersandt hat, war nicht als „nachträgliche Klageveranlassung“ zu werten ( dazu LG München II, Beschluss vom 06.03.1978 – 8 T 272/78 – AnwBl. 1978, 181 ), weil die Erteilung eines Arbeitszeugnisses gemäß § 269 Abs. 1 und 2 BGB grundsätzlich Gegenstand einer Holschuld ist ( dazu BAG, Urteil vom 08.03.1995, 5 AZR 848/93 – BAGE 79, 258 = AP BGB § 630 Nr. 21 zu 1 a der Gründe ). Randnummer 45 Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen beim Umgang mit einer HIV-Infektion zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001085105
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