Vergabeverfahren über Leistungen der Abfallbeseitigung in Berlin: Akteneinsichtsrecht bei unzulässigem Vergabenachprüfungsantrag Leitsatz 1. Zur Hauptsacheerledigung eines Vergabenachprüfungsverfahren

§ 16Rdnr. 10). Eine solche Pflicht folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 Krw-/Abf

G für die Antragsgegnerin nicht. Denn nach dieser Vorschrift ist die Antragsgegnerin lediglich zur Bereitstellung ihres Abfalls verpflichtet (vgl. Schink in Jarass/Petersen/Weide-mann, Krw-/AbfG, Stand: 29. ErgLief., 1.9.2011,

§ 16Rdnr. 12; von Lersner in von Lersner/Wendenburg, Stand: Erg

Lief. 2/11, Dezember 2011, § 16 Rdnr. 5 a.E.). Im Übrigen ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 2 Krw-/AbfG, dass der Abfallbesitzer aufgrund einer Drittbeauftragung nicht von seiner Überlassungspflicht gemäß § 13 Abs. 1 Krw-/AbfG frei wird ( Schink in Jarass/Peter-sen/Weidemann, Krw-/AbfG, Stand: 29. ErgLief., 1.9.2011,

§ 16Rdnr.

12; Fluck in Fluck, Stand: 101. Aktualisierung, Oktober 2011, Kreislaufwirtschaft-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 13 Rdnr. 128a, § 16 Krw-/AbfG Rdnr. 48; von Lersner/Wendenburg , Stand: ErgLief. 2/11, Dezember 2011, § 13 Rdnr. 21). (2.) Randnummer 16 Aus der Verpflichtung der Antragsgegnerin gegenüber der BSR zur Abfallüberlassung folgt das Recht der BSR auf Abfallüberlassung i.S.d. § 100 Abs. 2 Buchstabe

1. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F.. Randnummer 17 Denn Sinn des § 100 Abs. 2 Buchstabe
2. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F. ist es insbesondere, auf die Durchführung eines zeit- und kostenaufwändigen Vergabeverfahrens zu verzichten, wenn aus Rechtsgründen von vornherein feststeht, dass der Zuschlag einem bestimmten Anbieter zu erteilen ist. Dann nämlich wäre die Durchführung des Vergabeverfahrens ein nutzloser und nicht zuletzt irreführender Formalismus (vgl. Weyand , Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 100 Rdnr. 2287; Diehr in Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 100 Rdnr. 63). Die Zuschlagerteilung zugunsten eines bestimmten Anbieters steht indessen nicht nur dann von vornherein fest, wenn der Anbieter gegenüber dem Auftraggeber ein Recht hat, den Auftrag erteilt zu erhalten, sondern auch dann, wenn der Auftraggeber verpflichtet ist, dem Anbieter den Auftrag zu erteilen, unabhängig davon, ob aus dieser Pflicht ein subjektives, einklagbares Recht des Anbieters entspringt. Ferner ist es Sinn des § 100 Abs. 2 Buchstabe
3. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F., Mehrfachausschreibungen in Bezug auf denselben Auftragsgegenstand zu vermeiden, wenn - wie die Vorschrift tatbestandlich vorausgesetzt - der Zuschlag zwingend einem Anbieter aus dem öffentlich-rechtlichen Bereich zu erteilen ist, der seinerseits eine Drittbeauftragung förmlich ausschreiben müsste, falls er den Auftragsgegenstand nicht in Eigenregie ausführen will ( Willenbruch in Willenbruch/ Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 100 Rdnr. 26). Zu einer solchen Mehrfachausschreibung käme es indessen nicht nur dann, wenn der Anbieter gegenüber dem Auftraggeber ein Recht auf Auftragserteilung hat, sondern auch dann, wenn der Auftraggeber verpflichtet ist, dem Anbieter den Auftrag zu erteilen. Demgemäß vermag der Senat Stimmen, die in der Literatur und der Entscheidungspraxis der Vergabekammern anklingen, wonach im Rahmen des § 100 Abs. 2 Buchstabe
4. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F. zwischen der Berechtigung des Anbieters und der Verpflichtung des Auftraggebers zu unterscheiden sei ( VK Schleswig-Holstein , Beschluss vom 26.5.2010, VK-SH 01/10 Rdnr. 49 zit. nach Juris [obiter dictum]) oder wonach § 100 Abs. 2 Buchstabe
5. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F. im Bereich der Entsorgungsleistungen generell nicht eingreife ( Wieddekind in Willenbruch/ Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 100 Rdnr. 26; Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, § 110 Rdnr. 46), nicht zu folgen.
6. b)Randnummer 18 Soweit die Antragstellerin in Bezug auf die zu verwertenden Abfälle andeutet, diese Abfälle würden wegen einer fehlerhafte Abfalltrennung der Antragsgegnerin dem zu beseitigenden Abfall zugeordnet und so ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens der BSR überlassen, rügt die Antragstellerin - bei Lichte betrachtet - eine unerlaubte sog. De-facto-Vergabe von zu verwertenden Abfällen. Insofern ist der Vergabenachprüfungsantrag aus mehrfachem Grund unzulässig:
7. aa)Randnummer 19 Der Vergabenachprüfungsantrag ist gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB unzulässig. Randnummer 20 Denn die Antragstellerin begründet ihre Behauptung, die Abfalltrennung der Antragsgegnerin sei fehlerhaft damit, dass sie - die Antragstellerin - vormals viele Jahre lang selbst die Abfallentsorgung bei der Antragsgegnerin durchgeführt habe und sie daher mit den Verhältnissen bei der Antragsgegnerin vertraut sei. Nachdem der Antragstellerin spätestens seit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 22.8.2011 bekannt ist, dass die Antragsgegnerin lediglich die Entsorgung der zu verwertenden Abfälle ausschreibt und der BSR die zu beseitigenden Abfälle überlässt, ist ihr folglich seit dieser Zeit die angeblich vergaberechtswidrige De-facto-Vergabe bekannt. Da der Vergabenachprüfungsantrag erst am 14.10.2011 bei der Vergabekammer eingereicht wurde, hat die Antragstellerin die 30-tägige Antragsfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB versäumt.
8. bb)Randnummer 21 Ferner ist der Vergabenachprüfungsantrag gemäß § 108 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GWB unzulässig. Randnummer 22 Denn er beruht auf keinerlei aktuell-konkretem Tatsachenvortrag der Antragstellerin (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 108 Rdnr. 23). Nachdem die Antragsgegnerin vorgetragen hat, ein neues Abfalltrennungssystem bei ihr eingeführt zu haben, sind nämlich die von der Antragstellerin angeführten eigenen vormaligen Erfahrungen mit dem Betrieb der Antragsgegnerin ohne Aussagekraft. Warum Veränderungen im Betriebsablauf der Antragsgegnerin ausgeschlossen oder unmöglich sein sollten, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin nicht erklärt. Immerhin findet unstreitig irgendeine Art von Abfalltrennung bei der Antragsgegnerin statt. Die von der Antragstellerin behauptete De-facto-Vergabe stellt daher eine bloße Behauptung ins Blaue dar. Ihr nachzugehen, gebietet der im Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 110 GWB herrschende Amtsermittlungsgrundsatz nicht (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 110 Rdnr. 8).
9. c)Randnummer 23 Soweit die Antragsgegnerin die Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens in Bezug auf Transport leistungen rügt, ist der Vergabenachprüfungsantrag ebenfalls unzulässig. Dabei ist wie folgt zu unterscheiden:
10. aa)Randnummer 24 Soweit es der Antragstellerin um Transportleistungen für zu beseitigende Abfälle geht, folgt die Unzulässigkeit wiederum aus § 100 Abs. 2 Buchstabe
11. g)GWB a.F. bzw. § 100a Abs. 3 GWB n.F. (s.o.). Randnummer 25 Denn § 13 Abs. 1 Satz 2 Krw-/AbfG verpflichtet den Abfallbesitzer lediglich zur „Überlassung“ des Abfalls. Dabei erfordert „Überlassung“, dass der Abfallbesitzer den Abfall zusammenträgt und so zur Verfügung stellt, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger ohne weiteren Aufwand den Abfall einsammeln kann ( BVerwG , Urteil vom 19.1.1989, 7 C 82/87, Rdnr. 8 zit. nach Juris; Kunig in Kunig/Paetow/Versteyl, Krw-/AbfG, 2. Aufl. 2003, § 13 Rdnr. 9). Folglich ist der Wegtransport des Abfalls von den Abfallzusammentragungsstellen der Antragsgegnerin nicht mehr Aufgabe der Antragsgegnerin, sondern unterfällt der alleinigen Zuständigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 Krw-/AbfG, d.h. der BSR. Diese Zuständigkeit beinhaltet auch ein etwaiges Verbringen des Abfalls von den möglicherweise mehreren Abfallzusammentragungsstellen zum zentralen Wirtschaftshof der Antragsgegnerin, bevor der Abfall dann von dort aus in den Betrieb der BSR verbracht wird. Denn bei einem größeren Unternehmen mit mehreren räumlich getrennten Betriebsstätten, wie demjenigen der Antragsgegnerin, ist Voraussetzung für das „Zusammentragen“ des Abfalls nicht, diesen an einen einzigen zentralen Ort zu verbringen.
12. bb)Randnummer 26 In Bezug auf Transportleistungen für zu verwertende Abfälle, ist dem Senat unklar, ob sich hierauf der Vergabenachprüfungsantrag überhaupt bezieht. Sollte dies der Fall sein, wäre der Antrag allerdings unzulässig. Dabei ist ferner zu unterscheiden: Randnummer 27 Soweit es um Transportleistungen vom Betriebsgelände der Antragsgegnerin zum Betriebsgelände des Abfallverwerters geht, wäre der Vergabenachprüfungsantrag gegenstandslos bzw. erledigt. Denn insofern ist ein Vergabeverfahren durchgeführt und der Zuschlag erteilt worden (s.o.). Die Antragstellerin trägt auch nicht vor, dass die BSR die genannte Transportleistung ausführt. Randnummer 28 Soweit es um Transportleistungen innerhalb des Betriebsgelände der Antragsgegnerin geht - etwa um den Transport des Abfalls von den möglicherweise mehreren Abfallzusammentragungsstellen hin zum zentralen Wirtschaftshof der Antragsgegnerin -, wäre der Vergabenachprüfungsantrag wiederum gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 GWB unzulässig. Denn die andeutungsweise Behauptung und Beanstandung dieser Transportleistung der BSR durch die Antragstellerin erfolgte erstmals im Beschwerdeverfahren, obwohl der Antragstellerin die Transportleistungen der BSR ausweislich ihres Vortrages vor der Vergabekammer jedenfalls seit Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens am 14.10.2011 bekannt ist. Randnummer 29 Es kann daher für die Zwecke der Bescheidung des Akteneinsichtsgesuches dahin stehen, was die Antragstellerin hinsichtlich der Transportleistungen genau beanstandet.
13. d)Randnummer 30 Soweit die Antragsgegnerin - möglicherweise - auch die interimsweise Beauftragung der BSR mit der Abfall verwertung in der Zeit vor der Zuschlagserteilung rügt, ist Hauptsacheerledigung eingetreten (s.o., Ziff. 1.). Randnummer 31 Im Hinblick auf § 114 GWB fügt der Senat vorsorglich an, dass der Vergabenachprüfungsantrag auch unbegründet sein dürfte. Denn die interimsweise De-facto-Vergabe ist dann als statthaft anzusehen, wenn andernfalls dringende Allgemeinwohlinteressen in der Zwischenzeit nicht befriedigt würden. Diese Voraussetzung ist im Falle der Sicherung der Abfallbeseitigung erfüllt (ebenso OLG Düsseldorf , Beschluss vom 19.10.2011, VII-Verg 51/11, Rdnr. 52 zit. nach Juris). Im Übrigen ist zweifelhaft, ob der Interimsauftrag, der sich vorliegend auf nur wenige Monate erstreckte, den Schwellenauftragswert von 193.000 EUR erreicht, der gemäß § 2 Nr. 2 VgV Voraussetzung für die Erforderlichkeit eines Vergabeverfahrens ist. 4. Randnummer 32 Die zur Einsicht in Betracht kommenden Bestandteile der Vergabeakte sind für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrags unerheblich. Randnummer 33 Denn die Vergabeakten enthalten insbesondere keine Informationen zu der Frage, ob die Abfalltrennung der Antragsgegnerin fehlerhaft ist und ob die BSR Transportleistungen auf dem Gelände der Antragsgegnerin in Bezug auf zu verwertenden Abfall erbringt. II. Randnummer 34 Die Klärung der Frage, ob die Antragstellerin den Vergabenachprüfungsantrag trotz seiner geringen Erfolgsaussicht weiterverfolgt, erscheint vor Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung sinnvoll, nachdem die Hauptsache nicht besonders eilig ist. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001089991