Betriebsübergang auf einen nicht kirchlichen Arbeitgeber - arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die AVR des Diakonischen Werkes der EKD - Auslegung einer Jahressonderzahlungsbestimmung in AVR Leitsatz 1

§ 611Kirchendienst Nr.

52 R 60 ff. ). Zum andern hatte auch schon im Zeitpunkt des Betriebsübergangs die Notwendigkeit bestanden, im Wege einschränkender Auslegung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der säkulare Betriebserwerber nicht gem. § 1 AVR dem Auftrag verpflichtet ist „das Evangelium Jesu Christi in Wort und Tat zu bezeugen.“ Randnummer 19 2.1.4 Soweit sich die Beklagte für eine analoge Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB auf AVR ausgesprochen hat ( eb. von Tiling NZA 2007, 78, 82 ), wäre dies im vorliegenden Fall ohnehin folgenlos geblieben. Zum einen waren die AVR in ihrer jeweils gültigen Fassung aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme ohnehin schon Inhalt des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Zum anderen fehlte es an einer kongruenten Tarifbindung des Klägers und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Erwerberin des Betriebs ( dazu BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 4 AZR 18/00 – BAGE 97 107 = AP TVG § 4 Nr. 20 zu B I 2 b dd der Gründe ). Außerdem hätte selbst eine solche Tarifbindung mit Rücksicht auf das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG eine gleichzeitige arbeitsvertragliche Bezugnahme nicht beseitigen können ( BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 24/10 – Pressemitteilung Nr. 17/12 ). Es verhielte sich nicht anders als in dem Fall, dass ein tarifgebundener Betriebsveräußerer mit einem ebenfalls tarifgebundenen Arbeitnehmer zugleich noch arbeitsvertraglich die Anwendung der einschlägigen Tarifverträge vereinbart hatte ( dazu BAG, Urteil vom 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 –

§ 613aNr.

391 R 23 ). Damit erweist sich die Frage einer analogen Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB für das von der Beklagten favorisierte Ergebnis als von vornherein unergiebig. Randnummer 20 2.

1. Begründet ist die Berufung, soweit die Beklagte zur Leistung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für 2009 verurteilt worden ist. Randnummer 21 2.2.1 Gemäß Anlage 14 Abs. 4 Satz 1 der AVR AK DWBO entfällt der Anspruch auf die zweite Hälfte der Jahressonderzahlung insoweit, wie der Dienstgeber nachweist, dass bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung ein negatives Ergebnis im Vorjahr vorläge. Dabei gilt der Nachweis nach Satz 2 als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorlegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergeben. Dies war vorliegend der Fall. Randnummer 22 2.2.2 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte bereits durch Vorlage des Berichts ihrer Wirtschaftsprüfer über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 den Nachweis über den Umfang ihres negativen betrieblichen Ergebnisses erbracht. Dieses belief sich gem. Anlage II auf rd. 724 T€. Dabei enthielten die dort ebenfalls mit rd. 997 T€ aufgeführten sonstigen betrieblichen Aufwendungen lt. Anlage IV Seite 3 252 T€ Raumkosten, 114 T€ Gerätekosten und 202 T€ Botenkosten, die nicht unter den Ausschlusskatalog nach Anlage 14 Abs. 5 AVR fielen. Damit wäre das Betriebsergebnis bereits ohne die restlichen, nicht näher aufgeschlüsselten 429 T€ und auch ohne Berücksichtigung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung negativ gewesen, wie durch die beiden Schreiben des Wirtschaftsprüfers vom 08.
2. und 30.09.2011 noch ausdrücklich bestätigt worden ist. Dass darin auf die AVR DW EKD und nicht auf die AVR AK DWBO Bezug genommen wurde, war unschädlich, weil diese insoweit vollkommen wort- und inhaltsgleich sind. Randnummer 23 2.2.3 Dass der Nachweis erst weit nach Juni 2010 geführt worden ist, stand seiner Berücksichtigung nicht entgegen. Der in Anlage 14 Abs. 3 Satz 1 AVR geregelte Zeitpunkt für die Leistung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2009 betrifft lediglich die Fälligkeit, knüpft daran jedoch nicht die Rechtsfolge, dass der Nachweis später nicht mehr geführt werden kann ( KGH.EKD, Beschluss vom 13.12.2010 – I-0124/S15-10 – zu II 2 der Gründe ). Auch der Umstand, dass der Nachweis mangels Mitarbeitervertretung nicht gegenüber einer solchen hat erbracht werden können, war unerheblich. Daraus, dass in Anlage 14 Abs. 4 Satz 2 AVR an die Vorlage eines entsprechenden Testats bei der Mitarbeitervertretung die Fiktion eines Nachweises geknüpft wird, soll sich eine Erleichterung für den Arbeitgeber ergeben ( BAG, Urteil vom 19.01.2011 – 10 AZR 863/09 –

§ 611Kirchendienst Nr.

58 R 16 ). Ein Nachweis gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer im Rahmen dessen Rechtsstreits ist damit nicht ausgeschlossen. Dies muss umso mehr gelten, wenn von den Beschäftigten keine Mitarbeitervertretung oder statt dieser ein Betriebsrat gewählt worden ist. Randnummer 24 3. Nebenentscheidungen Randnummer 25 3.1 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 26 3.2 Die Kammer hat die Revision für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG mit Rücksicht auf die sich aus einer Bezugnahme auf AVR für einen säkularen Betriebserwerber ergebenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Es war nicht absehbar, ob diese Rechtsfragen bereits sämtlich in den schriftlichen Entscheidungsgründen zum Urteil des BAG vom 22.02.2012 – 4 AZR 24/10 – beantwortet sein werden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001092444