Verpflichtung zur kostenlosen Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen Orientierungssatz 1. Die Inbetriebnahme ist die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes. (Rn.3

§ 7Zu

G 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den §

§ 7Zu

G 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Randnummer 42 1.3.1 Der im Ausgangsverfahren an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpfte Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 war unzulässig, weshalb die Beklagte ihn zu Recht abgelehnt hat. Randnummer 43 Bereits nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen darf ein an die Verwaltungsbehörde gerichteter Antrag nicht von einer echten Bedingung abhängig gemacht werden (vgl. statt vieler etwa Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,

1. Aufl., § 22 Rn. 77 m. w. Nw.; zur Bedingungsfeindlichkeit der Rücknahme von Anträgen vgl. auch BVerwG, Urteil vom
2. Oktober 1988 – BVerwG 9 C 18/88 – NVwZ 1989, 476). Bei der Bedingung einer Mindestzuteilungsmenge handelt es sich jedenfalls dann um eine derartige 'echte Bedingung', wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen aufgrund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Beantragen, um ein einfaches Beispiel zu nennen, zwei Antragsteller eine Zuteilung von je mindestens 100 Berechtigungen gemäß § 12 ZuG 2012, könnte aufgrund der Kürzungen nach den genannten Regelungen die Situation eintreten, dass nur einem der beiden Antragsteller 100 Berechtigungen zugeteilt werden könnten, dem anderen allerdings nur
3. Weder das TEHG noch das ZuG 2012 enthalten eine Regelung dafür, welchem der Anträge die DEHSt in einem solchen Fall zu entsprechen hätte. Dem jeweils als erstes eingegangen Antrag den Vorrang einzuräumen, wäre angesichts des ohnehin nur äußerst begrenzten zeitlichen Rahmens für die Antragstellung (vgl. § 14 Abs. 1 ZuG 2012) wenig sachgerecht und im Übrigen für die Antragsteller in keiner Weise voraussehbar. Randnummer 44 Auch sieht das Gesetz den (von der Klägerin des Parallelverfahrens VG 10 K 339.09 vorgeschlagenen) Lösungsweg einer fiktiven „Vorabberechnung der voraussichtlichen Zuteilung“ sowie das Zurückfallen „aller Hauptanträge, deren Mindestzuteilungsmenge nicht erreicht wird, (…) auf den Hilfsantrag“ nicht vor. Tatsächlich aber können, um das Beispiel der dortigen Klägerin aufzugreifen, bei 999 zu vergebenden Zertifikaten neun Anlagenbetreiber jeweils 100 Zertifikate erhalten; nur eben der zehnte nicht. Randnummer 45 Zu berücksichtigen ist ferner, dass für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt für 1.652 Anlagen Zuteilungsanträge gestellt wurden (vgl. die Mitteilung der DEHSt „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 6). Wäre auch nur ein Teil dieser Anträge in zulässiger Weise an sich gegenseitig beeinflussende Mindestzuteilungsmengen geknüpft, wäre das Zuteilungsverfahren für die DEHSt kaum noch sachgerecht zu handhaben, zumal auch der Behörde für die Zuteilungsentscheidungen nur ein sehr knapper Zeitrahmen zur Verfügung stand und die Zuteilungsanträge ohnehin oftmals mit zahlreichen Hilfsanträgen versehen waren. Wollte man den Weg einer fiktiven „Vorabberechnung“ der Mindestzuteilungsmengen für gangbar halten, müsste die DEHSt auf jeder dieser Stufen von Hilfsanträgen eine solche Vorabberechnung vornehmen, wobei sich wiederum, weil nicht alle Anlagenbetreiber in gleicher Weise gestaffelte Anträge gestellt haben, die Frage stellen würde, welche Anträge und Hilfsanträge jeweils in die stufenweise „Vorabberechnung“ einbezogen werden sollten. Randnummer 46 Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen. Sie können auch ohne vorherige Kenntnis von der exakten Höhe der jeweiligen Kürzungsfaktoren hinreichend genau einschätzen, welche Zuteilungsregelung vorteilhaft für sie ist. Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und nach § 20 ZuG 2012 sind (grundsätzlich) sowohl bei den Zuteilungen nach §

§ 7Zu

G 2012 als auch bei denjenigen nach § 12 ZuG 2012 vorzunehmen. Der anteiligen Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 unterliegt lediglich die über die Zuteilungen nach den §

§ 7Zu

G 2012 hinausgehende Zuteilungsmenge, sofern die Gesamtsumme der Zuteilungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 gegenüber den Zuteilungen für die betroffenen Anlagen nach den §§

7 den Gegenwert von acht Millionen Tonnen Kohlendioxid für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 übersteigt. Auch diese mögliche Kürzung erfordert mithin nicht, einen zahlenmäßig bedingten Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für zulässig zu erachten. Der (ebenfalls im Parallelverfahren geäußerte) Einwand, eine Bedingung, die nach Auffassung der Kammer ohnehin immer erfüllt sei, könne nicht zur Unzulässigkeit des Antrages führen, greift nicht durch. Denn die Klägerin (des hiesigen wie des dortigen Verfahrens) hat die begehrte Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unter die Bedingung gestellt, mehr Zertifikate als bei einer Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 zu erhalten, sondern unter die Bedingung einer bezifferten Mindestzuteilungsmenge, deren Erreichen im Übrigen auch von den Kürzungen nach den §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 mitbestimmt werden kann. Randnummer 47 1.3.2 Der Verzicht auf die Mindestzuteilungsmengen im Widerspruchsverfahren erfolgte erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am

1. November 2007 und daher zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiger Anspruch nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 bereits erloschen, denn nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG besteht der Anspruch nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 3 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 betreffe Antragsumstellungen nicht, weshalb der nachträgliche Verzicht auf die Bedingung wirksam gewesen sei, weil die Klägerin den „verfahrensrechtlichen Antrag“ auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 fristgerecht gestellt habe (so ihr Schriftsatz vom
2. August 2009 S. 33 f.). Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 den Anlagenbetreibern ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Zuteilungsregel einräumt, ist dieses bis zum Ablauf der Antragsfrist auszuüben, weil andernfalls der DEHSt eine zeitnahe und zeitgleiche Entscheidung über die sich wegen der anteiligen Kürzungen gegenseitig bedingenden Zuteilungsanträge nicht möglich wäre. Daher sieht das Gesetz nicht lediglich eine generelle Antragstellung (etwa „auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen“) vor, sondern verlangt in den verschiedenen Zuteilungsregelungen einen hierauf bezogenen Zuteilungsantrag, so auch in § 12 Abs. 1 ZuG
3. Ist dieser aufgrund seiner Bedingtheit unzulässig, kann die DEHSt ihn bei der noch vor dem Erlass aller Zuteilungsbescheide vorzunehmenden Berechnung der verschiedenen Kürzungsfaktoren nicht berücksichtigen. Die Richtigkeit dieser Berechnung wäre erheblich in Frage gestellt, könnten die Anlagenbetreiber noch im Widerspruchsverfahren, etwa durch den Verzicht auf eine unzulässige Bedingung, trotz anfangs unwirksamer Antragstellung doch noch eine Zuteilung nach der gewünschten Zuteilungsnorm erlangen. Randnummer 48 Nachdem die DEHSt festgestellt hatte, dass trotz ihres Hinweises im Zuteilungsleitfaden einige Zuteilungsanträge an die Zuteilung von Mindestmengen geknüpft worden sind, hat sie am Morgen des
4. November 2007, also noch kurz vor dem Ende der Antragsfrist mit Ablauf des
5. November 2007 und noch vor Eingang des Zuteilungsantrages der Klägerin bei der DEHSt an diesem Tage, eine e-mail an alle Anlagenbetreiber versandt, in der sie ausdrücklich auf die Unzulässigkeit derartiger Anträge hingewiesen hat. Eine darüber hinausgehende Information der Anlagenbetreiber vor Ablauf der Antragsfrist war von ihr nicht geschuldet. Ein Hinweis nach Ablauf der Antragsfrist hätte nach dem Gesagten eine Fristwahrung nicht mehr ermöglichen können. Randnummer 49 1.3.3 Auch abgesehen von der Unzulässigkeit des Antrages nach § 12 ZuG 2012 hätte eine Zuteilung nach Maßgabe dieser Norm nicht erfolgen dürfen, wenn auch der Primärreformer mit einer Feuerungswärmeleistung von 289 MW und der Hilfskessel mit einer solchen von 88 MW (entgegen der übereinstimmenden Auffassung der Klägerin und der Beklagten) nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG emissionshandelspflichtig wären (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom
6. November 2007 – VG 10 A 108.06) und es sich hierbei um vergleichbare Anlagen im Sinne des Anhangs 2 zum ZuG 2012 handeln sollte. Dann hätten die Produktionsleistungen auch dieser Anlagenteile in die Berechnung der Mehrproduktion einfließen und auch für diese Anlagenteile eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 beantragt werden müssen (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom
7. Mai 2012 – VG 10 K 339.09). Diese Fragen bedürfen wegen der Unzulässigkeit des Antrages jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Randnummer 50 1.4 Nach Allem hat die Beklagte zutreffend eine Zuteilung nach Maßgabe des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 9 ZuG 2012 vorgenommen. Da das IKW in den Jahren 2000 bis 2003 nicht betrieben wurde, hat sie die nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zu berücksichtigenden durchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode 2000 bis 2005 zutreffend allein aus dem Durchschnitt der Emissionen in 2004 und 2005 berechnet und gelangte so zum Wert von lediglich 16.587,144 t CO 2 . Einer Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 hat sie die Zuteilung in Anwendung von § 6 Abs. 9 ZuG 2012 nicht unterzogen, weshalb den Bedenken der Klägerin an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung nicht weiter nachzugehen ist. Randnummer 51
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht. Randnummer 52 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001104378