Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union; Verbot ungerechtfertigter Diskriminierung; Grundgehalts eines Beamten bei Begründung des Beamtenverhältnisses Orientierungssatz 1. Die anforderungsgere

Art. 153Abs.

1 Buchst. b) AEUV). Vorliegend geht es jedoch mit der Beseitigung gegebenenfalls bestehender Altersdiskriminierung in der Beamtenbesoldung – im europarechtlichen Sinne – (zumindest auch) um Arbeitsentgelt. Hierfür allein besteht grundsätzlich keine gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Kompetenz (vgl. Art. 137 Abs. 5 EGV,

Art. 153Abs.

5 AEUV). Dies gilt auch für das Sekundärrecht, hier die RL 2000/78/EG. Soweit Art. 13 EGV (

Art. 19

AEUV) deren Ermächtigungsgrundlage ist, erlässt der Rat auch danach Maßnahmen nur im Rahmen der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten (zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung durch den EuGH vgl. auch: BVerfG, a.a.O. Rn. 64 f. und v.a. Rn. 106 ff.). Randnummer 56 Für eine Erstreckung der oben genannten Rechtsprechung des EuGH auf den vorliegenden Fall könnte aber sprechen, dass der EuGH auch in weiteren Entscheidungen von einer weiten sachlichen Reichweite der RL 2000/78/EG ausgegangen ist und dementsprechend angenommen hat, die Richtlinie finde auf Fälle, in denen sich nationale Rechtsvorschriften auf das Arbeitsentgelt auswirkten, Anwendung (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – EuGH C-88/08 [Hütter] – Juris Rn. 32 ff.). Randnummer 57 Die Kammer möchte in diesem Zusammenhang auch wissen, ob die beamtenrechtlichen Besoldungsregelungen einen hinreichenden gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Bezug im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998 – C-226/97 [Lemmens] – Juris Rn. 24 und 35 f.) aufweisen. §§ 27, 28 BBesG a.F. stellen zwar keine Umsetzung von Europarecht dar; sie beruhen auch nicht auf einer ausdrücklichen Ausnahme des Europarechts. Die RL 2000/78/EG selbst könnte jedoch eine hinreichende spezifische materielle Vorschrift des Europarechts sein, die den unionsrechtlichen Bezug herstellt. Dem neigt die Kammer zu. Randnummer 58 Die Kammer bittet darum mitzuteilen, ob der persönliche Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG für die Bundesbeamten eröffnet ist. Dafür wäre Voraussetzung, dass die Beamtenbesoldung als Arbeitsentgelt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst.

1. c)RL 2000/78/EG angesehen wird. Randnummer 59 Der EuGH hat unter den Begriff des Arbeitsentgelts bereits die Vergütung für von Beamten geleistete Mehrarbeit (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – EuGH C-300/06 [Voß]) und die deutsche Beamtenversorgung subsumiert (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – EuGH C-4/02 [Schönheit u.a.]). Das Bundesverwaltungsgericht ist unter Verweis auf Art. 157 Abs. 2 AEUV und den 13. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG ebenfalls schon für den Auslandszuschlag als Teil der Beamtenbesoldung davon ausgegangen, dass dieser dem europarechtlichen Arbeitsentgeltsbegriff unterfällt (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – BVerwG 2 C 10/09 – Juris Rn. 26). Danach sind unter dem Begriff des Arbeitsentgelts unter anderem Gehälter und alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Dienstherr auf Grund des Dienstverhältnisses seinen Beamten unmittelbar oder mittelbar in Geld- oder Sachleistungen zuwendet. Allgemein hat der EuGH zudem ausgeführt, der Umstand, dass eine Beschäftigung im nationalen Recht als „statutarisch“ – gemeint war der Beamtenstatus in Abgrenzung zum Angestellten des öffentlichen Dienstes – bezeichnet wird oder bestimmte Aspekte aufweist, die für den öffentlichen Dienst des betreffenden Landes kennzeichnend sind, für sich genommen unerheblich ist, wenn dadurch die praktische Wirksamkeit des Europarechts in Frage gestellt werden könnte, indem den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bliebe, nach ihrem Belieben bestimmte Personalkategorien von dem mit den entsprechenden Instrumenten des Europarechts bezweckten Schutz auszunehmen (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2012 – EuGH C-444/09 [Gavieiro Gavieiro] – Juris Rn. 43 m.w.N.; vgl. zur Anwendung der RL 2000/78/EG auf Staatsanwälte: EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] Juris Rn. 33 f.). Randnummer 60 Dies alles spricht nach Ansicht der Kammer dafür, auch das Grundgehalt des Beamten als Arbeitsentgelt im Sinne der RL 2000/78/EG zu begreifen. Randnummer 61 Die Kammer bittet den EuGH schließlich um Darlegung, ob und inwieweit Art. 21 Abs. 1 GRC neben dem gegebenenfalls bestehenden anderen europäischen Primärrecht und der RL 2000/78/EG eigenständigen Normgehalt besitzt. Da die Kammer davon ausgeht, dass – anders als der Wortlaut der Vorschrift nahelegt – Ungleichbehandlungen wegen des Alters auch gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC nicht per se verboten sind, stellt sich die Frage, ob die Vorschrift lediglich deklaratorischen Charakter hat oder gesteigerte Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung normiert (zum Streitstand vgl. Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, Art. 21 GRC Rn. 7). Randnummer 62 II. Zu Frage 2: Randnummer 63 Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst.
2. a)RL 2000/78/EG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 RL 2000/78/EG genannten Gründe – hier: des Alters – eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Mit dem Begriff des Alters ist dabei das Lebensalter gemeint, mithin etwas, das in intertemporaler Hinsicht jeden Menschen betrifft (vgl. Kämmerer, ZBR 2008, 325 [326]). Randnummer 64 Die Kammer möchte wissen, ob nach der Auslegung europäischen Rechts eine unmittelbare Ungleichbehandlung vorliegt, wenn das Grundgehalt nicht nur von der Dauer des Beamtenverhältnisses und einer Leistungskomponente, die jedoch nur für einen geringen Prozentsatz (15 v.H.) der Bediensteten überhaupt greifen kann und auch nur die vorübergehende Besoldung aus der nächsthöheren Stufe ermöglicht (vgl. § 27 Abs. 3 BBesG a.F.), sondern auch – vermittelt über den Begriff des Besoldungsdienstalters – vom Lebensalter abhängt. Randnummer 65 Dies ist zwischen verschiedenen Verwaltungsgerichten umstritten (bejahend: VG Frankfurt am Main, Urteile vom 20. August 2012 – VG 9 K 1175/11.F – und vom 6. Januar 2012 – VG 9 K 4282/11.F – Juris Rn. 37; VG Halle, Urteil vom 28. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 88-91; verneinend: VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106.10 – Juris Rn. 19; VG Weimar, Urteil vom 15. November 2011 – VG 4 K 1163/10 We – Juris Rn. 24 ff.; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12; VG Berlin, Urteile vom 25. März 2011 – VG 26 K 203.09 – UA S. 6 f, vom 23. August 2010 – VG 36 K 140.09 – UA S. 5, und vom 30. Dezember 2010 – VG 28 K 180.10 – UA S. 4, jeweils unter Verweis auf VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 A 17.09 – Juris Rn. 16). Randnummer 66 Die Kammer geht – nach den vom EuGH in seiner Entscheidung vom 8. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 52-59) aufgestellten Grundsätzen – von einer unmittelbaren Ungleichbehandlung wegen des Alters aus. Randnummer 67 III. Zu Frage 3: Randnummer 68 Art. 6 RL 2000/78/EG erlaubt es, Ungleichbehandlungen wegen des Alters nicht als Diskriminierung anzusehen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts ein legitimes Ziel verfolgen, worunter insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind. Randnummer 69 Nach der Rechtsprechung des EuGH haben die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung darüber, welches konkrete Ziel von mehreren sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung ein weites Ermessen (EuGH, Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 65 m.w.N.). Randnummer 70 Allerdings geht die Kammer – mit dem EuGH – davon aus, dass ein mit dem Lebensalter steigender finanzieller Bedarf kein legitimes Ziel ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 70). Die Kammer meint auch, dass die Honorierung von Betriebstreue im Rahmen des grundsätzlich und von vornherein auf ein lebenslanges Treueverhältnis angelegten Beamtenverhältnisses kein legitimes Ziel darstellt. Randnummer 71 Verschiedene Verwaltungsgerichte meinen, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters in den Besoldungsvorschriften durch den Zweck der Honorierung der Berufserfahrung gerechtfertigt ist (VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106/10 – Juris Rn. 20, diese Entscheidung ist nach der Zurückweisung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch das Schleswig-Holsteinische OVG, Beschluss vom 15. April 2010 – OVG 3 LA 11/10 – nicht veröffentlicht, rechtskräftig geworden; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12 f., zu dieser Entscheidung hat das Sächsische OVG mit Beschluss vom 27. Februar 2012 – OVG 2 A 126/11 – die Berufung zugelassen; VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 A 17.09 – Juris Rn. 17 f., die zugelassene Berufung ist nicht eingelegt worden). Randnummer 72 Berufserfahrung zu honorieren ist grundsätzlich ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik (EuGH, a.a.O. Rn. 72, 74 m.w.N.). Allerdings hat der EuGH ausgeführt, dies gelte nur insoweit, wie der Arbeitnehmer die vermutete Korrelation zwischen Dienstalter und Berufserfahrung nicht für die konkrete Arbeitsstelle erschüttert. Denn die Erwägung, wonach das Erfahrungswissen mit der Summe an geleisteter Arbeit zunehme, erlaube keinen Schluss auf den Einzelfall (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006 – EuGH C-17/05 [Cadman] – Juris Rn. 37 ff.). Randnummer 73 Die Kammer hat schon Zweifel, ob die alten Besoldungsregeln zur Erreichung des Ziels, Berufserfahrung zu honorieren, überhaupt geeignet waren. Dies wird stets lediglich behauptet, ist jedoch nicht belegt; auch das Bundesverwaltungsgericht hat jüngst darauf hingewiesen, dass vom Lebensalter grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich seien (Urteile vom 26. September 2012 – BVerwG 2 C 74.10 und 2 C 75.10 – Juris Pressemitteilung). Der EuGH hat auch bereits ausgeführt, dass allgemeine Behauptungen, eine bestimmte Maßnahme sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von dem Verbot der Altersdiskriminierung rechtfertigen kann, und nicht den Schluss zulassen, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet sind (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] – Juris Rn. 77 m.w.N.). Randnummer 74 Die Rechtsprechung des EuGH zu § 27 BAT (vgl. Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 77) zugrunde gelegt, spricht nach Ansicht der Kammer jedenfalls vieles dafür, dass das alte Besoldungsrecht über das hinausging, was zur Erreichung eines gegebenenfalls legitimen Ziels erforderlich und angemessen war. Es war nicht notwendig, das Lebensalter in die Bemessung der Besoldungshöhe mit einzubeziehen, denn es hätte allein auf die Dienstzeit oder die Berufserfahrung abgestellt werden können, wie es das mit Wirkung vom Juli 2009 eingeführte Besoldungsrecht

auch vorsieht. Randnummer 75 IV. Zu Frage 4: Randnummer 76 Art. 16 a) RL 2000/78/EG weist die Mitgliedstaaten lediglich an, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Die Aufhebung der §§ 27, 28 BBesG a.F. hätte jedoch zur Folge, dass es an der – nach deutschem Beamtenrecht zwingend notwendigen (vgl. § 2 BBesG Bln) – gesetzlichen Grundlage fehlte, mithin die Besoldung ausfiele. Randnummer 77 Art. 17 RL 2000/78/EG gibt die Festlegung der Sanktionen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, in die Hände der Mitgliedsstaaten. Randnummer 78 Zu den Folgen der Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hat der EuGH mehrfach darauf hingewiesen, dass, solange eine unionsrechtswidrige Diskriminierung fortbesteht, die Beachtung des Grundsatzes nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zukommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom

1. Juni 2011 – EuGH C-399/09 [Landtová] – Juris Rn. 51; vgl. auch Urteil vom
2. Januar 1999 – EuGH C-18/95 [Terhoeve] – Juris Rn. 57 m.w.N.). Daraus folgt für die Vergangenheit eine Pflicht zur Angleichung nach oben (vgl. zur geschlechtsbezogenen Diskriminierung auch schon EuGH, Urteil vom
3. Februar 1991 – EuGH C-184/89 [Nimz] – Juris Rn. 18 ff.). Dies gilt, solange keine Anpassungsmaßnahmen getroffen werden, die bisherige Regelung also das einzige Bezugssystem bildet (EuGH, Urteil vom
4. Juni 2007 – EuGH C-231/06 [ONP/Jonkman] – Juris Rn. 38 f.). Ob dies den Arbeitgeber in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten bringt, ist unbeachtlich (EuGH, Urteil vom
5. September 1994 – EuGH C-200/91 [Coloroll Pension Trustees] – Juris Rn. 43). Randnummer 79 Die Beklagte hingegen geht davon aus, dass eine derartige Angleichung nach oben nicht zwingend erforderlich sei. Sie stützt sich darauf, dass der EuGH an anderer Stelle ausgeführt hat, eine Diskriminierung sei auf jede denkbare Weise, und nur „insbesondere dadurch“ auszuschließen, dass eine derartige Angleichung erfolgt (EuGH, Urteil vom
6. März 2003 – EuGH C-187/00 [Kutz-Bauer] – Juris Rn. 75; Urteil vom
7. September 2003 – EuGH C-77/02 [Steinicke] – Juris Rn. 72; Urteil vom
8. November 2004 – EuGH C-284/02 [Sass] – Juris Rn. 55). Randnummer 80 Auch in der Entscheidung des EuGH vom
9. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai]) ist offen geblieben, ob der dortige Verstoß im Bundesangestelltentarifvertrag gegen das Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat nachfolgend – auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH zur Benachteiligung beim Entgelt – angenommen, dem Diskriminierungsverstoß könne nur dadurch begegnet werden, dass die Diskriminierten nachträglich nach der höchsten Vergütungsstufe bezahlt werden (BAG, Urteil vom
10. November 2011 – BAG 6 AZR 148/09 – Juris Rn. 30 f. m.w.N.). Randnummer 81 Dieses Ergebnis scheint der Kammer auch im vorliegenden Fall alternativlos. Jeder rückwirkende Abbau der diskriminierenden Begünstigung bei den Angehörigen der privilegierten Gruppe erscheint ausgeschlossen. Die in der Vergangenheit gemäß dem geltenden nationalen Recht nach der höchsten Stufe besoldeten Beamten können sich nämlich auf Vertrauensschutz berufen. Randnummer 82 Die Kammer bittet den EuGH um Klärung der dogmatischen Frage, ob sich die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht im Sinne eines auf Erfüllung einer von jeher gesetzlich geschuldeten Besoldung ergeben oder ob ein Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den hierzu vom EuGH in seiner Francovich-Entscheidung (Urteil vom
11. November 1991 – EuGH C-6/90 [Francovich u.a.]) entwickelten Leitlinien ergibt. Für den letzten Fall wird der EuGH – wie er es auch in seinem Urteil vom
12. November 2010 (EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 51 ff.) getan hat – gebeten mitzuteilen, ob und ab wann die Rechtslage derart offenkundig war, dass von einem qualifizierten Verstoß auszugehen ist. Randnummer 83 V. Zu Frage 5: Randnummer 84 Nach dem von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung hat ein Beamter Ansprüche auf Geldleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, zeitnah, das heißt jedenfalls noch während des laufenden Haushaltsjahres, geltend zu machen. Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses als einem wechselseitig bindenden Treueverhältnis ergeben sich nämlich in bestimmten Fällen Einschränkungen für die Geltendmachung solcher Ansprüche von Beamten (BVerfG, Beschlüsse vom
13. November 1998 – BVerfG 2 BvL 26/91 u. a. – Juris, und vom
14. März 1990 – BVerfG 2 BvL 1/86 – Juris Rn. 66 ff.; BVerwG, Urteil vom
15. Mai 2010 – BVerwG 2 C 33/09 – Juris Rn. 9). Randnummer 85 Ob eine solche (negative) Anspruchsvoraussetzung besteht, wäre entscheidungserheblich, wenn der EuGH eine (Nach-)Zahlung nicht auf der Erfüllungs- sondern auf der Schadensersatzebene annähme. Hierauf hat die Beklagte die Ablehnung des Anspruchs unter anderem gestützt. Dieses Problem stellte sich aber auch, wenn man einen Anspruch aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht auf der Erfüllungsebene nicht als gesetzlichen Zahlungsanspruch verstünde. Randnummer 86 Die Kammer meint, dass das Europarecht ein solches Erfordernis nicht kennt (so

für den europarechtlichen Staatshaftungsanspruch auch ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom

1. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – Juris Rn. 19). Wie das VG Halle (Urteil vom
2. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 114-117) ist die Kammer auch für einen Anspruch auf Erfüllungsebene unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom
3. November 2010 – EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 49) der Ansicht, dass das Erfordernis dem Effektivitätsgrundsatz zuwiderliefe (a.A. VG Regensburg, Urteil vom
4. Oktober 2012 – RO 1 K 12.685 – Juris Rn. 19). Randnummer 87 Der Beschluss ist unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001120302