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VG Berlin 10. Kammer 10 K 127.10 Urteil Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen; Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012; analoge Anwendung des §

Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen; Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012; analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 Orientierungssatz 1. Die Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 dien

§ 12Abs. 1 Zu

G 2012 nicht erhalten habe, seien auch die Voraussetzungen des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 nicht erfüllt. Randnummer 10 Unter dem

  1. Februar 2008 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein und begründete diesen mit Schriftsatz vom
  2. September
  3. Bei einer anzunehmenden Unterausstattung im Umfang von jährlich 103 800 Berechtigungen sei unter der Annahme des aktuellen Zertifikatpreises von 22,50 Euro eine Kostenbelastung i. H. v. jährlich 2 335 500 Euro zu erwarten. Die von der Beklagten angestellte Konzernbetrachtung verletze das Rechtsträgerprinzip des Art. 19 Abs. 3 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werde eine unzulässige Beschränkung des Eigentums nicht dadurch verhältnismäßig, dass der Eigentümer sie mit sonstigem Vermögen ausgleichen könne. Mit der H... bestünden im Übrigen keine Gewinnabführungsverträge. Die Vorenthaltung der Vergünstigung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 sei sachlich nicht zu rechtfertigen, verletze Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und gebiete zumindest eine analoge Anwendung dieser Regelungen auch auf Fälle wie dem vorliegenden, in dem in der ersten Handelsperiode eine Zuteilung eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 beantragt wurde und aufgrund der nachgewiesenen Emissionsminderung materiell berechtigt gewesen wäre. Randnummer 11 Im Widerspruchsverfahren legte die T... ein weiteres Gutachten der K... vom
  4. November 2008 vor, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Ferner legte sie ein Gutachten des Dipl.-Ing H... vom
  5. November 2008 vor, nach dem die T... zur Aufrechterhaltung eines wirtschaftlichen Betriebes ihrer Anlage für etwa 15 bis 17 Mio. Euro eine Mahlanlage anzuschaffen habe und für etwa 12 bis 13 Mio. Euro eine Silo- und Mischanlage. Randnummer 12 Mit Widerspruchsbescheid vom
  6. Februar 2010 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Eine Zuteilung unter Berücksichtigung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 könne nicht erfolgen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorlägen, die Klägerin nämlich in der ersten Zuteilungsperiode keine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erhalten habe. Auch könne ein Härtefall nach § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nicht angenommen werden. Maßgeblich sei insoweit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung. Unter Berücksichtigung dessen sei auszugehen von einer Unterausstattung im Umfang von 79.242 Berechtigungen pro Jahr. Bei einem anzunehmenden Preis von € 12,55 pro Berechtigung (Certified Emission Reduction- CER - zu € 12,23 und Emissionszertifikat – EUA - zu € 15,39) sei von jährlichen Kosten infolge der Unterausstattung von € 994.487,10 auszugehen. Diese Belastung könne mindestens aus den Rücklagen der T... getragen werden, ohne die Kapitalbasis des Unternehmens aufzuzehren. Auf die darüber hinaus eigentlich anzustellende Betrachtung des Gesamtkonzerns komme es daher nicht mehr an. Im Übrigen habe die Widerspruchsführerin nicht hinreichend dargetan, dass weitere Emissionsminderungsmaßnahmen nicht möglich seien, die zu einer Verringerung der Unterausstattung führen würden. Randnummer 13 Zugestellt wurde der Widerspruchsbescheid den Verfahrensbevollmächtigten der Widerspruchsführerin am
  7. Februar
  8. Mit der am
  9. März 2010 erhobenen Klage verfolgt - nunmehr nach Verschmelzung - die Klägerin ihr Begehren weiter. Randnummer 14 Sie meint, entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Frage des Vorliegens einer unzumutbaren Härte i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 sei allein die Sach- und Rechtslage um Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung im Ausgangsverfahren, also der
  10. Februar
  11. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung der Kammer zu den Härtefallzuteilungen nach dem ZuG 2007, aber auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bildung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und gelte unverändert auch für die Frage einer Zuteilung nach § 6 Abs. 6 ZuG
  12. Daher sei die Verschmelzung der H... GmbH auf die Klägerin für die Klage ohne Belang. Randnummer 15 Entgegen der Annahme der Beklagten im Widerspruchsbescheid komme es sowohl für die Prognose der voraussichtlichen Unterausstattung als auch der damit verbundenen zu erwartenden Zusatzkosten allein auf den Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung an. Zwar sei der Beklagten einzuräumen, dass der im Gutachten der K... vom
  13. November 2008 zugrunde gelegte Emissionswert von 0,839 zu hoch sei, weil er die Biomasseströme nicht hinreichend berücksichtige. Entgegen der Beklagten sei jedoch der zu prognostizierende Emissionswert nicht aus dem Mittel der tatsächlichen Emissionen in den Jahren 2007 und 2008 zu bilden, sondern aus dem Mittel der Jahre 2005 und
  14. In Ansatz zu bringen sei daher nicht der Emissionswert von 0,76, sondern derjenige von 0,
  15. Ausgehend von einer Auslastungsplanung von jährlich 736 000 t Zementklinker und einer erwarteten Zuteilung von 474 491 Berechtigungen sei zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung mit einer Unterausstattung im Umfang von jährlich 104 867 Berechtigungen zu rechnen gewesen. Bei dem seinerzeit zu prognostizierenden Preis von € 35,- pro Berechtigung sei von Zusatzkosten im Umfang von jährlich € 3.670.345 auszugehen gewesen. Zur Vereinfachung des Streitstoffes stelle die Klägerin jedoch unstreitig, dass die seinerzeitige Prognose eines Zertifikatpreises von € 35 zu hoch angesetzt gewesen sei. Auszugehen sei vielmehr von einem Preis von €
  16. Unter Berücksichtigung der jeweils geplanten Produktion, einem Emissionswert von 0,78717 und Kosten von € 23,00/Berechtigung sei für die Jahre 2008 bis 2012 mit Zusatzkosten zwischen 2 274 588,84 und 2 387 400 Euro pro Jahr auszugehen. Die Gesamtzukaufskosten für die zweite Handelsperiode beliefen sich auf 11 664 265 Euro, der Gesamtfehlbetrag aufgrund der Zukaufsnotwendigkeit auf 4 844 266 Euro. Randnummer 16 Eine derartige Belastung hätte nach der seinerzeit anzustellenden Prognose jedenfalls mittelfristig zu einer Aufzehrung der Kapitalbasis des wegen Art. 19 Abs. 3 GG allein in den Blick zu nehmenden Einzelunternehmens geführt. Die vorhandenen und weiterhin zu bildenden Rücklagen seien, wie bereits im Zuteilungsverfahren dargelegt worden sei, für die notwendige und für das Jahr 2010 vorgesehene Ertüchtigung der Anlage (Ersatz der Mahlanlage und Erweiterung der Silokapazitäten) bereitzuhalten gewesen. Rücklagen zählten im Übrigen zum Eigenkapital und damit zur Kapitalbasis des Unternehmens. Der Verweis auf die Inanspruchnahme der Rücklagen verstoße im Übrigen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil dadurch Unternehmen, die entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung keine Rücklagen bildeten, ohne sachlichen Grund bevorzugt würden. Eine Reduzierung der Zukaufskosten durch eine weitere Emissionsminderung sei entgegen der Auffassung der Beklagten technisch nicht möglich. Randnummer 17 Die Klägerin könne ferner aufgrund der Emissionsminderung um mehr als 15 % gemäß § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 eine Zuteilung für die Jahre 2008 und 2009 ohne Anwendung des Erfüllungsfaktors beanspruchen, nachdem die Modernisierungsmaßnahme im Jahr 1997 abgeschlossen worden sei. Jedenfalls habe eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 zu erfolgen. Es sei nicht ersichtlich, warum allein der formale Umstand, dass in der ersten Handelsperiode eine Zuteilung nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 erfolgt sei, die Klägerin von der Anwendung des § 12 Abs. 1 ZuG 2007 ausschließe, obwohl sie seinerzeit einen entsprechenden Antrag gestellt habe und die materiellen Voraussetzungen vorliegen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, Randnummer 19
  17. die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin nach Maßgabe ihres Hauptantrages vom 16.11.2007 zusätzliche Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in der für einen Ausgleich angemessenen Menge zuzuteilen, Randnummer 20 hilfsweise, Randnummer 21 die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin weitere 507.145 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen, Randnummer 22 weiter hilfsweise, Randnummer 23 die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Zuteilungsbescheids der Beklagten vom 14.02.2008 (Az. E 1.2-14230-0040/113) und des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 17.02.2010 (Az. E 1.4-14230-00408/118-WS), der Klägerin weitere 12.040 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen, Randnummer 24 sowie Randnummer 25
  18. die Kostenentscheidung im Widerspruchsbescheid vom 17.02.2010 aufzuheben, der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Randnummer 26 Die Beklagte beantragt, Randnummer 27 die Klage abzuweisen. Randnummer 28 Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall vorliege, sei der Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsachenentscheidung. Randnummer 29 Nunmehr sei Betreiberin der Anlage die H... . Ob Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit der H... als beherrschtem Unternehmen bestünden, sei nicht bekannt. Jedenfalls komme weder für die H... noch für die H... die Annahme einer unzumutbaren Härte in Frage. Randnummer 30 Die Grenze der Unzumutbarkeit sei erst dann überschritten, wenn eine ruinöse Unterausstattung vorliege bzw. die Abgabepflicht ohne Härtefallzuteilung erdrosselnde Wirkung habe. Erdrosselnde Wirkung liege vor, wenn die Belastung durch den Emissionshandel die Leistungsfähigkeit des Unternehmens übersteige und ein Eingriff in die Kapitalbasis vorliege, der bei Erfüllung der emissionshandelsrechtlichen Pflichten nicht ausgeglichen werden könne. Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) habe für die Prüfung der Härtefallanträge ein zweistufiges Prüfungsschema entwickelt: Im ersten Schritt werde geprüft, ob die prognostizierten Zukaufskosten durch das durchschnittliche Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des Unternehmens gedeckt werden könne. Im zweiten Schritt werde geprüft, ob die prognostizierten Zusatzkosten jedenfalls durch bestehende Rücklagen aufgefangen werden könnten. Darüber hinaus müssten die Zukaufskosten selbst eine erdrosselnde Wirkung haben, also im Verhältnis zu den allgemeinen finanziellen Belastungen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes signifikant sein. Randnummer 31 Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Im Jahr 2009 habe das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit Euro betragen. Die Klägerin habe ihrer Abgabepflicht genügt, so dass die Kosten des Emissionshandels in diesem Ergebnis bereits enthalten sein müssten. Das Ergebnis der Klägerin aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit für das Jahr 2010 belaufe sich auf Euro. Randnummer 32 Die Zukaufskosten seien unter Berücksichtigung eines Emissionswertes von 0,76 auf jährlich 79 242 Berechtigungen zu veranschlagen und könnten mithin vollständig durch Emission Reduction Units – ERUs - und CERs abgedeckt werden. Für 2009 ergebe sich ein durchschnittlicher CER-Preis von 11,95 Euro, für 2010 ein solcher von 12,38 Euro, für 2011 ein solcher von 10,94 Euro. Selbst wenn man den Preis von 16,50 Euro zugrunde legen wollte, beliefen sich die jährlichen Kosten auf (79 242 x 16,50 Euro =) 1 307 493 Euro und hätten bereits 2008 aus dem Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit gedeckt werden können. Für 2009 belaufe sich das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit auf Euro, obwohl in 2009 die erste Tranche der zuzukaufenden Berechtigungen von H... gekauft und voraussichtlich auch bezahlt worden sei. Randnummer 33 Im Übrigen sei auch ein nachhaltiger Rückgriff auf die Kapitalbasis nicht erforderlich. Seit 2003 habe die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger stets über Rücklagen von mehr als Euro verfügt, 2008 über solche im Umfang von Euro. Randnummer 34 Von allem abgesehen habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan, dass sie ihr Emissionsminderungspotential ausgeschöpft habe. Während im Werk der Klägerin in Hannover der Anteil der Sekundärbrennstoffe bei 50 % liege, liege er in anderen Werken bei 75 %. Randnummer 35 Da § 6 Abs. 8 ZuG 2012 kumulativ den Nachweis der Emissionsminderungen und den Erhalt einer Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 in der ersten Handelsperiode verlange, seien dessen Voraussetzungen nicht erfüllt und komme auch keine analoge Anwendung der Norm in Betracht. Randnummer 36 Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 37
  19. Der als Verpflichtungsantrag zulässige Klageantrag zu
  20. ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, weshalb der Zuteilungsbescheid vom
  21. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
  22. Februar 2010 insoweit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Randnummer 38 Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom
  23. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom
  24. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom
  25. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004, hier mithin die Klägerin als Betreiberin ihrer Anlage nach Ziffer X des Anhangs 1 zum TEHG
  26. Randnummer 39 1.1 Ein Zuteilungsanspruch aus § 6 Abs. 6 ZuG 2012 steht der Klägerin jedoch nicht zu. Die Regelung bestimmt: Bedeutete eine Zuteilung nach den vorstehenden Absätzen eine unzumutbare Härte für den Anlagenbetreiber und für ein mit diesem verbundenes Unternehmen, das mit seinem Kapital aus handels- oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für die wirtschaftlichen Risiken des Anlagenbetriebes einstehen muss, teilt die zuständige Behörde auf Antrag des Betreibers zusätzliche Berechtigungen in der für einen Ausgleich angemessenen Menge zu. Randnummer 40 Ob für die Beurteilung der Frage, ob im Falle einer Zuteilung nach § 6 Abs. 1 bis 5 ZuG 2012 eine unzumutbare Härte für den Anlagenbetreiber zu besorgen wäre, allein auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung abzustellen ist, wie die Klägerin meint, oder auf diejenige zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der (letzten) Tatsacheninstanz, wie die Beklagte meint, oder ob, wofür manches spricht, hinsichtlich solcher Umstände, die zum Verlust des Anspruchs führen, kumulativ auf beide Zeitpunkte abzustellen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung: Randnummer 41 Wäre ausschließlich oder jedenfalls kumulativ auch auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, läge eine Härte im Sinne des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nach der Verschmelzung der H... GmbH auf die Klägerin im März 2010 offensichtlich nicht (mehr) vor. Nimmt man die Zuteilungen für sämtliche emissionshandelspflichtigen Anlagen der Klägerin und deren Kohlendioxidemissionen im Zeitraum von 2008 bis 2011 in den Blick, ist die Klägerin um 1.355.964 Emissionsberechtigungen überausgestattet (vgl. ihre dem Gericht am
  27. November 2012 übermittelte Aufstellung). Ihr Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit belief sich allein im Jahr 2010 auf rd. Euro (vgl. die von der Klägerin nicht, geschweige denn substantiiert in Abrede gestellte Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom
  28. Februar 2012, S. 8). Schon allein an diesen Daten gemessen läge die Annahme einer Härte i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 fern. Randnummer 42 Ein Anspruch aus § 6 Abs. 6 ZuG 2012 lässt sich jedoch auch mit Blick allein auf den Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung nicht feststellen. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 sind dem nach Satz 1 der Norm erforderlichen Zuteilungsantrag die zur Prüfung des Anspruchs nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 erforderlichen Unterlagen beizufügen. Die Klägerin hat im Zuteilungsantrag das Vorliegen einer Härte im Sinne des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 nicht plausibel dargetan und belegt und dies im Übrigen auch im Widerspruchs- und Klageverfahren nicht in genügender Weise nachgeholt: Randnummer 43 Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Härtefallregelung des § 6 Abs. 6 ZuG 2012 dem Zweck, den mit einer typisierenden allgemeinen gesetzlichen Regelung notwendig einhergehenden Verlust an Einzelfallgerechtigkeit zu kompensieren: Randnummer 44 „Absatz 6 gewährt den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz vor unverhältnismäßigen Belastungen, die im Einzelfall aus der Einbeziehung in das Emissionshandelssystem folgen können. Die Zuteilungsvorschriften beruhen notwendigerweise auf typisierenden Betrachtungen. Daraus folgt, dass besondere Umstände, wie atypische Einzelfälle oder aber außergewöhnliche Umstände im Einzelfall keine Berücksichtigung finden können. Ein Anspruch auf eine zusätzliche Zuteilung ist anzunehmen, wenn die mangelnde Berücksichtigung besonderer Umstände bei der Anwendung der Zuteilungsregeln zu einer Ausstattung mit Berechtigungen führen würde, die eine Erfüllung der Abgabepflicht bei gewöhnlichem Produktionsverlauf nicht ermöglichen würde, ohne dass die dafür erforderlichen finanziellen Aufwendungen die Kapitalbasis des Unternehmens aufzehren würden.“ (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/ 5240 S. 26) Randnummer 45 In Anlehnung daran hat die Kammer zum Härtebegriff in § 6 Abs. 6 ZuG 2012 im Urteil vom
  29. Mai 2011 (VG 10 K 366.09) - einschränkend - ausgeführt: Randnummer 46 „Die Kammer hat Zweifel daran, dass eine unzumutbare Härte erst bei Aufzehrung der Kapitalbasis bzw. der Rücklagen – verfassungsrechtlich haltbar – angenommen werden kann. Näher liegt es, den Bereich des verfassungsrechtlich Unverhältnismäßigen (vgl. zu dieser Grenzziehung Urteil der Kammer vom
  30. Mai 2007 –VG 10 A 272.06-) da beginnen zu lassen, wo auf die Kapitalbasis nachhaltig zurückgegriffen werden muss, um am Emissionshandel teilnehmen zu können (vgl. zu einer solchen Grenzziehung auch BVerfG, Urteil vom
  31. April 2004 -1 BVR 1748/99, 905/00, zur Verfassungsmäßigkeit der sogenannten Ökosteuer, NVwZ 2004, Seite 846/847).“ (Hervorhebung im Text) Randnummer 47 Die Klägerin hat mit dem Zuteilungsantrag sowie dem beigefügtem Gutachten der K... vom
  32. November 2007 zwar die Erforderlichkeit eines derart nachhaltigen Rückgriffs auf die Kapitalbasis der Teutonia bezogen auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 geltend gemacht. Sie hat dabei jedoch mit Zahlen argumentiert, die nicht plausibel waren und die den tatsächlichen Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in keiner Weise realistisch abgebildet haben. Wie die Klägerin selbst einräumt, war bereits der den Berechnungen zugrunde gelegte Preis von 35,00 Euro pro Berechtigungen unrealistisch hoch angesetzt. Zudem hat das erste Gutachten der K... überhaupt nicht in Rechnung gestellt, dass die Klägerin prognostisch zumindest einen erheblichen Teil der Unterausstattung mit Zertifikaten aus Maßnahmen nach dem Projekt-Mechanismen-Gesetz (ERUs und CERs) würde decken können, für die ein deutlich geringerer Preis als für Emissionsberechtigungen aufzubringen ist. Tatsächlich hat die T... bereits kurz nach Erlass des ihren Härtefallantrag ablehnenden Ausgangsbescheides einen Vertrag mit der Konzerngesellschaft H... in London abgeschlossen, der ihr den Bezug von jährlich 100 000 Zertifikaten zum Preis von 16,50 Euro pro Stück für die gesamte Zuteilungsperiode sicherte. Dass sich diese Möglichkeit erst nach Erlass des Ausgangsbescheides ergeben haben soll, ist angesichts der kurzen Zeitspanne lebensfremd. Jedenfalls hat sich das Gutachten der K... in keiner Weise mit einer solchen Möglichkeit der langfristigen Bedarfsdeckung mit CERs oder ERUs auseinandergesetzt. Randnummer 48 Auch der dem Zuteilungsantrag zugrunde gelegte und für die Prognose einer Unterausstattung erhebliche Emissionswert von 0,78717 t CO 2 / t Zementklinker – das Gutachten der KSB ging von einem noch deutlich höheren Emissionswert aus – ließ sich bereits seinerzeit nicht mit der tatsächlichen Entwicklung in Einklang bringen. Er basierte auf dem Durchschnitt der tatsächlichen Werte aus den Jahren 2005 und 2006, ließ dabei aber unbeachtet, dass die Anlage der Klägerin in den Jahren 2006 und im Zeitraum Januar 2007 bis immerhin Oktober 2007 (der Zuteilungsantrag wurde erst im November 2007 gestellt) tatsächlich bereits deutlich effektiver arbeitete. So belief sich der durchschnittliche Emissionswert im Jahr 2007 auf 0,764 t CO 2 /t Zementklinker (vgl. Seite 12 des Widerspruchsbescheides) und es ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass dieser Durchschnittswert auf einer erheblichen Effizienzsteigerung erst in den Monaten November und Dezember 2007 beruhte. Randnummer 49 Entsprechend verhält es sich mit den prognostizierten Zahlen zu den wirtschaftlichen Ergebnissen der Klägerin. Der Zuteilungsantrag prognostizierte etwa für das Jahr 2008 einen Verlust von 553 000 Euro und für das Jahr 2009 einen Gewinn vor Ertragssteuern von 68 000 Euro. Dabei ließ die Prognose unberücksichtigt, dass sich die wirtschaftliche Entwicklung der T... im Jahr 2007 gegenüber dem Jahr 2006 überaus positiv entwickelt hatte: während sich nämlich in 2006 lediglich ein Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit von Euro und ein Bilanzgewinn von Euro erzielen ließ, betrug das Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit im Jahr 2007 Euro und der Bilanzgewinn Euro (so die unwidersprochen gebliebene Aufstellung der Beklagten im Widerspruchsbescheid). Auch hier ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Entwicklung nicht bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung im November 2007 absehbar war. Selbst in dem im Widerspruchsverfahren – mithin erst nach Ablauf der Antragsfrist und somit ohnehin verspätet - vorgelegten zweiten Gutachten der K... vom
  33. November 2008 findet diese Entwicklung keine hinreichende Berücksichtigung. Dieses prognostiziert etwa für 2009 unter Berücksichtigung der Kosten für Emissionsberechtigungen einen Fehlbetrag von Euro, während sich das tatsächliche Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in 2009 trotz der in diesem Jahr bereits aufzubringenden Mittel für den Erwerb der Zertifikate auf Euro und der Bilanzgewinn sich auf Euro belief. Auch hierzu ist die Klägerin jegliche nachvollziehbare Erklärung dafür schuldig geblieben, auf welchem unvorhersehbaren und daher nicht prognostizierbaren Umstand diese Diskrepanz beruhen sollte. Randnummer 50 1.2 Auch steht der Klägerin ein Anspruch aus § 6 Abs. 8 ZuG 2012 i. V. m. § 12 Abs. 1 ZuG 2007 nicht zu. Randnummer 51 Gemäß § 6 Abs. 8 ZuG 2012 findet für Anlagen, die in der Zuteilungsperiode

§ 12Abs. 1 Zu

G 2007 erhalten haben, diese Regelung auch für die Zuteilung in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entsprechende Anwendung. Diese Tatbestandsvoraussetzung liegt nicht vor, denn die Klägerin hat in der Zuteilungsperiode

§ 7Abs. 11 Zu

G 2007 erhalten, keine solche nach § 12 Abs. 1 ZuG

  1. Eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 8 ZuG 2012 auf Fälle, in denen in der ersten Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 zwar nicht erfolgt ist, bei entsprechender Antragstellung aber hätte erfolgen können, ist bereits deshalb nicht zulässig, weil es an einer diesbezüglichen erkennbaren Gesetzeslücke fehlt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 sog. „Zuteilungsgarantien“ aus der ersten Zuteilungsperiode selbst für den Fall fortschreiben wollte, dass die entsprechende Zuteilungsregelung bereits in der ersten Zuteilungsperiode nicht in Anspruch genommen wurde. Dies ist auch sachlich gerechtfertigt und steht daher auch in Einklang mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, weil es im Hinblick auf Vertrauensschutz einen Unterschied macht, ob eine Vergünstigung tatsächlich zuerkannt und versprochen wurde, dies für zwölf Jahre zu tun, oder ob sie bereits in der ersten Zuteilungsperiode gar nicht in Anspruch genommen wurde. Denn eine verbindliche behördliche Entscheidung über einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 ZuG 2007 hat die Beklagte nie treffen müssen, so dass die Klägerin diesbezügliches Vertrauen nicht bilden konnte. Entgegen ihrem Vortrag hat sie damals den Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 nur unter der Bedingung gestellt, dass der Hauptantrag nach § 7 Abs. 11 ZuG 2007 keinen Erfolg hat. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, so dass der Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2007 als nicht gestellt zu behandeln war. Randnummer 52
  2. Auch der Antrag zu
  3. muss in der Sache ohne Erfolg bleiben. Die Beklagte hatte im Widerspruchsbescheid eine Kostenentscheidung zu treffen (§ 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO) und durfte gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) der unterlegenen Widerspruchsführerin die Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegen. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz TEHG 2004 beträgt die Gebühr u. a. im Falle der vollständigen Zurückweisung eines Widerspruchs gegen eine Entscheidung nach § 9 TEHG 2004 entsprechend dem entstandenen Verwaltungsaufwand 50 bis 2 000 Euro. Dass die Beklagte vorliegend den Höchstbetrag in Ansatz gebracht hat, wird von der Klägerin nicht gesondert beanstandet und ist auch von der Kammer nicht zu beanstanden. Da die Prüfung des Vorliegens eines Härtefalls i. S. d. § 6 Abs. 6 ZuG 2012 eine umfassende Betrachtung des Einzelfalls sowohl in technischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht erfordert, kann die Beklagte hierbei auf Erkenntnisse aus parallelen Zuteilungs- oder Widerspruchsverfahren kaum zurückgreifen. Vor diesem Hintergrund erscheint es plausibel, bei umfangreichen Prüfungen dieser Art, wie der hier erforderlichen, den Höchstbetrag in Ansatz zu bringen. Randnummer 53
  4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Eine Entscheidung der Kammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist angesichts der Kostenentscheidung entbehrlich. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001125406

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