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VG Berlin 7. Kammer 7 K 156.10 EuGH-Vorlage Vorlage an EuGH wegen altersdiskriminierender Richterbesoldung Art 21 Abs 1 EUGrdRCh, § 38 aF BBesG, § 38

Vorlage an EuGH wegen altersdiskriminierender Richterbesoldung Orientierungssatz 1. Der Wortlaut des Gesetzes ist die Grenze der Auslegung. (Rn.81) 2. Das AGG sieht keine Rechtsfolge vor im Fall diskr

Art. 153Abs.

1 Buchst. b) AEUV). Vorliegend geht es jedoch mit der Beseitigung gegebenenfalls bestehender Altersdiskriminierung in der Richterbesoldung – im europarechtlichen Sinne – (zumindest auch) um Arbeitsentgelt. Hierfür allein besteht grundsätzlich keine gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Kompetenz (vgl. Art. 137 Abs. 5 EGV,

Art. 153Abs.

5 AEUV). Dies gilt auch für das Sekundärrecht, hier die RL 2000/78/EG. Soweit Art. 13 EGV (

Art. 19

AEUV) deren Ermächtigungsgrundlage ist, erlässt der Rat auch danach Maßnahmen nur im Rahmen der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten (zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung durch den EuGH vgl. auch: BVerfG, a.a.O. Rn. 64 f. und v.a. Rn. 106 ff.). Randnummer 98 Für eine Erstreckung der oben genannten Rechtsprechung des EuGH auf den vorliegenden Fall könnte aber sprechen, dass der EuGH auch in weiteren Entscheidungen von einer weiten sachlichen Reichweite der RL 2000/78/EG ausgegangen ist und dementsprechend angenommen hat, die Richtlinie finde auf Fälle, in denen sich nationale Rechtsvorschriften auf das Arbeitsentgelt auswirkten, Anwendung (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – EuGH C-88/08 [Hütter] – Juris Rn. 32 ff.). Randnummer 99 Die Kammer möchte in diesem Zusammenhang auch wissen, ob die Besoldungsregelungen für die Berliner Landesrichter einen hinreichenden gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Bezug im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998 – C-226/97 [Lemmens] – Juris Rn. 24 und 35 f.) aufweisen. § 38 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. stellt zwar keine Umsetzung von Europarecht dar und beruht auch nicht auf einer ausdrücklichen Ausnahme des Europarechts. Die RL 2000/78/EG selbst könnte jedoch eine hinreichende spezifische materielle Vorschrift des Europarechts sein, die den unionsrechtlichen Bezug herstellt. Dem neigt die Kammer zu. Randnummer 100 Die Kammer bittet darum mitzuteilen, ob der persönliche Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG für die Landesrichter eröffnet ist. Dafür wäre Voraussetzung, dass die Richterbesoldung Arbeitsentgelt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst.

  1. c)RL 2000/78/EG ist. Randnummer 101 Zwar sind die Richter nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages, sondern aufgrund eines Statusverhältnisses bei dem beklagten Land tätig. Jedoch hat der EuGH unter den Begriff des Arbeitsentgelts bereits die Vergütung für von Beamten – die ebenfalls aufgrund eines Statusverhältnisses tätig sind – geleistete Mehrarbeit (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – EuGH C-300/06 [Voß]) und die deutsche Beamtenversorgung subsumiert (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – EuGH C-4/02 [Schönheit u.a.]). Das Bundesverwaltungsgericht ist unter Verweis auf Art. 157 Abs. 2 AEUV und den 13. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG ebenfalls schon für den Auslandszuschlag als Teil der Beamtenbesoldung davon ausgegangen, dass dieser dem europarechtlichen Arbeitsentgeltsbegriff unterfällt (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – BVerwG 2 C 10/09 – Juris Rn. 26). Danach sind unter dem Begriff des Arbeitsentgelts unter anderem Gehälter und alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Dienstherr auf Grund des Dienstverhältnisses seinen Beamten unmittelbar oder mittelbar in Geld- oder Sachleistungen zuwendet. Allgemein hat der EuGH zudem ausgeführt, der Umstand, dass eine Beschäftigung im nationalen Recht als „statutarisch“ – gemeint war der Beamtenstatus in Abgrenzung zum Angestellten des öffentlichen Dienstes – bezeichnet wird oder bestimmte Aspekte aufweist, die für den öffentlichen Dienst des betreffenden Landes kennzeichnend sind, für sich genommen unerheblich ist, wenn dadurch die praktische Wirksamkeit des Europarechts in Frage gestellt werden könnte, indem den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bliebe, nach ihrem Belieben bestimmte Personalkategorien von dem mit den entsprechenden Instrumenten des Europarechts bezweckten Schutz auszunehmen (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – EuGH C-444/09 [Gavieiro Gavieiro] – Juris Rn. 43 m.w.N.; vgl. zur Anwendung der RL 2000/78/EG auf Staatsanwälte: EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] Juris Rn. 33 f.; EuGH, Urteil vom 1. März 2012 – EuGH C 393/10 [O´Brien] – Juris Rn. 36). Randnummer 102 Dies alles spricht nach Ansicht der Kammer dafür, auch das Grundgehalt des Richters als Arbeitsentgelt im Sinne der RL 2000/78/EG zu begreifen. Zwar haben die Richter aufgrund des Grundsatzes der Unabhängigkeit der Justiz eine besondere Stellung inne. Dies kann nach Auffassung der Kammer jedoch nicht dazu führen, sie vom Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG auszunehmen. Der EuGH hat schon zu der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit ausgeführt, dass der bloße Umstand, dass Richter als Inhaber eines Richteramts eingestuft werden, für sich genommen nicht ausreiche, um ihnen den in dieser Rahmenvereinbarung vorgesehenen Diskriminierungsschutz zu entziehen. Vielmehr ergebe sich insbesondere aus der Notwendigkeit, die praktische Wirksamkeit des in dieser Rahmenvereinbarung verankerten Gleichbehandlungsgrundsatzes zu wahren, dass ein solcher Ausschluss nur dann zugelassen werden könne, wenn das in Rede stehende Arbeitsverhältnis seinem Wesen nach erheblich anders sei als das Arbeitsverhältnis, das einen Beschäftigten mit seinem Arbeitgeber verbindet, da anderenfalls dieser Ausschluss als willkürlich zu bezeichnen wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 1. März 2012, a.a.O., Rn. 41 ff.). Vor diesem Hintergrund kann die Kammer einen wesentlichen Unterschied, der einen Ausschluss vom Verbot der Diskriminierung wegen des Alters rechtfertigen würde, nicht erkennen. Auch wenn Richter sich ihre Arbeitszeit flexibler einteilen können als andere Beschäftigte, ist ihnen ein an der Vollzeitbeschäftigung ausgerichtetes Arbeitspensum vorgegeben. Sie dürfen dem Dienst nicht unentschuldigt fernbleiben. Sie haben im Krankheitsfall, während der Mutterschutzzeiten und während des Urlaubs Anspruch auf Besoldung. Daher entspricht das Verhältnis des Richters zu seinem Dienstherrn in monetärer Hinsicht weitgehend dem der Beamten, und insoweit auch dem Arbeitsverhältnis eines Angestellten mit seinem Arbeitgeber. Zwar begründet der Grundsatz der Unabhängigkeit der Justiz einen besonderen Status hinsichtlich des Arbeitsentgelts. Es besteht nämlich ein besonderes Bedürfnis, die Unabhängigkeit der Richter unter anderem dadurch zu schützen, dass die Exekutive keinen Einfluss auf die Höhe des richterlichen Gehaltes durch Ermessensentscheidungen nehmen kann (vgl. BVerfG, Entscheidungen vom 4. Juni 1969 – BVerfG 2 BvR 33.66 und 2 BvR 387.66 – Juris Rn. 43 f.). Die Anwendung der RL 2000/78/EG auf die Gruppe der Richter und deren Gehalt würde die richterliche Unabhängigkeit jedoch nicht einschränken, da sie der Exekutive keine Ermessensspielräume eröffnet, sondern lediglich dazu diente, den Richtern denselben Schutz vor Diskriminierungen der genannten Art wie Arbeitnehmern (und Beamten) zukommen zu lassen. Randnummer 103 Die Kammer bittet den EuGH schließlich um Darlegung, ob und inwieweit Art. 21 Abs. 1 GRC neben dem gegebenenfalls bestehenden anderen europäischen Primärrecht und der RL 2000/78/EG eigenständigen Normgehalt besitzt. Da die Kammer davon ausgeht, dass – anders als der Wortlaut der Vorschrift nahelegt – Ungleichbehandlungen wegen des Alters auch gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC nicht per se verboten sind, stellt sich die Frage, ob die Vorschrift lediglich deklaratorischen Charakter hat oder gesteigerte Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung normiert (zum Streitstand vgl. Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, Art. 21 GRC Rn. 7). Randnummer 104 II. Zu Frage 2 Randnummer 105 Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst.
  2. a)RL 2000/78/EG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 RL 2000/78/EG genannten Gründe – hier: des Alters – eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Mit dem Begriff des Alters ist dabei das Lebensalter gemeint, mithin etwas, das in intertemporaler Hinsicht jeden Menschen betrifft (vgl. Kämmerer, ZBR 2008, 325 [326]). Randnummer 106 Die Kammer möchte wissen, ob nach der Auslegung europäischen Rechts eine unmittelbare Ungleichbehandlung vorliegt, wenn das Grundgehalt grundsätzlich strikt am Lebensalter orientiert ist . Randnummer 107 Dies ist für die der Richterbesoldung ähnliche Beamtenbesoldung, bei der das Grundgehalt allerdings nicht strikt vom Lebensalter, sondern auch von der Dauer des Beamtenverhältnisses und einer (eingeschränkten) Leistungskomponente abhängt, zwischen verschiedenen Verwaltungsgerichten umstritten (bejahend: VG Frankfurt am Main, Urteile vom 20. August 2012 – VG 9 K 1175/11.F – und vom 6. Januar 2012 – VG 9 K 4282/11.F – Juris Rn. 37; VG Halle, Urteil vom 28. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 88-91; verneinend: VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106.10 – Juris Rn. 19; VG Weimar, Urteil vom 15. November 2011 – VG 4 K 1163/10 We – Juris Rn. 24 ff.; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12; VG Berlin, Urteile vom 25. März 2011 – VG 26 K 203.09 – UA S. 6 f, vom 23. August 2010 – VG 36 K 140.09 – UA S. 5, und vom 30. Dezember 2010 – VG 28 K 180.10 – UA S. 4, jeweils unter Verweis auf VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 A 17.09 – Juris Rn. 16). Für die Richterbesoldung wurde eine europarechtswidrige Ungleichbehandlung in Rechtsprechung und Literatur ebenfalls bereits angenommen (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteile vom 20. August 2012 – VG 9 K 5034/11.F u.a.; Tiedemann, RiA 2012, 62-68), wobei sich noch keine Rechtsprechungslinie herausgebildet hat. Randnummer 108 Die Kammer geht – nach den vom EuGH in seiner Entscheidung vom 8. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 52-59) aufgestellten Grundsätzen – von einer unmittelbaren Ungleichbehandlung wegen des Alters aus. Randnummer 109 III. Zu Frage 3 Randnummer 110 Art. 6 RL 2000/78/EG erlaubt es, Ungleichbehandlungen wegen des Alters nicht als Diskriminierung anzusehen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts ein legitimes Ziel verfolgen, worunter insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind. Randnummer 111 Nach der Rechtsprechung des EuGH haben die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung darüber, welches konkrete Ziel von mehreren sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung ein weites Ermessen (EuGH, Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 65 m.w.N.). Randnummer 112 Allerdings geht die Kammer – mit dem EuGH – davon aus, dass ein mit dem Lebensalter steigender finanzieller Bedarf kein legitimes Ziel ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 70). Die Kammer meint auch, dass die Honorierung von Betriebstreue im Rahmen des grundsätzlich und von vornherein auf ein lebenslanges Treueverhältnis angelegten Richterstatus kein legitimes Ziel darstellt. Randnummer 113 Verschiedene Verwaltungsgerichte meinen, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters in den Beamtenbesoldungsvorschriften durch den Zweck der Honorierung der Berufserfahrung gerechtfertigt ist (vgl. für die Beamtenbesoldung: VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106/10 – Juris Rn. 20, diese Entscheidung ist nach der Zurückweisung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch das Schleswig-Holsteinische OVG, Beschluss vom 15. April 2010 – OVG 3 LA 11/10 – nicht veröffentlicht, rechtskräftig geworden; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12 f., zu dieser Entscheidung hat das Sächsische OVG mit Beschluss vom 27. Februar 2012 – OVG 2 A 126/11 – die Berufung zugelassen; VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 K 17.09 – Juris Rn. 17 f., die zugelassene Berufung ist nicht eingelegt worden). Der Beklagte hält darüber hinaus die Honorierung von Sozialkompetenz sowie die verfassungsrechtlich geschützte Unabhängigkeit der Richter für die Diskriminierung rechtfertigende Ziele. Randnummer 114 Die Kammer hält es schon für zweifelhaft, ob die Regelungen zur Besoldung der Berliner Richter nach Lebensaltersstufen überhaupt die Honorierung von Berufserfahrung und Sozialkompetenz bezweckten. Derartige Ziele ergeben sich nämlich weder aus dem Gesetz selbst, noch aus der Gesetzesbegründung. Dort wird lediglich ausgeführt, dass nicht mehr das für Beamte geltende Besoldungsdienstalter sondern das Lebensalter maßgeblich sein soll, wobei dieser Regelung „der Gedanke der Einheit des Richteramtes zugrunde[liege], also der grundsätzlichen Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit, wobei nur nach Lebensalter abgestuft [werde]“ (BT-Drs. 7/1906, S. 87). Randnummer 115 Selbst wenn man jedoch eine solche Zielrichtung annehmen würde, hat die Kammer darüber hinaus Zweifel, ob § 38 BBesG a.F. bzw. § 38 BBesG Bln a.F. zur Erreichung dessen überhaupt geeignet war; dies ist ohne weiteres nicht ersichtlich. Zwar kann die Absicht, Berufserfahrung zu honorieren grundsätzlich ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik sein (EuGH, a.a.O. Rn. 72, 74 m.w.N.). Allerdings hat der EuGH ausgeführt, dies gelte nur insoweit, wie der Arbeitnehmer die vermutete Korrelation zwischen Dienstalter und Berufserfahrung nicht für die konkrete Arbeitsstelle erschüttert. Denn die Erwägung, wonach das Erfahrungswissen mit der Summe an geleisteter Arbeit zunehme, erlaube keinen Schluss auf den Einzelfall (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006 – EuGH C-17/05 [Cadman] – Juris Rn. 37 ff.). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat jüngst erneut darauf hingewiesen, dass vom Lebensalter grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich seien (Urteil vom 26. September 2012 – BVerwG 2 C 74.10 – Juris Rn. 22). Der EuGH hat ebenso ausgeführt, dass allgemeine Behauptungen, eine bestimmte Maßnahme sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von dem Verbot der Altersdiskriminierung rechtfertigen kann, und nicht den Schluss zulassen, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet sind (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] – Juris Rn. 77 m.w.N.). Daher erscheint es naheliegend, dass die Regelung nicht – wie der Beklagte meint – eine zulässige Pauschalierung, sondern vielmehr eine unzulässige Fiktion darstellt. Randnummer 116 Die Rechtsprechung des EuGH zu § 27 BAT (vgl. Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 77) zugrundegelegt, spricht nach Ansicht der Kammer schließlich vieles dafür, dass das alte Besoldungsrecht jedenfalls über das hinausging, was zur Erreichung der gegebenenfalls legitimen Ziele erforderlich und angemessen war. Es war nicht notwendig, die Besoldungshöhe maßgeblich vom Lebensalter abhängig zu machen, denn es hätte allein auf die Dienstzeit, die Berufserfahrung oder Zeiten des Erwerbs sozialer Kompetenzen abgestellt werden können, wie es das mit Wirkung vom 1. August 2011 eingeführte – jedoch nur für Neurichter geltende – Besoldungsrecht

auch vorsieht. Randnummer 117 IV. Zu Frage 4: Randnummer 118 Art. 16 a) RL 2000/78/EG weist die Mitgliedstaaten lediglich an, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Die Aufhebung des § 38 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. hätte jedoch zur Folge, dass es an der – nach deutschem Beamtenrecht zwingend notwendigen (vgl. § 2 BBesG Bln) – gesetzlichen Grundlage fehlte, mithin die Besoldung ausfiele. Randnummer 119 Art. 17 RL 2000/78/EG gibt die Festlegung der Sanktionen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, in die Hände der Mitgliedsstaaten. Randnummer 120 Zu den Folgen der Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hat der EuGH mehrfach darauf hingewiesen, dass, solange eine unionsrechtswidrige Diskriminierung fortbesteht, die Beachtung des Grundsatzes nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zukommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom

  1. Juni 2011 – EuGH C-399/09 [Landtová] – Juris Rn. 51; vgl. auch Urteil vom
  2. Januar 1999 – EuGH C-18/95 [Terhoeve] – Juris Rn. 57 m.w.N.). Daraus folgt für die Vergangenheit eine Pflicht zur Angleichung nach oben (vgl. zur geschlechtsbezogenen Diskriminierung auch schon EuGH, Urteil vom
  3. Februar 1991 – EuGH C-184/89 [Nimz] – Juris Rn. 18 ff.). Dies gilt, solange keine Anpassungsmaßnahmen getroffen werden, die bisherige Regelung also das einzige Bezugssystem bildet (EuGH, Urteil vom
  4. Juni 2007 – EuGH C-231/06 [ONP/Jonkman] – Juris Rn. 38 f.). Ob dies den Arbeitgeber in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten bringt, ist unbeachtlich (EuGH, Urteil vom
  5. September 1994 – EuGH C-200/91 [Coloroll Pension Trustees] – Juris Rn. 43). Randnummer 121 Der Beklagte hingegen geht davon aus, dass eine derartige Angleichung nach oben nicht geboten sei. Er stützt dies darauf, dass anderenfalls die Budgethoheit des nationalen Parlaments verletzt wäre. In weiteren Verfahren ist zudem darauf verwiesen worden, dass der EuGH an anderer Stelle ausgeführt hat, eine Diskriminierung sei auf jede denkbare Weise, und nur „insbesondere dadurch“ auszuschließen, dass eine derartige Angleichung erfolgt (EuGH, Urteil vom
  6. März 2003 – EuGH C-187/00 [Kutz-Bauer] – Juris Rn. 75; Urteil vom
  7. September 2003 – EuGH C-77/02 [Steinicke] – Juris Rn. 72; Urteil vom
  8. November 2004 – EuGH C-284/02 [Sass] – Juris Rn. 55). Randnummer 122 Auch in der Entscheidung des EuGH vom
  9. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai]) ist offen geblieben, ob der dortige Verstoß im Bundesangestelltentarifvertrag gegen das Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat nachfolgend – auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH zur Benachteiligung beim Entgelt – angenommen, dem Diskriminierungsverstoß könne nur dadurch begegnet werden, dass die Diskriminierten nachträglich nach der höchsten Vergütungsstufe bezahlt werden und die hiermit verbundene gravierende Haushaltsbelastung dem nicht entgegenstehe (BAG, Urteil vom
  10. November 2011 – BAG 6 AZR 148/09 – Juris Rn. 30 f. m.w.N.). Randnummer 123 Dieses Ergebnis scheint der Kammer auch im vorliegenden Fall alternativlos. Jeder rückwirkende Abbau der diskriminierenden Begünstigung bei den Angehörigen der privilegierten Gruppe erscheint ausgeschlossen. Die in der Vergangenheit gemäß dem geltenden nationalen Recht nach der höchsten Stufe besoldeten Beamten können sich nämlich auf Vertrauensschutz berufen. Auch eine rückwirkende Aufhebung der diskriminierenden Regelung unter Belassung der – dann rechtsgrundlos erlangten – Besoldung aus Gründen des Vertrauensschutzes würde die eingetretene Diskriminierung nicht effektiv beseitigen. Randnummer 124 Die Kammer bittet den EuGH um Klärung der dogmatischen Frage, ob sich die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht im Sinne eines auf Erfüllung einer von jeher gesetzlich geschuldeten Besoldung ergeben oder ob ein Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den hierzu vom EuGH in seiner Francovich-Entscheidung (Urteil vom
  11. November 1991 – EuGH C-6/90 [Francovich u.a.]) entwickelten Leitlinien ergibt. Für den letzten Fall wird der EuGH – wie er es auch in seinem Urteil vom
  12. November 2010 (EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 51 ff.) getan hat – gebeten mitzuteilen, ob und ab wann die Rechtslage derart offenkundig war, dass von einem qualifizierten Verstoß auszugehen ist. Randnummer 125 V. Zu Frage 5 Randnummer 126 Nach dem von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung hat ein Beamter Ansprüche auf Geldleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, zeitnah, das heißt jedenfalls noch während des laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen (BVerwG Urteil vom
  13. Mai 2010 – BVerwG 2 C 33.09 – Juris Rn. 7 m.w.N.), wobei der Ausgleichsanspruch nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wohl erst ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat entsteht (vgl. BVerwG, Urteil vom
  14. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – Juris Rn. 20 ff.). Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses als einem wechselseitig bindenden Treueverhältnis ergeben sich nämlich in bestimmten Fällen Einschränkungen für die Geltendmachung solcher Ansprüche von Beamten (BVerfG, Beschlüsse vom
  15. November 1998 – BVerfG 2 BvL 26/91 u. a. – Juris, und vom
  16. März 1990 – BVerfG 2 BvL 1/86 – Juris Rn. 66 ff.; BVerwG, Urteil vom
  17. Mai 2010 – BVerwG 2 C 33/09 – Juris Rn. 9). Randnummer 127 Ob eine solche (negative) Anspruchsvoraussetzung besteht, wäre entscheidungserheblich, wenn der EuGH eine (Nach-)Zahlung nicht auf der Erfüllungs- sondern auf der Schadensersatzebene annähme. Hierauf hat der Beklagte die Ablehnung des Anspruchs unter anderem gestützt. Dieses Problem stellte sich aber auch, wenn man einen Anspruch aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht auf der Erfüllungsebene nicht als gesetzlichen Zahlungsanspruch verstünde. Randnummer 128 Die Kammer meint, dass das Europarecht ein solches Erfordernis nicht kennt (so

für den europarechtlichen Staatshaftungsanspruch auch ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom

  1. Juli 2012, a.a.O., Rn. 19). Wie das VG Halle (vgl. zur Beamtenbesoldung: Urteil vom
  2. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 114-117) ist die Kammer auch für einen Anspruch auf Erfüllungsebene unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom
  3. November 2010 – EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 49) der Ansicht, dass das Erfordernis dem Effektivitätsgrundsatz zuwiderliefe (a.A. VG Regensburg, Urteil vom
  4. Oktober 2012 – RO 1 K 12.685 – Juris Rn. 19). Randnummer 129 VI. Zu Frage 6 Randnummer 130 Maßgebend für die Zuordnung in die Stufen des neuen Besoldungssystems ist allein das bisherige Grundgehalt („betragsmäßige“ Überleitung). So dieses altersdiskriminierend zustande gekommen war, meint die Kammer, dass sich die Diskriminierung im neuen System zunächst durch die Stufenzuordnung nach § 5 BerlBesÜG fortsetzt. Entsprechendes hat der EuGH im Fall der Überleitung des Bundesangestelltentarifvertrages in den neuen Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes angenommen (EuGH, Urteile vom
  5. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 83-86). Randnummer 131 Anders als dort (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 79 und 96 f.) läuft die fortgesetzte Diskriminierung hier jedoch nicht aus, sondern wirkt für die Bestandsrichter bis zum Erreichen der höchsten Besoldungsstufe endgültig fort. Dies liegt daran, dass sich der weitere Aufstieg in höhere Erfahrungsstufen nach § 6 BerlBesÜG – anknüpfend an den im alten System erreichten Diskriminierungsstand („betragsmäßige“ Überleitung) – unabhängig von der absoluten Erfahrungszeit des Richters im Grundsatz nur nach den seit Inkrafttreten des BBesG Bln hinzugekommenen Erfahrungszeiten bemisst. Damit bleibt der diskriminierende Vorsprung der lebensälteren Bestandsrichter systemisch fortdauernd gewahrt, ein schrittweiser Abbau der Diskriminierung findet nicht statt. Randnummer 132 VII. Zu Frage 7 Randnummer 133 Die Kammer hat Zweifel daran, dass sich die unbegrenzt fortdauernde Ungleichbehandlung mit dem gesetzgeberischen Ziel der „Besitzstandswahrung“ rechtfertigen lässt. Randnummer 134 Der EuGH hat entschieden, dass die Wahrung des Besitzstandes einer Personengruppe zwar ein zwingender Grund des Allgemeininteresses ist, der die Einschränkung von Rechten rechtfertigen kann (EuGH a.a.O. Rn. 90 m.w.N.). Entsprechend beanstandet die Kammer auch nicht, dass durch die betragsmäßige Zuordnung nach § 5 BerlBesÜG mindestens die bisherigen Bezüge gewahrt bleiben. Randnummer 135 Der EuGH hat die Rechtfertigung einer solchen fortdauernden Diskriminierung jedoch davon abhängig gemacht, dass diese schrittweise abgebaut wird bzw. die diskriminierenden Auswirkungen schrittweise nach Maßgabe der Entwicklung der Vergütung verschwinden (EuGH a.a.O. Rn. 79 und 96 f.). Daran fehlt es hier (s.o.). Denn der Gesetzgeber will durch die Regelungen des weiteren Aufstiegs in § 6 BerlBesÜG nicht nur den (temporären) Besitzstand zum Stichtag der Überleitung, sondern auch das fiktive Lebenseinkommen der Richter nach dem alten Besoldungsrecht und damit deren Erwartungshaltung schützen (sog. Bestandserwartungsschutz). Dadurch zementiert er jedoch den aufgrund Altersdiskriminierung entstandenen Abstand auch hinsichtlich des Lebenseinkommens und opfert ein Prinzip – den Diskriminierungsschutz – vollständig zugunsten eines anderen, nach nationalem Recht nicht zwingend gebotenen Zwecks (vgl. bspw.: BVerfG, Beschlüsse vom
  6. Juni 2006 – BVerfG 2 BvR 361/03 [Versorgungsabschlag] – Juris Rn. 17 ff.; und vom
  7. März 1990 – BVerfG 2 BvL 1/86 [Beamtenbaby] – Juris
  8. Leitsatz; BVerfG, Entscheidung vom
  9. November 1971 – BVerfG 2 BvF 1/70 [Richterbesoldung III] –Juris Rn. 69 ff.). Randnummer 136 Die Kammer meint, dass dies angesichts der zitierten Rechtsprechung des EuGH schon kein legitimes gesetzgeberisches Ziel sein kann, um eine fortdauernde Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Für das vom EuGH für legitim gehaltene Ziel der Besitzstandswahrung geht die Regelung jedenfalls mit dem Fokus auf den Besitzstandserwartungsschutz über das Notwendige hinaus (vgl. zur Erforderlichkeit EuGH a.a.O. Rn. 90 ff.). Randnummer 137 Anders als in der Rechtssache Hennigs vom EuGH angenommen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 79, 91 und 94), bildet die vom Gesetzgeber hier gewählte Überleitungsregelung keinesfalls die einzige Möglichkeit, die Absenkung der Vergütung älterer Bestandsrichter zu verhindern. Vielmehr ließe sich sowohl der status quo bewahren, als auch ein Auslaufen der Diskriminierung erreichen, zum Beispiel durch eine abschmelzende Günstigkeitsregel. Danach würde grundsätzlich auch für die Bestandsrichter ein ausschließlich an Erfahrungszeiten orientiertes und damit diskriminierungsfreies Recht angewendet, und nur wenn und solange der Bestandsrichter aufgrund dieses Rechts unterhalb der bisherigen Bezüge bliebe, eine Besoldung in der bereits erreichten Höhe gezahlt. Dass eine solche Regelung, auch unter Berücksichtigung des hier zusätzlich verfolgten Ziels, Neurichter höher zu besolden, wie der Beklagte vorträgt, zwingend mit (unzumutbaren) Mehrkosten verbunden sein muss, ist nicht ersichtlich. Zudem könnten Haushaltserwägungen allein die Art oder das Ausmaß der zu treffenden sozialen Schutzmaßnahmen nicht beeinflussen (EuGH, Urteil vom
  10. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] – Juris Rn. 74). Randnummer 138 Die Kammer ist auch der Ansicht, dass der mit der individuellen Einstufung nicht nur der neuen, sondern auch der Bestandsrichter nach den Erfahrungszeiten gemäß dem neuen Recht einhergehende Verwaltungsaufwand die bis zur Endstufe fortdauernde Diskriminierung nicht rechtfertigen vermag. Insoweit unterscheidet sich der zu betreibende Verwaltungsaufwand in Bezug auf den einzelnen Bestandsrichter nicht von dem für eine Neueinstellung. Dem aus der Umstellung punktuelle erwachsenden Mehraufwand könnte beispielweise durch vorübergehende Besoldungsabschlagszahlungen Rechnung getragen werden. Randnummer 139 VIII. Zu Frage 8 Randnummer 140 Die Kammer verweist hierzu auf ihre obigen Ausführungen zu Frage
  11. Randnummer 141 IX. Zu Frage 9 Randnummer 142 Maßgebend für die Zuordnung in die Stufen des neuen Besoldungssystems ist allein das bisherige Grundgehalt („betragsmäßige“ Überleitung). So dieses altersdiskriminierend zustande gekommen war, meint die Kammer, dass durch eine Regelung, die die Verkürzung der Erfahrungszeiten bis zum nächsten Stufenaufstieg und damit zur nächsten Besoldungserhöhung ab Stufe 5 von der erstmaligen Zuordnung in mindestens Überleitungsstufe 4 des neuen Besoldungsrechts abhängig macht (§ 6 Abs. 3 BerlBesÜG), die Diskriminierung im neuen System fortsetzt und intensiviert wird. In den Genuss der Regelung können nur Richter kommen, die zum Zeitpunkt der Regelung mindestens 39 Jahre alt (oder bei Ernennung oder Zeiten ohne Besoldungsanspruch nach dem
  12. Lebensjahr möglicherweise auch älter) waren, während die lebensjüngeren Richter von der begünstigenden Regelung ausgeschlossen sind. Auch hier ist nach Ansicht der Kammer nicht von einer auslaufenden Diskriminierung durch schrittweisen Abbau auszugehen, da sich diese Regelung für die hierdurch Begünstigten bis zur Erreichung der Besoldungshöchststufe (Stufe 8) weiter auswirkt. Randnummer 143 X. Zu Frage 10 Randnummer 144 Die Kammer hat erhebliche Zweifel daran, dass sich diese Ungleichbehandlung mit dem gesetzgeberischen Ziel der „Besitzstandswahrung“ rechtfertigen lässt. Der Besitzstand im Sinne eines status quo zum Zeitpunkt der Überleitung wird bereits durch das von dem Gesetzgeber gewählte System der betragsmäßigen Überleitung gewährleistet. Mit der Regelung des § 6 Abs. 3 BerlBesÜG soll erkennbar nur die Erwartungshaltung der älteren Richter geschützt werden. So führt der Gesetzgeber zur Begründung des § 6 BerlBesÜG auch aus, dass die Umstellung von Lebensaltersstufen auf Erfahrungsstufen für Richter Modifikationen erfordere, „um auf diese Weise sicherzustellen, dass die betroffenen Beschäftigten das Endgrundgehalt zu einem ähnlichen Zeitpunkt wie bisher und auch ein vergleichbares Lebenseinkommen wie nach bisherigem System erreichen können“ (Abg.-Drs. 16/4078, S. 44 f.). Dafür, dass dieses Ziel des Bestandserwartungsschutzes nach Ansicht der Kammer keine Diskriminierung wegen des Alters rechtfertigen dürfte, wird auf die Ausführungen zu Frage 7 verwiesen. Randnummer 145 XI. Zu Frage 11 Randnummer 146 Der EuGH nimmt an, dass, solange eine unionsrechtswidrige Diskriminierung fortbesteht, die Beachtung des Diskriminierungsverbots nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zukommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom
  13. Juni 2011 – EuGH C-399/09 [Landtová] – Juris Rn. 51; vgl. auch Urteil vom
  14. Januar 1999 – EuGH C-18/95 [Terhoeve] – Juris Rn. 57 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund erscheint der Kammer hier die Anwendung des § 6 Abs. 3 BerlBesÜG auf alle Bestandsrichter für die Vergangenheit alternativlos, insbesondere angesichts dessen, dass die Begünstigten sich für diesen Zeitraum auf Vertrauensschutz berufen können. Hierzu wird im Übrigen auf die Ausführungen zu Frage 4 verwiesen. Für die Zukunft erscheint im Übrigen bis zur Schaffung eines diskriminierungsfreien Systems ebenfalls nur eine Anwendung der Vorschrift auf alle Bestandsrichter zur Beseitigung der Diskriminierung möglich, da sich die Vorschrift aufgrund der betragsmäßigen Überleitung erst in Zukunft für die lebensjüngeren Richter auswirken kann, so dass die Diskriminierung bei Anwendung nur für die Vergangenheit wohl nicht effektiv beseitigt werden kann. Randnummer 147 Der Beschluss ist unanfechtbar. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001125619

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