Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern - Wechsel der Leiharbeitnehmer - Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats Leitsatz 1. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt

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VG 2001 Einstellung Nr. 18 - zitiert nach juris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zitiert nach juris Rn. 21 ). Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen als gesetzeswidrig und der Betriebsrat war berechtigt, seine Zustimmung hierzu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern. Randnummer 34 a. Die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen K., N. und N. verstößt jeweils gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung, wonach die Arbeitnehmerüberlassung nur noch vorübergehend gestattet ist. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: RL 2008/104/EG). Randnummer 35 aa. Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60,

EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 -

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G Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 =

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15 - zitiert nach juris Rn. 26). Randnummer 36 bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen nach dem Willen des Richtliniengebers unzulässig sein soll (vgl. auch LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30; ArbG Cottbus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zitiert nach juris Rn. 32; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zitiert nach juris Rn. 58; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845 ff.; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 192a; Hamann, NZA 2011, 70, 72; Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsgutachten, S. 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 50; ArbG Leipzig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zitiert nach juris Rn. 47; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 49; Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632 ff. ). Randnummer 37

EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 -

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G Nr. 59, zitiert nach juris Rn. 25 ). Vorliegend wollte der Gesetzgeber jedoch ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klarstellen, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung den europarechtlichen Vorgaben entspricht. Das Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vorgaben der RL 2008/104/EG entspricht damit dem Willen des nationalen Gesetzgebers. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt damit nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Randnummer 41 c. Gemessen daran erweisen sich die Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen K., N. und N. als gesetzeswidrig. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei den jeweils zu besetzenden Arbeitsplätzen um solche handelt, für die ein Dauerbeschäftigungsbedarf besteht. Daher kann hier insoweit auch offenbleiben, wie der Begriff "vorübergehend" in zeitlicher Hinsicht zu verstehen ist ( vgl. hierzu die Meinungsübersichten bei LAG Düsseldorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zitiert nach juris Rn. 45 ff.; ArbG Offenbach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zitiert nach juris Rn. 44 ff. und Teusch/Verstege, a.a.O. S. 1327 ff .). Soweit die Arbeitgeber die Auffassung vertritt, eine vorübergehende Überlassung sei angesichts der Befristungsdauer von 1 – 2 Jahren nicht gegeben, ist allerdings auf folgendes hinzuweisen: Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- nicht personenbezogen. Eine vorübergehend Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt. Randnummer 42 d. Ergänzend sei angemerkt, dass durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen, nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt wird. Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies zB aufgrund eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist. Ebensowenig ist für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers stets ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zu fordern ( a. A. ArbG Cottbus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zitiert nach juris, Rn. 57 mwN; ArbG Cottbus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zitiert nach juris Rn. 64 mwN ); vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender Bedarf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden müsste. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber als Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt ( vgl. Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A ). Unter diesen Umständen kann an die entsprechende Prognoseentscheidung des Arbeitgebers keine dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG entsprechende Anforderung gestellt werden ( Hamann NZA 2011, 70

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VG 2001 Nr. 14 - zitiert nach juris Rn. 23 ). Randnummer 45 b. Zu einem Verständnis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zwingt auch hier die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder durch entleihende Unternehmen geeignete Maßnahmen vorzusehen haben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sanktionen wirksam, angemessen und abschreckend sein. Randnummer 46 aa. Die Möglichkeit des Betriebsrats, der personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung zu versagen, stellt eine solche wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion dar, da der Entleiher die Leiharbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigen darf und der Betriebsrat bei Verstößen hiergegen gemäß § 101 BetrVG die Aufhebung der personellen Maßnahme beantragen und gegebenenfalls ein Zwangsgeld gegen die Arbeitgeberin erwirken kann. Ferner hat er bei groben Verstößen einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dadurch wird der Arbeitgeber mittelbar gezwungen, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen ( vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 35 mwN ). Randnummer 47 bb. Der Richtlinienzweck kann auch nur dadurch erreicht werden, dass die Einstellung als solche unterbleibt, da andere wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen gegenüber dem Entleiher nicht gegeben sind. Insbesondere kommt bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande ( LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Romanowski, a.a.O. S. 846) . § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist nicht direkt anwendbar, soweit der Verleiher die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt. Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt ( LAG Berlin-Brandenburg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv .) Denn obwohl bereits während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall einer nicht nur vorübergehenden Überlassung anordnet ( vgl. Hamann, a.a.O., S. 74 f.; Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418 ), hat der Gesetzgeber von einer entsprechenden Regelung abgesehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehene Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher ( vgl. dazu ausführlich BAG. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 –

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13 ). Es fehlt damit an einer planwidrigen Regelungslücke. Es fehlt zudem aber auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit dementsprechend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ( Krannich/Simon, a.a.O., S. 1418 ). Randnummer 48 Als wirksame, angemessene und abschreckende Sanktion im Sinne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG verbleibt damit nur das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Randnummer 49 II. Die Feststellungsanträge sind zulässig, aber unbegründet. Randnummer 50

1. Die Feststellungsanträge sind zulässig. Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Insbesondere sind die Feststellungsanträge fristgerecht innerhalb von drei Tagen nach Verweigerung der Zustimmung zu den personellen Maßnahmen durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht eingegangen (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Randnummer 51
2. Die Einstellung gerade als Leiharbeitnehmer war indes nicht dringend erforderlich. Es wäre der Arbeitgeberin ohne weiteres möglich gewesen, die Beschäftigten als eigene Mitarbeiterinnen - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen ( vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 41) . Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen. Randnummer 52 III. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001128992