Zuwendung; Vergabeverstöße; Verwaltungspraxis Leitsatz Eine Verwaltungspraxis, der zufolge eine Zuwendung wegen Vergabeverstößen abgelehnt wird, ist jedenfalls dann nicht ermessensfehlerhaft, wenn die

Ziff. 3.1 der ANBest-G in der Fassung vom

1. Oktober 2000 ist, wenn die Zuwendung oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 50.000,00 Euro beträgt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt I der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB, seit der Neufassung 2002: Vergabe- und Vertragsordnung) zu beachten; die Bewilligungsbehörde ist berechtigt, Vergabeprüfungen durchzuführen. Sofern das Vergabeverfahren - wie im vorliegenden Fall - vor Erlass eines Zuwendungsbescheides abgeschlossen ist, stellen diese Regelungen Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Zuwendung dar (vgl. Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991, 992). Randnummer 19
2. Die Bauaufträge sind unter Verstoß gegen die Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) in der hier maßgeblichen, zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Bauleistung geltenden Fassung vom
3. September 2002 vergeben worden. Randnummer 20 a) Die Angebotsfrist war zu kurz bemessen.

§ 18Nr.

1 VOB/A ist für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, die auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Kalendertagen liegen darf; dabei ist insbesondere der zusätzliche Aufwand für die Besichtigung von Baustellen oder die Beschaffung von Unterlagen für die Angebotsbearbeitung zu berücksichtigen. Randnummer 21 aa) Die gesetzliche Mindestfrist wurde hier eingehalten. Die VOB/A regelt nicht, wann die Angebotsfrist zu laufen beginnt. Angesichts der entsprechenden Regelung in Abschnitt 2 § 18a Abs. 1 Nr. 1 VOB/A erscheint es sachgerecht, den Beginn dieser Frist auf den Tag nach Absendung der Bekanntmachungsunterlagen an die Veröffentlichungsblätter festzulegen (so Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 10 VOB/A Rn. 5). Dies kann vorliegend aber letztlich dahingestellt bleiben, weil dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen ist, wann die Bekanntmachung abgesandt wurde, dort ist lediglich das Veröffentlichungsdatum vermerkt. Demgemäß kann hier nicht von einem früheren Beginn der Frist als dem 26. Juli 2004, einem Montag, ausgegangen werden. Die Angebotsfrist läuft

§ 18Nr.

2 VOB/A ab, sobald im Eröffnungstermin - hier am

1. August 2004 - der Verhandlungsleiter mit der Eröffnung der Angebote beginnt. Bei der Fristberechnung ist der Tag der Submission nicht mitzurechnen (Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom
2. Februar 2002 - 1/SVK/102-02 -, juris Rn. 33), sodass die Angebotsfrist 15 Tage betrug. Randnummer 22 bb) Diese Frist war aber zu kurz bemessen. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zu Recht von einer eine kurze Frist rechtfertigenden Dringlichkeit ausgegangen ist, da auch in diesem Fall die Frist für eine sachgerechte Angebotserstellung nicht ausreichend bemessen war. Dies gilt auch dann, wenn zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass die Angebote relativ leicht zu erstellen waren, weil lediglich Abriss- sowie Tiefbau- und Galaarbeiten anzubieten waren, das Leistungsverzeichnis übersichtlich war und für die verschiedenen Abfallarten lediglich Einheitspreise und damit nicht die voraussichtlich anfallenden Mengen kalkuliert werden mussten. Randnummer 23

Ziff. 2 der Besonderen Bedingungen in der Leistungsbeschreibung waren die ABM-Kräfte zusätzlich einzustellen und nach dem gesetzlichen Mindestlohn entsprechend der tariflichen Bindung des Unternehmens zu vergüten, die von ihnen zu erbringende Leistung war im Angebotspreis entsprechend zu kalkulieren und zu berücksichtigen. Außerdem hat die Klägerin mit Schreiben vom 5. August 2004 41 Arbeitnehmer auf die Lose 1, 2, 3 und 5 verteilt, von denen zwei Lose nicht zur Ausführung gekommen sind. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass nicht ersichtlich ist, wie die Bieter unter diesen Umständen eine tragfähige Kalkulation für ihre Angebote erstellen sollten. Randnummer 27 Darüber hinaus ist mit dem Schreiben vom 5. August 2004 eine wesentliche Änderung der Ausschreibung erfolgt. In der Bekanntmachung vom 26. Juli 2004 ist unter Buchst.

1. f)ausgeführt: „Aufteilung in Lose: ja. Angebote können abgegeben werden für ein Los, mehrere Lose, alle Lose.“ In dem Schreiben vom 5. August 2004 wird demgegenüber ausgeführt: „Die Lose 1, 3, 4 und 6 werden mit größter Wahrscheinlichkeit zur Abarbeitung kommen. Es ist aber trotzdem für die Vollständigkeit der Angebote notwendig, alle Lose zur Submission anzubieten.“ Diesen Passus konnten die Bieter so verstehen, dass nunmehr gefordert werde, für alle sechs Lose Angebote abzugeben, andernfalls sei das Angebot unvollständig. Ein Anbieter, der zunächst nur beabsichtigt hatte, Angebote für einzelne Lose abzugeben, musste sich demnach genötigt fühlen, innerhalb der verbleibenden Zeit auch für die übrigen Lose Angebote zu erarbeiten. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, dass eine Änderung der Ausschreibung nicht beabsichtigt gewesen sei und der fragliche Passus in dem Schreiben vom 5. August 2004 von den Bietern auch offensichtlich nicht so verstanden worden sei. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass alle sieben Unternehmen, die Angebote unterbreitet haben, auf sämtliche Lose geboten haben und weder erkennbar ist, dass sie dies von vorneherein beabsichtigt hatten noch wie die übrigen sechs Unternehmen, die nach der Abforderung der Vergabeunterlagen kein Angebot unterbreitet haben, das Schreiben interpretiert haben. Allein der Umstand, dass keine entsprechenden Rückfragen gestellt wurden, rechtfertigt nicht die Annahme, dass das Schreiben vom 5. August 2004 nicht in dem oben dargelegten Sinne verstanden werden konnte. Randnummer 28 (
2. bb)Die nachträgliche Versendung der Unterlagen und Informationen hat dazu geführt, dass den Bietern wesentliche Informationen für die Erstellung ihrer Angebote bzw. die erforderliche Änderung ihrer Kalkulation erst wenige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist vorlagen. Die Schreiben vom 4. und 5. August 2004 wurden, soweit ersichtlich, lediglich mit einfacher Post versandt und konnten damit frühestens am Donnerstag, den 5. August 2004 bzw. Freitag, den 6. August 2004, also sechs bzw. fünf Tage vor der Eröffnung der Angebote bei den Unternehmen eingegangen sein. Für die Berücksichtigung der darin enthaltenen Informationen in den zu erstellenden Angeboten verblieb mithin im günstigsten Fall maximal eine Frist von viereinhalb/fünf bzw. dreieinhalb/vier Tagen, von denen zwei auf ein Wochenende fielen. Selbst wenn, wie die Klägerin ausführt, die Angebote relativ einfach zu erstellen und kalkulieren gewesen sein sollten, ist hierfür eine derart knappe Frist nicht mehr als ausreichend zu betrachten. Randnummer 29
3. b)Die Klägerin hat des Weiteren zu Unrecht für die Feststellung der formellen Eignung der Bieter darauf abgestellt, dass diese Referenzen über die Durchführung von ABM-Projekten vorlegen. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu Recht davon ausgegangen ist, dass das Kriterium der Erfahrung mit ABM-Maßnahmen unzulässig ist oder ob angesichts des Umfangs des Gesamtprojekts mit einer sehr großen Anzahl von ABM-Kräften und des Umstandes, dass die Klägerin auf die Kofinanzierung der Baumaßnahme durch die Förderung der Bundesanstalt für Arbeit zwingend angewiesen war, auch insoweit ein legitimes Interesse der Klägerin (vgl. Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. § 2 VOB/A Rn. 29 m.w.N.) für einen Fachkundenachweis (vgl. § 97 Abs. 4 GWB in der bis zum 12. Juli 2005 gültigen Fassung, § 8 Nr. 3 Buchst. g VOB/A) anzuerkennen ist. Die Klägerin hat es jedenfalls unterlassen, in der Bekanntmachung der Baumaßnahme vom 26. Juli 2004 die Anforderung entsprechender Nachweise zu erwähnen.

§ 17Nr.

1 Abs. 2 Buchst. s VOB/A sollen in der Bekanntmachung u.a. verlangte Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters angegeben werden. Der Bieter soll schon aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob er für die Abgabe eines Angebots in Frage kommt; er muss anhand der Bekanntmachung feststellen können, ob und auf welche Weise er die geforderten Nachweise erbringen kann (vgl. Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschluss vom

1. April 2010 - VK 2-7/10 -, IBR 2010, 357, Rn. 84 bei juris). Das war vorliegend nicht gewährleistet. Die Klägerin hat in der Bekanntmachung überhaupt keine Nachweise benannt, die von den Bietern vorzulegen waren. Nachweise für die Erfahrung im Umgang mit ABM-Projekten durch Angabe von Referenzprojekten hat sie erstmals unter Nr.
2. der Besonderen Bedingungen des Leistungsverzeichnisses gefordert. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass eine Vergabestelle auch nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung die dort verlangten Eignungsnachweise konkretisiert. Jedoch müssen die Angaben schon in der Bekanntmachung so substanziell sein, dass sie dem Bieter bereits eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt. Eine spätere Erhöhung der Anforderungen an die zu übersendenden Eignungsnachweise ist unzulässig (vgl. Vergabekammer Rheinland-Pfalz a.a.O. Rn. 85; Völlink in Ziekow/Völlink § 12 VOB/A Rn. 31 m.w.N.). Randnummer 30 c) Schließlich liegt auch ein Vergabefehler vor, soweit die Klägerin mit allen hieran interessierten Bietern einen gemeinsamen Ortstermin durchgeführt hat.

§ 17Nr.

6 VOB/A sind die Namen von Bewerbern, die Vergabeunterlagen erhalten oder eingesehen haben, geheim zu halten. Diese Regelung dient dem Schutz des Wettbewerbs und soll verhindern, dass die konkurrierenden Unternehmen Preisabsprachen treffen. Demgemäß ist die Geheimhaltungspflicht zwingend und in allen Stadien des Verfahrens zu beachten, gilt also auch für die Durchführung von Ortsterminen und kann nicht mit Zustimmung der Bewerber eingeschränkt werden (vgl. Völlink in Ziekow/Völlink, § 17 VOB/A Rn. 44 m.w.N.; von Wietersheim in Ingenstau/Korbion, § 17 VOB/A Rn. 43 f.). Randnummer 31 d) Nach alledem bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die Beklagte rügt, die Vergabe des hier in Rede stehenden Loses 6 sowie des Loses 4, für die Fördergelder nach der Richtlinie zur Förderung der Konversion beantragt worden waren, an die Firma M... GmbH erfolgte, obwohl die Firma E... ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben hatte, oder ob sonstige Vergabefehler vorliegen. Randnummer 32

1. Die festgestellten Vergabefehler rechtfertigen die Ablehnung der Anträge der Klägerin auf Bewilligung von Zuwendungen, ohne dass es darauf ankommt, ob eine Versagung der Zuwendung aus europarechtlichen Gründen erforderlich war. Randnummer 33 Den unwidersprochenen Ausführungen der Beklagten zufolge entsprach es zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides der ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten, die Zuwendung zu versagen bzw. Zuwendungsbescheide zu widerrufen, wenn Vergabeverstöße festgestellt wurden, insbesondere dann, wenn die Förderung aus Mitteln der Europäischen Gemeinschaft erfolgen sollte. Im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG war die Beklagte demgemäß auch im vorliegenden Verfahren gehalten, die Anträge auf Gewährung von Zuwendungen abzulehnen (vgl. BVerwG, Urteil vom
2. April 2003 - 3 C 25.02 -, NVwZ 2003, 1384, Rn. 17 bei juris). Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die Verwaltungspraxis, ungeachtet der Schwere des jeweiligen Vergabeverstoßes eine Zuwendung zu versagen bzw. zurückzufordern, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, denn jedenfalls hier liegen Vergabeverstöße vor, die so schwer wiegen, dass eine Ablehnung der Förderanträge nicht zu beanstanden ist. Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf, ob Vergabeverstöße auch dann zu einer Ablehnung von Zuwendungsanträgen führen können, wenn lediglich gegen Vorschriften verstoßen wurde, die dem chancengleichen Zugang zu öffentlichen Aufträgen und damit dem Wettbewerb dienen (so BayVGH, Beschluss vom
3. Februar 2010 - 4 ZB 09.943 -, juris Rn. 8; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom
4. August 2001 - 4 L 5/01 -, NordÖR 2001, 416, Rn. 24, 26 bei juris; zum Widerruf eines Zuwendungsbescheides vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
5. September 2011 - 9 S 1273/10 -, VBlBW 2012, 221, Rn. 57 bei juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
6. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86, Rn. 66 ff. bei juris; außerdem Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsentscheidungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991, 994) oder ob ausschließlich Verstöße, die sich auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwendung der Zuwendung auswirken, eine Versagung rechtfertigen können (so zum Widerruf des Zuwendungsbescheides für ein Vergabeverfahren im „Unterschwellenbereich“ OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
7. September 2008 - 15 A 2328/06 -, DVBl. 2008, 1450, vgl. auch Antweiler, Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168, 169 f.; Kulartz/Schilder, Rückforderung von Zuwendungsbescheiden wegen Vergaberechtsverstößen, NZBau 2005, 552; Ehlers, Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichteinhaltung von vergaberechtlichen Auflagen, NVwZ 2007, 289, 294). Randnummer 34 Dass die Angebotsfrist zu kurz bemessen war, weshalb die Grundlagen für die erforderliche Kalkulation der Angebote erst kurz vor dem Submissionstermin vorlagen und die im Zuge des Vergabeverfahrens übersandten Unterlagen eine korrekte Berücksichtigung der einzustellenden ABM-Kräfte bis zum Schluss nicht ermöglichten, lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass bei Vermeidung dieser Fehler weitere, möglicherweise günstigere Angebote eingegangen wären. Dasselbe gilt, soweit die den Firmen übersandten Leistungsbeschreibungen unzulässigerweise erstmals die Angabe von Referenzprojekten für ABM-Maßnahmen forderten, was „Newcomer“ in diesem Bereich von einem Angebot abgehalten haben kann. Immerhin hatten insgesamt 13 Firmen die Vergabeunterlagen angefordert, von denen lediglich sieben ein Angebot eingereicht haben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stellt auch die Verletzung des Gebots des Geheimwettbewerbs durch Durchführung eines gemeinsamen Ortstermins mit mehreren Bietern einen Verstoß gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung dar. Fehlende Geheimhaltung der ein Angebot erstellenden Firmen ist stets als schwerer Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz einzustufen, weil, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, den eingereichten Angeboten in der Regel nicht entnommen werden kann, ob ihnen Absprachen zwischen den Bietern zu Grunde liegen. Auch im vorliegenden Fall schließt der Umstand, dass die an dem Ortstermin beteiligten Bieter Angebote mit teils erheblichen Preisunterschieden abgegeben haben, nicht aus, dass einige von ihnen sich zumindest im Hinblick auf die kalkulatorische Berücksichtigung einzelner Umstände untereinander abgesprochen haben können. Der konkrete Nachweis dafür, dass bei Vermeidung der Vergabeverstöße ein günstigeres Angebot eingegangen wäre, ist in der Regel nicht möglich. Randnummer 35
8. Eine Verpflichtung zur Förderung der Klägerin ergibt sich ferner nicht etwa daraus, dass die Beklagte sich bereits dahingehend gebunden hätte. Eine entsprechende Zusage liegt nicht vor. Auch den Bescheiden vom
9. August 2004, mit denen der vorzeitige Maßnahmebeginn genehmigt wurde, ist dies nicht zu entnehmen. Vielmehr wurde die Klägerin in sämtlichen Bescheiden darauf hingewiesen, dass nach abschließender Prüfung dem Antrag auf Bewilligung einer Zuwendung ganz oder teilweise nicht entsprochen werden könnte, aus diesem Schreiben keine Rechtsansprüche auf Bewilligung eines Zuschusses abgeleitet werden könnten und ein möglicher Zuwendungsbescheid Auflagen enthalte, deren Einhaltung Voraussetzung für die Gewährung des Zuschusses seien, insbesondere die beiliegenden „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G)“ einzuhalten seien, die u.a. Vorschriften hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen enthielten. Eine Prüfung des Vergabeverfahrens hatte die Beklagte vor Erlass dieser Bescheide nicht durchgeführt, was der Klägerin auch bekannt war. Randnummer 36
10. Die Beklagte war schließlich nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes zu einer zumindest teilweisen Förderung der Maßnahme verpflichtet. Anders als im Falle einer Aufhebung des Zuwendungsbescheides und Rückforderung der gewährten Fördermittel kann sich, wenn Aufträge im Wege des vorzeitigen Maßnahmebeginns vor Erlass eines Zuwendungsbescheides erteilt werden, zu diesem Zeitpunkt kein Vertrauen des Auftraggebers auf den Erhalt und das Behaltendürfen dieser Mittel gebildet haben. Der Klägerin waren darüber hinaus mit Schreiben vom
11. Juni 2004 die ANBest-G übersandt worden. Ihr war mithin bereits vor Durchführung des Vergabeverfahrens bekannt, dass die Vorschriften der VOB anzuwenden waren und dass die Beklagte eine Vergabeprüfung durchführen konnte (Ziff. 3.1 u. 3.2 der ANBest-G); sie musste mithin im Falle einer Verletzung dieser Verpflichtung davon ausgehen, dass die Förderung versagt werden würde. Randnummer 37
12. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001138510