Kündigung - dringende betriebliche Erfordernisse - Vorrang der Änderungskündigung Leitsatz 1. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu veränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen, so kann sich

ril 2013 in Elternzeit befindet. IV. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte nach einem Wert von 4.200,00 Euro 76,2 v.H. zu tragen, der Kläger die übrigen 23,8 v.H. V. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 3.200,00 Euro festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Es geht im Wesentlichen um - auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützte - Kündigung . - Vorgefallen ist dies: Randnummer 2 I. Der (heute 1 Geboren im Juni

1. Geboren im Juni
2. ) 28-jährige Kläger trat mit dem
3. Juli 2012 als „Call-Center-Agent/in“ 2 S. § 1 des Arbeitsvertrags vom 15.6.2012 (künftig kurz: „ ArbV “) – Kopie als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 4-9 der Gerichtsakte [künftig kurz: „ GA “]). S. § 1 des Arbeitsvertrags vom 15.6.2012 (künftig kurz: „ ArbV “) – Kopie als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 4-9 der Gerichtsakte [künftig kurz: „ GA “]). in die Dienste der Beklagten, die mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitspersonen ein Leiharbeitsunternehmen betreibt. Das Arbeitsvolumen ist mit 20 Stunden pro Woche ausbedungen 3 S. § 6 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 20 Stunden wöchentlich“. S. § 6 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 20 Stunden wöchentlich“. , die ersten sechs Monate sind als „Probezeit“ kenntlich gemacht 4 S. § 4 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die ersten sechs Monate des Beschäftigungsverhältnisses gelten als Probezeit“. S. § 4 Abs. 1 ArbV (Bl. 5 GA): „Die ersten sechs Monate des Beschäftigungsverhältnisses gelten als Probezeit“. . Er bezog zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, eine monatliche Vergütung von „ca. 1000 €“ 5 S. Klageschrift S. 2 [I.] (Bl. 2 GA). S. Klageschrift S. 2 [I.] (Bl. 2 GA). . Randnummer 3 II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis: Randnummer 4
4. Mit Schreiben vom
5. Dezember 2012 6 S. Kopie als Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 12 GA). S. Kopie als Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 12 GA). (Kopie: Urteilsanlage I. ), das den Kläger am
6. Januar 2013 erreichte 7 S. Klageschrift S. 2 [II.] (Bl. 2 GA). S. Klageschrift S. 2 [II.] (Bl. 2 GA). , erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses „während der Probezeit“ zum
7. Januar
8. - Hiergegen richtete sich die am
9. Januar 2013 bei Gericht eingereichte und fünf Tage später zugestellte Kündigungsschutzklage , mit welcher der Kläger die Kündigung als sozialwidrig angriff und wegen der dabei einzuhaltenden Frist im Übrigen auf § 622 Abs. 1 BGB 8 S. Text: „ § 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen.

ril 2013 – dem zu erwartenden Geburtstermin seines zweiten Kindes - in Elternzeit gehen zu lassen. Dies beschied die Beklagte unter dem

1. März 2013 14 S. Kopie als Anlage K 8 zur Klageerweiterungsschrift vom 22.3.2013 (Bl. 38 GA). S. Kopie als Anlage K 8 zur Klageerweiterungsschrift vom 22.3.2013 (Bl. 38 GA). (Kopie: Urteilsanlage V. ): Das Arbeitsverhältnis werde wegen der vorerwähnten Kündigung mit dem
2. März 2013 vor Beginn der Elternzeit beendet sein. Das schließe den Anspruch auf Elternzeit aus. Randnummer 7 III. Der Kläger beantragt zuletzt 15 Seine ursprüngliche Kündigungsschutzklage (Kündigung vom 31.12.2012 – s. oben, S. 2 [II.1.]) hat der Kläger im Termin am 12.4.2013 zurücknehmen lassen; d.U. Seine ursprüngliche Kündigungsschutzklage (Kündigung vom 31.12.2012 – s. oben, S. 2 [II.1.]) hat der Kläger im Termin am 12.4.2013 zurücknehmen lassen; d.U. , Randnummer 8
3. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom
4. Februar 2013 nicht mit dem
5. März 2013 oder später aufgelöst worden ist; Randnummer 9
6. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den
7. März 2013 hinaus fortbesteht; Randnummer 10
8. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag festzustellen, dass er sich für die Zeit ab 22.

ril 2013 in Elternzeit befinde. Randnummer 11 Die Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Klage abzuweisen. Randnummer 13 IV. Sie hält die Klagebegehren der Sache nach für haltlos. Randnummer 14

1. Was die Kündigung angehe, so habe sie für den Kläger als Teilzeitkraft keine Verwendung mehr: Zwar habe sie bis zum
2. Februar 2013 für eine ihrer Kundinnen („A. AG“) noch Personalbedarf für Teil- und Vollzeitkräfte gehabt 16 S. Klageerwiderungsschrift vom 11.3.2013 S. 2 (Bl. 31 GA). S. Klageerwiderungsschrift vom 11.3.2013 S. 2 (Bl. 31 GA). . Das habe sich dann aber geändert: Zum
3. Februar 2013 wünsche die „A. AG“ nämlich „nur noch die Vermittlung von Arbeitskräften, die Vollzeit, mindestens jedoch 35 Stunden pro Woche“ arbeiteten und zudem auch zur Arbeit an Wochenenden und Feiertagen bereit seien 17 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Auf diesem Hintergrund habe sie auch dem Kläger angeboten, „ebenfalls in Vollzeit bei der Fa. A. AG zu arbeiten“ 18 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Das habe dieser aber abgelehnt und „mitgeteilt, dass eine Vollzeitbeschäftigung für ihn nicht in Frage“ komme, er vielmehr „ausschließlich in Teilzeit arbeiten“ möge 19 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. . Da sie damit „mangels Nachfrage an die Fa. A. AG keine Teilzeitkräfte mehr vermitteln“ könne und „auch sonst über keine Teilzeitstellen“ verfüge, „auf welchen sie den Kläger einsetzen“ könne, sei folglich die Kündigung aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt 20 S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 32 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 32 GA). . - Zum Beleg für ihre Darstellung lässt die Beklagte auf eine handschriftliche Notiz des Klägers 21 S. Kopie als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 33 GA). S. Kopie als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 33 GA). (Kopie: Urteilsanlage VI. ) verweisen, die sie sich anlässlich einer Unterredung mit ihm - in Abwesenheit seines Bevollmächtigten 22 S. dazu Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 22.3.2013 S. 2 (Bl. 35 GA): „Der Kläger hatte dem Unterzeichner am Vormittag des 07.02.2013 mitgeteilt, er sei von der Beklagten aufgefordert worden, am gleichen Tage dort zu erscheinen, um die Rücknahme der Kündigung entgegenzunehmen und ihm seinen weiteren Einsatz mitzuteilen. Hierauf rief der Unterzeichner im Büro der Beklagtenvertreterin an, um sie darauf hinzuweisen, dass die 'Rücknahmeerklärung' an ihn gesendet werden solle. Eine Mitarbeiterin teilte jedoch mit, dass die Beklagtenvertreterin in Urlaub sei. Sie könne sie im Moment nicht erreichen. Hierauf rief der Unterzeichner bei der Beklagten an und teilte mit, dass angesichts der anwaltlichen Vertretung des Klägers und des gekündigten Arbeitsverhältnisses die unmittelbare Aufforderung der Beklagten an den Kläger, er solle bei der Beklagten noch am gleichen Tage erscheinen, als unangemessen empfunden werde. Der Termin sei damit hinfällig. Dies nahm die Beklagte zur Kenntnis. Ungefähr eine Stunde später rief die Beklagtenvertreterin den Unterzeichner aus ihrem Urlaub an. Sie versicherte, dass dem Kläger ausschließlich die 'Kündigungsrücknahme' übergeben und ihm sein weiterer Einsatz mitgeteilt werde. Unter dieser Voraussetzung stimmte der Unterzeichner schließlich zu und teilte dem Kläger mit, dass er den Termin wahrnehmen könne. Dies wäre niemals erfolgt, hätte der Unterzeichner gewusst, dass dem Kläger anlässlich des betreffenden Termins mitgeteilt werden würde, dass er nur noch in Vollzeit eingesetzt werden könne und er sich zu einer entsprechenden Arbeitsvertragsänderung sofort erklären solle. Schon gar nicht dann, wenn ihm – wie erfolgt – hierzu die Abgabe einer schriftlichen Erklärung aufgenötigt werden würde“. S. dazu Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 22.3.2013 S. 2 (Bl. 35 GA): „Der Kläger hatte dem Unterzeichner am Vormittag des 07.02.2013 mitgeteilt, er sei von der Beklagten aufgefordert worden, am gleichen Tage dort zu erscheinen, um die Rücknahme der Kündigung entgegenzunehmen und ihm seinen weiteren Einsatz mitzuteilen. Hierauf rief der Unterzeichner im Büro der Beklagtenvertreterin an, um sie darauf hinzuweisen, dass die 'Rücknahmeerklärung' an ihn gesendet werden solle. Eine Mitarbeiterin teilte jedoch mit, dass die Beklagtenvertreterin in Urlaub sei. Sie könne sie im Moment nicht erreichen. Hierauf rief der Unterzeichner bei der Beklagten an und teilte mit, dass angesichts der anwaltlichen Vertretung des Klägers und des gekündigten Arbeitsverhältnisses die unmittelbare Aufforderung der Beklagten an den Kläger, er solle bei der Beklagten noch am gleichen Tage erscheinen, als unangemessen empfunden werde. Der Termin sei damit hinfällig. Dies nahm die Beklagte zur Kenntnis. Ungefähr eine Stunde später rief die Beklagtenvertreterin den Unterzeichner aus ihrem Urlaub an. Sie versicherte, dass dem Kläger ausschließlich die 'Kündigungsrücknahme' übergeben und ihm sein weiterer Einsatz mitgeteilt werde. Unter dieser Voraussetzung stimmte der Unterzeichner schließlich zu und teilte dem Kläger mit, dass er den Termin wahrnehmen könne. Dies wäre niemals erfolgt, hätte der Unterzeichner gewusst, dass dem Kläger anlässlich des betreffenden Termins mitgeteilt werden würde, dass er nur noch in Vollzeit eingesetzt werden könne und er sich zu einer entsprechenden Arbeitsvertragsänderung sofort erklären solle. Schon gar nicht dann, wenn ihm – wie erfolgt – hierzu die Abgabe einer schriftlichen Erklärung aufgenötigt werden würde“. - am
4. Februar 2013 auf einer Ablichtung des Kündigungsschreibens mit den Worten hat geben lassen: „Eine Vertragsänderung auf Vollzeit kommt für mich nicht in Frage“. Randnummer 15
5. Bei dieser Sachlage sei auch die jüngste Klageerweiterung gegenstandslos: Sei das Arbeitsverhältnis beendet, so komme Elternzeit nicht in Betracht 23 S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 2 [3.] (Bl. 41 GA). S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 2 [3.] (Bl. 41 GA). . Randnummer 16 V. Hierzu erwidert der Kläger unter anderem, die Beklagte vermittle Arbeitskräfte nicht nur an die A. AG, sondern an „eine Vielzahl weiterer Firmen, die ihrerseits auch Teilzeitbeschäftigte“ suchten 24 S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [I.] (Bl. 34 GA). S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [I.] (Bl. 34 GA). . Unabhängig davon erweise sich die Kündigung schon deshalb nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als unwirksam, weil der Ausspruch einer Beendigungskündigung regelmäßig ausgeschlossen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, den Arbeitnehmer zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen 25 S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [II.] (Bl. 34 GA). S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1 [II.] (Bl. 34 GA). . In diesem Zusammenhang habe der Arbeitgeber das Änderungsangebot nicht nur kurzerhand informell zu unterbreiten, sondern auch bei dessen Ablehnung vor der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen 26 S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1-2 [II.] (Bl. 34-35 GA). S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 1-2 [II.] (Bl. 34-35 GA). . Insofern sei eine Beendigungskündigung nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck bringe, dass er die geänderten Arbeitsbedingungen nicht einmal unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung akzeptieren werde 27 S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 2 [vor III.] (Bl. 35 GA). S. Schriftsatz vom 22.3.2013 S. 2 [vor III.] (Bl. 35 GA). . Randnummer 17 VI. Die Beklagte entgegnet, es werde „bestritten“, dass sie Arbeitskräfte an eine Vielzahl weiterer Unternehmen vermittele, die ihrerseits Teilzeitkräfte suchten 28 S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [1.] (Bl. 40 GA). S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [1.] (Bl. 40 GA). . Möge der Kläger darlegen, welches Unternehmen mit ihr zusammen arbeite und angeblich Teilzeitkräfte suche 29 S. Schriftsatz vom 27.3.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 27.3.2013 a.a.O. . Tatsache sei im Übrigen, dass ihm am
6. Februar 2013 „angeboten“ worden sei, in Vollzeit zu arbeiten, er jedoch erklärt habe, „nicht in Vollzeit arbeiten zu wollen“, dies sogar auf dem Kündigungsschreiben auf ihre Bitte hin noch bestätigt habe 30 S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [2.] (Bl. 40 GA). S. Schriftsatz vom 27.3.2013 S. 1 [2.] (Bl. 40 GA). . Randnummer 18 VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Das gilt für jedes der drei Klagebegehren. - Der Reihe nach: Randnummer 20 A. Die Kündigung im Schreiben vom
7. Februar 2013 Randnummer 21 I. Der Kläger hat seine Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (
8. Februar 2013) bei Gericht einreichen lassen (
9. Februar 2013). Die Zustellung ist (wohl) am
10. Februar 2013 bewirkt worden. Damit hat der Kläger selbst ohne die anderenfalls rechtlich gebotene 31 Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 =

§ 4KSch

G 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 –

§ 4KSch

G 1969 Nr. 2. Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 =

§ 4KSch

G 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 –

§ 4KSch

G 1969 Nr.

1. Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO 32 S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. die ihm durch § 4 Satz 1 KSchG 33 S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (
2. Halbsatz) KSchG 34 S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen. Randnummer 22 II. Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen nicht. Jedenfalls lässt sich dem Prozessvorbringen der insoweit im Rechtsstreit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG 35 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“. S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [23.7.1970]

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“. ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier erklärtermaßen um – dringende - betriebliche Erfordernisse. Randnummer 24 a. Zur Kennzeichnung des normativen Gehalts des Rechtsbegriffs „dringender betrieblicher Erfordernisse“, vertritt das Bundesarbeitsgericht 38 S. zur vorausgehenden Judikatur der Instanzgerichte statt vieler nur LAG Bremen 6.5.1953 – Sa 102 u. 103/52 –

1954 Nr. 9 [II.]: „Es ist allgemein anerkannt, dass die wirtschaftliche, technische und organisatorische Gestaltung eines Betriebes dem Unternehmer obliegt. Die Gerichte haben insoweit lediglich die Aufgabe nachzuprüfen, ob einmal hierbei sachfremde, willkürliche oder offenbar fehlerhafte Überlegungen ausschlaggebend gewesen sind, und zum anderen ob die Kündigung unter den Gesichtspunkten des Unternehmers dringend erforderlich war und einen Vorteil für den Betrieb bedeutet“ (mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung); s. dazu auch LAG Stuttgart 26.6.1951 – 1 Sa 83/51 – BB 1952, 376: „offensichtlicher Verstoß“ gegen die Grundsätze einer vernünftigen Geschäftsführung; LAG Düsseldorf 8.8.1952 – 2 Sa 211/52 – DB 1952, 888: „offensichtliche Fehlmaßnahme der Betriebsleitung“; LAG Bremen 29.10.1952 – Sa 61/52 – BB 1953, 356 [1.]: „offensichtliche Fehlgriffe zum Nachteil der Arbeitnehmerschaft“; LAG Düsseldorf 7.8.1953 – 3 Sa 56/53 –

§ 1KSch

G Nr. 4 (mit ablehnender Anmerkung Hildegard Krüger ), wonach es den Gerichten nicht zustehe, Rationalisierungsmaßnahmen und andere organisatorische Maßnahmen auf ihre „Berechtigung oder die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit … nachzuprüfen“: LAG Freiburg 10.11.1955 – I Sa 79/55 –

§ 1KSch

G Nr. 16 [2.]: „In Rechtsprechung und Rechtslehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sein könne, die Notwendigkeit und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Unternehmens nachzuprüfen“. S. zur vorausgehenden Judikatur der Instanzgerichte statt vieler nur LAG Bremen 6.5.1953 – Sa 102 u. 103/52 –

1954 Nr. 9 [II.]: „Es ist allgemein anerkannt, dass die wirtschaftliche, technische und organisatorische Gestaltung eines Betriebes dem Unternehmer obliegt. Die Gerichte haben insoweit lediglich die Aufgabe nachzuprüfen, ob einmal hierbei sachfremde, willkürliche oder offenbar fehlerhafte Überlegungen ausschlaggebend gewesen sind, und zum anderen ob die Kündigung unter den Gesichtspunkten des Unternehmers dringend erforderlich war und einen Vorteil für den Betrieb bedeutet“ (mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung); s. dazu auch LAG Stuttgart 26.6.1951 – 1 Sa 83/51 – BB 1952, 376: „offensichtlicher Verstoß“ gegen die Grundsätze einer vernünftigen Geschäftsführung; LAG Düsseldorf 8.8.1952 – 2 Sa 211/52 – DB 1952, 888: „offensichtliche Fehlmaßnahme der Betriebsleitung“; LAG Bremen 29.10.1952 – Sa 61/52 – BB 1953, 356 [1.]: „offensichtliche Fehlgriffe zum Nachteil der Arbeitnehmerschaft“; LAG Düsseldorf 7.8.1953 – 3 Sa 56/53 –

§ 1KSch

G Nr. 4 (mit ablehnender Anmerkung Hildegard Krüger ), wonach es den Gerichten nicht zustehe, Rationalisierungsmaßnahmen und andere organisatorische Maßnahmen auf ihre „Berechtigung oder die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit … nachzuprüfen“: LAG Freiburg 10.11.1955 – I Sa 79/55 –

§ 1KSch

G Nr. 16 [2.]: „In Rechtsprechung und Rechtslehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es nicht Aufgabe der Gerichte sein könne, die Notwendigkeit und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Unternehmens nachzuprüfen“. (BAG) spätestens 39 S. zuvor allerdings schon BAG 17.9.1957 – 1 AZR 352/56 –

§ 13KSch

G Nr. 8: „Ermessen“ des Unternehmers; s. zur Aufnahme der Rechtsfigur der „Unternehmerentscheidung“ in die Judikatur des BAG zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG statt vieler Walter Bitter DB 1999, 1214-1215 [III.]; Klaus Zepter DB 2000, 474 [II.1.]; Peter Stein BB 2000, 457-458 [II.]. S. zuvor allerdings schon BAG 17.9.1957 – 1 AZR 352/56 –

§ 13KSch

G Nr. 8: „Ermessen“ des Unternehmers; s. zur Aufnahme der Rechtsfigur der „Unternehmerentscheidung“ in die Judikatur des BAG zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG statt vieler Walter Bitter DB 1999, 1214-1215 [III.]; Klaus Zepter DB 2000, 474 [II.1.]; Peter Stein BB 2000, 457-458 [II.]. seit November 1960 40 BAG 18.11.1960 – 1 AZR 70/58 –

Art. 44Truppenvertrag Nr.

28 = DB 1961, 344. BAG 18.11.1960 – 1 AZR 70/58 –

Art. 44Truppenvertrag Nr.

28 = DB 1961,

1. die Auffassung, dass „einer vernünftigen und sachgerechten Entscheidung des Unternehmers über die Gestaltung des Betriebes und den sich aus dieser Entscheidung ergebenden Notwendigkeiten ein besonderes Gewicht beizumessen“ sei 41 BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). . - Das schließe zwar nicht aus, „dass ein dringendes betriebliches Erfordernis dann nicht gegeben“ sei, „wenn die unternehmerische Entscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ sei 42 BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). . Im Vordergrund müsse aber „die Beachtung der Freiheit der Unternehmerentscheidung stehen“ 43 BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). BAG 18.11.1960 a.a.O. (Fn. 40). . Aus dieser heute oft als „Missbrauchskontrolle“ bezeichneten Selbstbeschränkung der Gerichte für Arbeitssachen bei der Überprüfung personalbedarfsrelevanter „Unternehmerentscheidungen“ ist in den Folgejahren die weitere bemerkenswerte 44 S. zur Kritik nur LAG Schleswig-Holstein 13.10.1998 – 1 Sa 205/98 – LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 52 = ArbuR 1999, 37 = RzK I 5 c Nr. 122 [I.d.]: „Der Ansatz des BAG begegnet allerdings Bedenken. … Zum anderen trägt nach der Konzeption des § 1 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sachbezogene und anerkennenswerte Gründe für die Kündigung vorliegen. Kündigungsschutz im Wege einer bloßen Missbrauchskontrolle im Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ist bei Kündigungen geboten, die nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfallen“; s. zu neuerer Kritik ferner statt vieler Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff. und Peter Stein ArbuR 2003, 99 ff. S. zur Kritik nur LAG Schleswig-Holstein 13.10.1998 – 1 Sa 205/98 – LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 52 = ArbuR 1999, 37 = RzK I 5 c Nr. 122 [I.d.]: „Der Ansatz des BAG begegnet allerdings Bedenken. … Zum anderen trägt nach der Konzeption des § 1 KSchG der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sachbezogene und anerkennenswerte Gründe für die Kündigung vorliegen. Kündigungsschutz im Wege einer bloßen Missbrauchskontrolle im Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers ist bei Kündigungen geboten, die nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfallen“; s. zu neuerer Kritik ferner statt vieler Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff. und Peter Stein ArbuR 2003, 99 ff. Konsequenz gezogen worden, dass für die Tatsachen, die eine missbräuchliche Unternehmerentscheidung feststellbar machen sollen, im Gegensatz zum in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG 45 S. Text oben, S. 6 Fn.
2. S. Text oben, S. 6 Fn.
3. eigens kodifizierten Grundsatz der gekündigte Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet sei 46 S. dazu etwa schon BAG 22.11.1973 – 2 AZR 534/72 –

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 22 [I.2 c.]: „Darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass eine Unternehmerentscheidung für das Gericht nicht bindend ist, ist nämlich der Arbeitnehmer, der sich auf den Kündigungsschutz beruft (vgl. Auffarth/Müller, KSchG, § 1 Rn. 203)“; 24.10.1979 – 2 AZR 940/77 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8 [II.1 a.]: „Für die Umstände, aus denen sich ein Missbrauch des unternehmerischen Ermessens ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast“; ständige Judikatur, s. aus neuerer Zeit BAG 22.4.2004 – 2 AZR 385/03 – DB 2004, 1890 [B.I.3.]: „Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände zu beweisen, aus den sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“. S. dazu etwa schon BAG 22.11.1973 – 2 AZR 534/72 –

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 22 [I.2 c.]: „Darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass eine Unternehmerentscheidung für das Gericht nicht bindend ist, ist nämlich der Arbeitnehmer, der sich auf den Kündigungsschutz beruft (vgl. Auffarth/Müller, KSchG, § 1 Rn. 203)“; 24.10.1979 – 2 AZR 940/77 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8 [II.1 a.]: „Für die Umstände, aus denen sich ein Missbrauch des unternehmerischen Ermessens ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast“; ständige Judikatur, s. aus neuerer Zeit BAG 22.4.2004 – 2 AZR 385/03 – DB 2004, 1890 [B.I.3.]: „Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände zu beweisen, aus den sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist“. . Randnummer 25 b. Für diese richterliche „Gebrauchsanweisung“ zu § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die sich mit dem Wortlaut des Gesetzes ersichtlich nicht ohne weiteres 47 S. hierzu aber Friedhelm Rost JbArbR 39

§ 1KSch

G 1969 Nr. 11 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37 = NZA 1986, 823 [B.II.2 b.]; 4.2.1993 – 2 AZR 463/92 – RzK I 5 d Nr. 31 [B.III.1.]; 19.5.1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 31 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 73 = NZA 1993, 1075 [II.2 e, aa.]. So bereits Wilhelm Herschel Anm. LAG Düsseldorf [7.9.1976] EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 3 [II.2.]: „Nur ist dem LAG entgegenzuhalten, dass es den Rahmen des freien unternehmerischen Ermessens zu weit zieht. Es hat nicht genug beachtet, dass das unternehmerische Ermessen ein normativer Begriff ist, der keinen für alle Fälle feststehenden Inhalt hat, sondern stets im Hinblick auf den Zusammenhang, in dem er steht, zu bestimmen ist“; wörtlich anknüpfend BAG 20.2.1986 – 2 AZR 212/85 –

§ 1KSch

G 1969 Nr. 11 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37 = NZA 1986, 823 [B.II.2 b.]; 4.2.1993 – 2 AZR 463/92 – RzK I 5 d Nr. 31 [B.III.1.]; 19.5.1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 31 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 73 = NZA 1993, 1075 [II.2 e, aa.]. . Damit ist zumindest festgehalten, dass die Gerichte für Arbeitssachen sowohl die tatbestandlichen Merkmale einer bestandsschutzrelevanten Unternehmerentscheidung zu definieren als auch die Grenzen ihrer rechtlichen Tolerierung abzustecken haben. Randnummer 26 c. Innerhalb dieses gedanklichen Orientierungsrahmens erkennen die Gerichte für Arbeitssachen nicht nur – und in erster Linie 50 S. nur BAG 7.6.1984 – 2 AZR 602/82 –

§ 22KO Nr.

5 = NZA 1985, 121 [B.II.6.]: „geradezu ein klassischer Fall eines berechtigten betrieblichen Erfordernisses“; s. aus neuerer Zeit statt vieler BAG 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477 [B.I.1.]: „Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber“. S. nur BAG 7.6.1984 – 2 AZR 602/82 –

§ 22KO Nr.

5 = NZA 1985, 121 [B.II.6.]: „geradezu ein klassischer Fall eines berechtigten betrieblichen Erfordernisses“; s. aus neuerer Zeit statt vieler BAG 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 - NZA 2004, 477 [B.I.1.]: „Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber“. – die Stilllegung von Betrieben (oder Betriebsteilen) als – allenfalls 51 Offengelassen, ob überhaupt richterliche Kontrolle stattzufinden hat, BAG 27.9.1984 – 2 AZR 309/82 – BAGE 47, 13 =

§ 613a BGB Nr.

39 [B.III.3 a.]; 27.2.1987 – 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1987, 700 [II.3 a.]; freilich wohl überholt, vgl. nur BAG 21.2.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 45 [II.2.]: „Der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken … . Hierzu gehört zweifellos genauso das Recht, sein Unternehmen aufzugeben“. Offengelassen, ob überhaupt richterliche Kontrolle stattzufinden hat, BAG 27.9.1984 – 2 AZR 309/82 – BAGE 47, 13 =

§ 613a BGB Nr.

39 [B.III.3 a.]; 27.2.1987 – 7 AZR 652/85 – BAGE 54, 215 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 41 = NZA 1987, 700 [II.3 a.]; freilich wohl überholt, vgl. nur BAG 21.2.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 45 [II.2.]: „Der Arbeitgeber ist auf Grund seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken … . Hierzu gehört zweifellos genauso das Recht, sein Unternehmen aufzugeben“. – richterlicher Missbrauchskontrolle unterworfene 52 Kritisch hierzu in neuerer Zeit etwa Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff., 97, der unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (auch hier) für eine Verhältnismäßigkeitskontrolle eintritt. Kritisch hierzu in neuerer Zeit etwa Jürgen Kühling ArbuR 2003, 92 ff., 97, der unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (auch hier) für eine Verhältnismäßigkeitskontrolle eintritt. Unternehmerentscheidung an, sondern auch den verlautbarten Willen, „eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren“ 53 BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. . Dasselbe gilt mit dem Recht, festzulegen, welche unternehmerischen Ziele verfolgt werden 54 BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. , auch für entsprechende Vorgaben, welche „Größenordnung“ 55 BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]; 5.2.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 19 =

§ 626BGB Nr.

143 = NZA 1998, 771, 773 [II.2 b.]; 12.11.1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182 = NZA 1999, 471 [B.I.5.]. BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]; 5.2.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 19 =

§ 626BGB Nr.

143 = NZA 1998, 771, 773 [II.2 b.]; 12.11.1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182 = NZA 1999, 471 [B.I.5.]. das Unternehmen und welche „Stärke“ die Belegschaft haben soll, um das Betriebsziel zu erreichen 56 BAG 24.4.1997 – 2 AZR 352/96 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 42 [II.2 a.]; 7.5.1998 - 2 AZR 536/97 – BAGE 88, 363 = NZA 1998, 933, 935 [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 = NZA 1999, 1098 = RzK I 5 c Nr. 117 [II.2 c.]. BAG 24.4.1997 – 2 AZR 352/96 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 42 [II.2 a.]; 7.5.1998 - 2 AZR 536/97 – BAGE 88, 363 = NZA 1998, 933, 935 [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 = NZA 1999, 1098 = RzK I 5 c Nr. 117 [II.2 c.]. . Weiter ist es nach dieser Konzeption dem Unternehmer überlassen, „die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll“ 57 BAG 22.5.2003 – 2 AZR 326/02 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = RzK I 5 c Nr. 152 [B.II.2 a.]. BAG 22.5.2003 – 2 AZR 326/02 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = RzK I 5 c Nr. 152 [B.II.2 a.]. , und seine Befugnis, „grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmerstunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander“ festzulegen 58 BAG 22.5.2003 (Fn. 57) [B.II.2 a.]. BAG 22.5.2003 (Fn. 57) [B.II.2 a.]. . Schließlich unterliegt grundsätzlich freiem Ermessen nach dieser Judikatur der unternehmerische Entschluss, „künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten“ 59 BAG 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 7.5.1998 (Fn. 56) [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61 = NZA 1999, 1095 [II.1 a.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 b.]. BAG 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 7.5.1998 (Fn. 56) [II.1 e.]; 17.6.1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61 = NZA 1999, 1095 [II.1 a.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 b.]. , wie die Bestimmung, „mit welcher Anzahl von Arbeitskräften der Arbeitgeber nach Durchführung des innerbetrieblichen Organisationsaktes die verbleibende Arbeitsmenge durchführen lasse“ 60 BAG 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, bb.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.1 a.]. BAG 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 a.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, bb.]; 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.1 a.]. . Abgerundet wird das Bild dieser Facetten richterlich anerkannter „Unternehmerentscheidungen“ endlich durch die dem Arbeitgeber zugebilligte Rechtsmacht zur organisatorischen Umgestaltung nicht nur des Betriebes oder kollektiver Teilbereiche, sondern auch zur „Umstrukturierung … einzelner Arbeitsplätze“ 61 S. BAG 21.9.2000 – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350 = NZA 2001, 355 [B.II.2 a.]; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95 = NZA 2001, 437 [II.1 c, bb.]: „Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze“; s. auch BAG 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 –

§ 99Betr

VG 1972 Versetzung Nr. 5 = NZA 1996, 496, 498 [A.II.3 b, bb.]. S. BAG 21.9.2000 – 2 AZR 440/99 – BAGE 95, 350 = NZA 2001, 355 [B.II.2 a.]; 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BAGE 96, 95 = NZA 2001, 437 [II.1 c, bb.]: „Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze“; s. auch BAG 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 –

§ 99Betr

VG 1972 Versetzung Nr. 5 = NZA 1996, 496, 498 [A.II.3 b, bb.]. . In diesen Zusammenhang gehört auch der Entschluss des Arbeitgebers, geschäftsmäßig angebotene Dienstleistungen nicht (länger) durch Arbeitnehmer erbringen zu lassen, sondern durch – sogenannte – freie Mitarbeiter (Honorarkräfte) 62 S. hierzu namentlich BAG 9.5.1996 – 2 AZR 438/95 – BAGE 83, 127 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 1996, 1145 („Weight Watchers“) [Leitsatz 1.]: „Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eine neuen Vertriebssystems) muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). … Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist“; 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = NZA 2008, 878 [B.I.2 b, bb (1.)]: „Es ist aber von der Unternehmerfreiheit gedeckt, wenn die Beklagte sich entschließt, diese Bestückung nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer vorzunehmen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen – auch nachteiligen – rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Die Beklagte begibt sich in Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung ihres gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf ihre vormaligen Arbeitnehmer. Von einem schlichten Abstreifen des Bestandsschutzes unter Beibehaltung des Weisungsrechts kann im Streitfall keine Rede sein“. S. hierzu namentlich BAG 9.5.1996 – 2 AZR 438/95 – BAGE 83, 127 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 1996, 1145 („Weight Watchers“) [Leitsatz 1.]: „Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eine neuen Vertriebssystems) muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). … Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist“; 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176 = NZA 2008, 878 [B.I.2 b, bb (1.)]: „Es ist aber von der Unternehmerfreiheit gedeckt, wenn die Beklagte sich entschließt, diese Bestückung nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer vorzunehmen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen – auch nachteiligen – rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Die Beklagte begibt sich in Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung ihres gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf ihre vormaligen Arbeitnehmer. Von einem schlichten Abstreifen des Bestandsschutzes unter Beibehaltung des Weisungsrechts kann im Streitfall keine Rede sein“. . Randnummer 27 All diesen Ermessensspielräumen gegenüber, so hat das BAG ausgesprochen, könne das gesetzliche Kündigungsschutzrecht den Unternehmer „nicht dazu verpflichten, betriebliche Organisationsstrukturen und -abläufe beizubehalten und geplante Organisationsänderungen nicht durchzuführen“ 63 BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. BAG 21.2.2002 (Fn. 51) [II.1.]. . Ebenso wenig hätten die Gerichte für Arbeitssachen „organisatorische Vorgaben zu machen“ oder „die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten und keinem anderen Konzept geführt haben“ 64 BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.4.]. BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.4.]. . Randnummer 28 d. Die historisch gewachsene Bereitschaft der Gerichte für Arbeitssachen, den rechtlichen Gehalt der Tatbestandsmerkmale der „dringenden betrieblichen Erfordernisse“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht innerhalb der textlichen Fassung des Gesetzes zu suchen 65 So wäre es methodisch beispielsweise – was hier nicht vertieft werden kann – wohl möglich, den Begriff des (betrieblichen) „Erfordernisses“ unter dem Einfluss verfassungsrechtlicher Wertgehalte (Art. 12 Abs. 1 GG) vorrangig „subjektiv determinieren“ zu lassen, um die rechtlichen Schranken solcher unternehmerischer Definitionsmacht dann aus den Worten „bedingt“ (als Teilelement des Prinzips der Verhältnismäßigkeit) und „dringend“ (als qualifizierte Form der Erforderlichkeitskontrolle) zu entwickeln; vgl. dazu schon Ulrich Preis , Prinzipien des Kündigungsschutzes bei Arbeitsverhältnissen

§ 626BGB Nr. 42 = Arbu

R 1961, 254, 255 [IV.]: „Die Revision rügt in erster Linie, das LAG sei zu Unrecht auf die … Behauptung des Klägers nicht eingegangen, dass der Beklagte es systematisch darauf angelegt habe, einen Grund für die Entlassung des Klägers zu finden. Er habe nämlich wiederholt geäußert, er wolle die ganze geophysikalische Abteilung seines Betriebes auflösen, allen in dieser Abteilung Beschäftigten kündigen, sie aber später wieder einstellen, jedoch mit Ausnahme des Klägers. … Brachte er Scheingründe vor, dann hätten sie sich bei richtiger Beurteilung durch das Gericht als haltlos herausgestellt“; 22.11.1973 (Fn. 46) [I.2 c.]: Das LAG hätte „erwägen müssen, ob die Neugliederung des Betriebs in K. durch die Beklagte deshalb offenbar unsachlich oder willkürlich gewesen sei, weil sie lediglich zu dem Zweck erfolgt ist, den Kläger als einen ihr missliebigen Arbeitnehmer zu entfernen“; 24.10.1979 (Fn. 46) [II.2.], wonach es bei der Missbrauchskontrolle im Wesentlichen um die Fälle gehe, „in denen die Kündigung nicht durch die Betriebsänderung, sondern die Betriebsänderung durch den Wunsch des Arbeitgebers bedingt ist, sich von einem missliebigen Arbeitnehmer zu trennen“. S. bereits BAG 2.6.1960 – 2 AZR 91/58 – BAGE 9, 263 =

§ 626BGB Nr. 42 = Arbu

R 1961, 254, 255 [IV.]: „Die Revision rügt in erster Linie, das LAG sei zu Unrecht auf die … Behauptung des Klägers nicht eingegangen, dass der Beklagte es systematisch darauf angelegt habe, einen Grund für die Entlassung des Klägers zu finden. Er habe nämlich wiederholt geäußert, er wolle die ganze geophysikalische Abteilung seines Betriebes auflösen, allen in dieser Abteilung Beschäftigten kündigen, sie aber später wieder einstellen, jedoch mit Ausnahme des Klägers. … Brachte er Scheingründe vor, dann hätten sie sich bei richtiger Beurteilung durch das Gericht als haltlos herausgestellt“; 22.11.1973 (Fn. 46) [I.2 c.]: Das LAG hätte „erwägen müssen, ob die Neugliederung des Betriebs in K. durch die Beklagte deshalb offenbar unsachlich oder willkürlich gewesen sei, weil sie lediglich zu dem Zweck erfolgt ist, den Kläger als einen ihr missliebigen Arbeitnehmer zu entfernen“; 24.10.1979 (Fn. 46) [II.2.], wonach es bei der Missbrauchskontrolle im Wesentlichen um die Fälle gehe, „in denen die Kündigung nicht durch die Betriebsänderung, sondern die Betriebsänderung durch den Wunsch des Arbeitgebers bedingt ist, sich von einem missliebigen Arbeitnehmer zu trennen“. gewordenen Arbeitspersonen - normativ nicht tolerierte Motive stehen. Randnummer 29 e. Solchen Erfahrungen sind die Gerichte für Arbeitssachen freilich schon frühzeitig etwa mit der Klarstellung begegnet, dass nicht schon die Kündigung als solche eine „Organisationsmaßnahme“ bilde, die allenfalls auf Missbrauch hin zu überprüfen sei 68 S. bereits BAG 21.5.1957 – 3 AZR 79/55 –

§ 1KSch

G Nr. 31 [I.]; 20.2.1986 (Fn. 49) [B.II.2 b.]; 4.12.1986 – 2 AZR 23/86 – RzK I 5 c Nr. 17 [II.1.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, aa.]; 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 – vor a.]; 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = NZA 2003, 549 [II.1 d.]. S. bereits BAG 21.5.1957 – 3 AZR 79/55 –

§ 1KSch

G Nr. 31 [I.]; 20.2.1986 (Fn. 49) [B.II.2 b.]; 4.12.1986 – 2 AZR 23/86 – RzK I 5 c Nr. 17 [II.1.]; 19.5.1993 (Fn. 49) [II.2 e, aa.]; 24.4.1997 (Fn. 56) [II.2 – vor a.]; 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = NZA 2003, 549 [II.1 d.]. . Denn dann geriete die Kündigung zum – praktisch kontrollfreien - „Selbstzweck“. Entsprechendes gilt für den funktionell gleichwertigen – nur eben anders etikettierten - Arbeitgebervortrag, die strittige Kündigung beruhe schlicht darauf, dass die Stelle des Betroffenen eben „gestrichen“ worden 69 S. BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.] im Bezug auf die Behauptung, es sei „der Stellenplan“ geändert worden: „Mit der von der Beklagten gegebenen Begründung könnte ebenso die Notwendigkeit der Entlassung von zwei, drei oder x-beliebig vielen Baufacharbeitern gerechtfertigt werden“. S. BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.] im Bezug auf die Behauptung, es sei „der Stellenplan“ geändert worden: „Mit der von der Beklagten gegebenen Begründung könnte ebenso die Notwendigkeit der Entlassung von zwei, drei oder x-beliebig vielen Baufacharbeitern gerechtfertigt werden“. sei. Beides lassen die Gerichte für Arbeitssachen für sich allein zu Recht nicht gelten, weil mit solcherart Prozessvortrag sonst im Ergebnis jede Kündigung vom Arbeitgeber nach Belieben kontrollfrei gestellt werden könnte. Randnummer 30 Eine verwandte Spielart potentiell allzu kreativer Inanspruchnahme „freier“ Unternehmerentscheidungen begegnet den Gerichten in Fällen, in denen Ursache (Unternehmerentscheidung) und Wirkung (Kündigung) in ähnlicher Weise wie bei der Kündigung als Selbstzweck oder als Ausdruck von „Stellenstreichung“ praktisch nicht voneinander unterscheidbar erscheinen. Namentlich dort, wo nach den Gegebenheiten des Streitfalles Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit für die gekündigte Arbeitsperson tatsächlich fortbestehen , liegt oft der Eindruck nicht fern, dass die betreffende Kündigung lediglich die Voraussetzung dafür schaffen soll, die betreffende Stelle im alsbaldigen Anschluss mit Interessenten zu besetzen, die zu „genehmeren“ Bedingungen zu arbeiten bereit (und/oder gezwungen) sind als der bisherige Stelleninhaber (: „Austauschkündigung“ 70 Klassischer – dort sogar richterlich gebilligter - Fall beim LAG Düsseldorf 7.8.1953 (Fn. 38 – mit zu Recht ablehnender Anmerkung von Hildegard Krüger ), bei dem die Arbeitgeberin die Entlassung einer seit 1939 bei ihr beschäftigten Angestellten unter Berufung auf dringende betriebliche Gründe damit zu rechtfertigen suchte, „sie erfülle eine Pflicht gegenüber der Allgemeinheit, wenn sie alljährlich etwa 25-30 junge Mädchen, die von der Schule entlassen worden seien, als Anlernlinge unterbringe“, wofür natürlich – so sinngemäß – Platz geschaffen werden müsse. Klassischer – dort sogar richterlich gebilligter - Fall beim LAG Düsseldorf 7.8.1953 (Fn. 38 – mit zu Recht ablehnender Anmerkung von Hildegard Krüger ), bei dem die Arbeitgeberin die Entlassung einer seit 1939 bei ihr beschäftigten Angestellten unter Berufung auf dringende betriebliche Gründe damit zu rechtfertigen suchte, „sie erfülle eine Pflicht gegenüber der Allgemeinheit, wenn sie alljährlich etwa 25-30 junge Mädchen, die von der Schule entlassen worden seien, als Anlernlinge unterbringe“, wofür natürlich – so sinngemäß – Platz geschaffen werden müsse. ). Den sich aus solchen Versuchungen ergebenden Risiken zur Zweckentfremdung der Unternehmerfreiheit suchen die Gerichte in neuerer Zeit durch Intensivierung prozessualer Darlegungslasten des Arbeitgebers über die „Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit“ der geltend gemachten Unternehmerentscheidung zu begegnen 71 S. dazu BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 e.]: „Reduziert sich … die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf den Kündigungsentschluss, sind diese beiden Unternehmerentscheidungen ohne nähere Konkretisierung, nicht voneinander zu unterscheiden. … In diesen Fällen muss der Arbeitgeber … darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten … zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung … ; und [um die Darlegung; d.U.] wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können“; im Anschluss BAG 17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 c.]; entsprechend zur Änderungskündigung BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „konkrete Angaben …, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“; s. im gleichen Sinne auch BAG 22.5.2003 (Fn. 57) [B.I.3 d (1.)]: „Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck, noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen (…). Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbedingungen als zu belastend angesehen werden“; s. prägnant zu den zuletzt angesprochenen „Austauschkündigungen“ namentlich BAG 26.9.1996 – 2 AZR 200/96 – BAGE 84, 209 = NZA 1997, 202, 203 [II.3 b.]: „Entschluss der Beklagten zur Lohnkostensenkung durch Verringerung der Heuern und 'Flucht' aus dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht“; 23.11.2000 – 2 AZR 617/00 – BAGE 96, 294 = NZA 2001, 500 [II.2 c.]: „Würde die Aufgabenverlagerung … eine Neueinstellung von Teilzeitkräften oder eine Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit bereits dort beschäftigter Arbeitnehmer erfordern, würde sich die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin zum Teil als unzulässige Austauschkündigung darstellen“. S. dazu BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 e.]: „Reduziert sich … die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf den Kündigungsentschluss, sind diese beiden Unternehmerentscheidungen ohne nähere Konkretisierung, nicht voneinander zu unterscheiden. … In diesen Fällen muss der Arbeitgeber … darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten … zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen, d.h. es geht um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung … ; und [um die Darlegung; d.U.] wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können“; im Anschluss BAG 17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 c.]; entsprechend zur Änderungskündigung BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „konkrete Angaben …, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“; s. im gleichen Sinne auch BAG 22.5.2003 (Fn. 57) [B.I.3 d (1.)]: „Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck, noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen (…). Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbedingungen als zu belastend angesehen werden“; s. prägnant zu den zuletzt angesprochenen „Austauschkündigungen“ namentlich BAG 26.9.1996 – 2 AZR 200/96 – BAGE 84, 209 = NZA 1997, 202, 203 [II.3 b.]: „Entschluss der Beklagten zur Lohnkostensenkung durch Verringerung der Heuern und 'Flucht' aus dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht“; 23.11.2000 – 2 AZR 617/00 – BAGE 96, 294 = NZA 2001, 500 [II.2 c.]: „Würde die Aufgabenverlagerung … eine Neueinstellung von Teilzeitkräften oder eine Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit bereits dort beschäftigter Arbeitnehmer erfordern, würde sich die Änderungskündigung gegenüber der Klägerin zum Teil als unzulässige Austauschkündigung darstellen“. , bei denen vor allem – und angesichts des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG verdientermaßen - das „Dogma“ eine punktuelle Einschränkung erfährt 72 S. zunächst BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.]: „Ob insoweit an der vom Senat für die bisherigen Fälle angenommenen Beweislast des Arbeitnehmers … festzuhalten ist (…), braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden“; 17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 e.]; s. sodann BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „Wenn … die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann … die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Falle von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirken und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“. S. zunächst BAG 17.6.1999 (Fn. 56 – 141/99) [II.2 f.]: „Ob insoweit an der vom Senat für die bisherigen Fälle angenommenen Beweislast des Arbeitnehmers … festzuhalten ist (…), braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden“; 17.6.1999 (Fn. 59 – 522/98) [II.1 e.]; s. sodann BAG 22.4.2004 (Fn. 46) [B.I.3.]: „Wenn … die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann … die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Falle von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirken und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf entsteht“. , der betroffene Arbeitnehmer müsse einen Missbrauch des vom Arbeitgeber beanspruchten Rechts zur betriebsbedingten Kündigung nachweisen. Randnummer 31 2. Gemessen an den sich hieraus ergebenden Anforderungen kann der Beklagten die soziale Rechtfertigung ihrer hiesigen Kündigung nicht bescheinigt werden: Randnummer 32 a. Insofern bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Darstellung der Beklagten zum geltend gemachten „Personalüberhang“ als archimedischem Punkt der rechtlichen Anerkennung betrieblich motivierten Personalabbaus. Immerhin thematisiert die Beklagte der Sache nach sogenannten „Auftragsmangel“, für deren tatsächliche Voraussetzungen – wie eingangs (s. oben, S. 6 [II.]) schon erwähnt – aufgrund des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG 73 S. Text oben, S 6 Fn. 35. S. Text oben, S 6 Fn. 35. der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet ist. Insofern ist nicht zu übersehen, dass sich die Ausführungen der Beklagten (s. oben, S. 3-4 [IV.1.]) nahezu durchgängig auf ihre Kundin A. konzentrieren, die seit dem 1. Februar 2013 keine Teilzeitkräfte mehr anfordere . Unstreitig ist demgegenüber, dass die A. nicht die einzige Kundin der Beklagten und dass der Kläger als „Call-Center-Agent/in“ nicht allein für dieses Unternehmen eingestellt ist. Insofern könnte die Beklagte es sich zu leicht mit der durch überprüfbare Einzeltatsachen zum Auftragsbestand in keiner Weise untermauerten Beteuerung gemacht haben, „auch sonst“ über keine Teilzeitstellen zu verfügen, „auf welchen sie den Kläger einsetzen“ könne. Dass er ihr die Kunden benennen solle, die Teilzeitkräfte suchten (s. oben, S. 5 [VI.]), genügte den an sie zu stellenden Anforderungen in dieser Form zumindest nicht. Randnummer 33 b. Das kann aber dahinstehen. Denn jedenfalls macht die Beklagte es sich zu leicht, wenn sie die Verwendbarkeit des Klägers für offenbar in ausreichendem Maße verfügbare Kundenwünsche kurzerhand leugnet, die mit Arbeitspensen von wenigstens 35 Stunden pro Woche bedient werden könnten. - Der Reihe nach: Randnummer 34 ba. Das Recht zur arbeitgeberseitigen Kündigung geschützter Arbeitsverhältnisse wird nach ebenso langjähriger wie zutreffender Rechtsprechung der Arbeitsjustiz (nicht zuletzt unter dem Einfluss grundrechtlicher Vorgaben 74 S. zum normativen Geltungsgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht etwa die Überlegungen bei Bernd Ruberg , Sozialrechtfertigung als Organisationsschutz

§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 –

§ 52Mitbest

G Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 –

§ 1KSch

G 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist. S. dazu anklingend schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 127/75 –

§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

10 [V.2.]; ausdrücklich dann spätestens BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79 – BAGE 37, 64 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4 [II.2 b, aa.]; 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 6 [B.I.1.]; 13.6.1986 – 7 AZR 623/84 – BAGE 52, 210 =

§ 1KSch

G 1969 Soziale Auswahl Nr. 13 [II.1.]; 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – BAGE 61, 131 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, bb.]; 17.1.1991 – 2 AZR 375/90 – BAGE 67, 75 =

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 25 [II.2 c.]; 21.1.1993 – 2 AZR 330/92 –

§ 52Mitbest

G Schleswig-Holstein Nr. 1 [C.II.2 b.]; 18.2.1993 – 2 AZR 518/92 – RzK I 6 f Nr. 7; 6 g Nr. 17 [B.II.2 d.]; s. aus neuerer Zeit BAG 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 –

§ 1KSch

G 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = NZA 2008, 173 [B.II.2 a.]; s. übergreifend auch BGH 11.2.1987 – IV a ZR 194/85 – BGHZ 100, 60, 64, wo von dem „das ganze Zivilrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ die Rede ist. . Diese – bereits im Rechtsdenken der Antike verwurzelte 76 S. instruktiv Franz Wieacker , Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung, in: Marcus Lutter u.a. (Hrg.), Festschrift für Robert Fischer

§ 626BGB Nr.

53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965]

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968]

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“. S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [22.8.1963] SAE 1964, 2: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel (Übermaßverbot)“; ders. Anm. BAG [26.11.1964]

§ 626BGB Nr.

53 [IV.]: „Übermaßverbot“; ders. Anm. BAG [21.10.1965]

§ 1KSch

G Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5: „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel“; ders. Anm. BAG [12.12.1968]

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20: „Grundsatz von der Verhältnismäßigkeit der Mittel“. zurückgeht, verlangt vom Arbeitgeber, seine vertraglichen Belange gegenüber dem Arbeitnehmer möglichst schonend zu verfolgen (salopp: „keine Kanonen auf Spatzen“ 81 Das heute „geflügelte“ Wort stammt, soweit ersichtlich, von Friedrich Fleiner , Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 2. Auflage

§ 626BGB Nr.

70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 75) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 .]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“. S. grundlegend BAG 30.5.1978 – 2 AZR 630/76 – BAGE 30, 309 =

§ 626BGB Nr.

70 = NJW 1979, 332 [Leitsatz 2 u. III.2 b.]; s. aus jüngerer Zeit BAG 12.7.2007 (Fn. 75) [B.II.2 a.]: „Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat“; [B.II.2 .]: „Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen“. zu sein. Randnummer 35 (1.) Aus diesem normativen Rahmen entspringt in Fällen, in denen die Beseitigung der Vertragsstörung durch Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers erwirkt werden kann, unter anderem die Obliegenheit für den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung vergeblich abzumahnen 83 S. zu dieser Entwicklung bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG 2.5.1958 – 1 AZR 92/56 –

§ 66Betr

VG Nr. 16 [I.: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 –

§ 66Betr

VG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 –

§ 626BGB Nr.

57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte 'Verwarnung' nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 –

§ 15KSch

G 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die 'Streikaufforderung' als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG 30.6.1983 - 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck , KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR- Hillebrecht , § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 –

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“. S. zu dieser Entwicklung bereits RAG 21.5.1938 – RAG 17/38 – ARS 33, 135, 139: „Auf der anderen Seite können es die Umstände, insbesondere eine langjährige, erfolgreiche Dienstzeit des Angestellten und schwerwiegende wirtschaftliche Folgen der Kündigung für ihn durchaus rechtfertigen, dem Unternehmen erst einen Versuch zuzumuten, die Beschwerden durch eine Abmahnung abzustellen …“; BAG 2.5.1958 – 1 AZR 92/56 –

§ 66Betr

VG Nr. 16 [I.: „Wie auch das LAG nicht verkennt, sind durchaus Fälle denkbar, in denen … eine Abmahnung erforderlich ist“; 18.1.1968 – 2 AZR 45/67 –

§ 66Betr

VG Nr. 28 [II.2.]: „Soweit es sich um Störungen aus dem Leistungsbereich handelt … , hat die fristlose Kündigung die Funktion des gesetzlichen Rücktritts, der in der Regel eine Abmahnung erfordert“; 8.8.1968 – 2 AZR 348/67 –

§ 626BGB Nr.

57 [II.6.]: „Falls die vorerwähnte 'Verwarnung' nicht zulasten des Klägers gewertet werden kann, hätte es der Prüfung bedurft, ob eine Verwarnung nicht überhaupt die notwendige Voraussetzung für eine außerordentliche auf Störung im Leistungsbereich gestützte Kündigung war“; 11.12.1975 – 2 AZR 426/74 –

§ 15KSch

G 1969 Nr. 1 [II.2.]: „Das LAG hat die Pflichtverletzung des Klägers durch die 'Streikaufforderung' als Störung im sog. Leistungsbereich gewertet, bei dem es grundsätzlich einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf“; s. zur Erstreckung des Abmahnungsgebots auf den sogenannten „Vertrauensbereich“ insbesondere BAG 30.6.1983 - 2 AZR 524/81 – EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14 [A.IV.1.]: „Auch ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt jedoch dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen (vgl. Hueck , KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz. 90 a; KR- Hillebrecht , § 626 Rz. 100)“; ebenso BAG 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 –

§ 1KSch

G 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = NZA 1987, 418 [II.5.]; s. auch BAG 4.6.1997 – 2 AZR 526/96 – NZA 1997, 1281 [II.1 d]: „Zu prüfen ist … das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung der Vertrauens erwartet werden konnte“. . Allerdings ist dies beileibe nicht die einzige Konsequenz des Prinzips der Verhältnismäßigkeit. Dieses erschöpft seinen Geltungsanspruch nämlich keineswegs darauf, den Arbeitgeber auf dieses oder jenes (schonendere) Mittel zur Verhaltenssteuerung zu verweisen. – Im Gegenteil: Namentlich in Fällen, in denen der Vertragsbeziehung eine gedeihliche Perspektive nicht (nur) durch eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers, sondern gleichermaßen oder ausschließlich auf andere Weise verschafft werden kann, ist ein Grundsatz zu beachten, der sich im gerichtlichen „Hausgebrauch“ seit Jahrzehnten bewährt und – soweit ersichtlich – auf Alfred Hueck zurückgeht 84 S. Alfred Hueck , Kündigungsschutzgesetz

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20 [2.], wonach eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn für den Arbeitgeber „keine Möglichkeit“ bestehe, durch „andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen“; wie zitiert sodann seit BAG 7.12.1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6 [II.1 a.]: „Diese betrieblichen Erfordernisse müssen 'dringend' sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichen Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein“; im Anschluss BAG 9.11.1979 – 7 AZR 933/77 – n.v. [2.]; 17.10.1980 – 7 AZR 675/78 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 62/83 – BAGE 47, 26 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 - 2 AZR 321/84 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur - s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 815 [B.I.1.]. S. angedeutet schon in BAG 12.12.1968 - 1 AZR 102/68 – BAGE 21, 248 =

§ 1KSch

G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 20 [2.], wonach eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt sei, wenn für den Arbeitgeber „keine Möglichkeit“ bestehe, durch „andere Maßnahmen als eine Kündigung der betrieblichen Lage Rechnung zu tragen“; wie zitiert sodann seit BAG 7.12.1978 – 2 AZR 155/77 – BAGE 31, 157 =

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6 [II.1 a.]: „Diese betrieblichen Erfordernisse müssen 'dringend' sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichen Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein“; im Anschluss BAG 9.11.1979 – 7 AZR 933/77 – n.v. [2.]; 17.10.1980 – 7 AZR 675/78 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 [3 b.]; 27.9.1984 – 2 AZR 62/83 – BAGE 47, 26 =

§ 2KSch

G 1969 Nr. 8 [B.II.]; 30.5.1985 - 2 AZR 321/84 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 24 [B.II.1.]; ständige Judikatur - s. insofern aus neuerer und neuester Zeit etwa BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 80 = NZA 2005, 1294 [II.2.]; 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 –

§ 2KSch

G 1969 Nr. 137 = EzA § 2 KSchG Nr. 70 = NZA 2008, 815 [B.I.1.]. . Randnummer 36 (2.) Genau diesem Grundgedanken entspricht, was hier auch der Kläger im Zusammenhang mit auf betriebliche Belange gestütztem Personalabbau als „Vorrang der Änderungskündigung“ mit vollem Recht für sich einfordert (s. oben, S. 4 [V.]): Danach hat der Arbeitgeber, dem diesseits einer Beendigungskündigung schonendere Möglichkeiten zur Wahrung seiner betrieblichen Belange bei Änderung der vertraglichen Rahmendaten verfügbar sind, grundsätzlich den Versuch zu machen, der Zielperson diese Bedingungen per Änderungskündigung nahezulegen 86 S. hierzu statt vieler nur BAG 3.4.2008 (Fn. 85) [B.I. - „Juris“-Rn. 11]: „Die ausgesprochene Beendigungskündigung war unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit der Mittel (…) nicht als ultima-ratio geboten. Da eine anderweitige Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich war, müsse die Beklagte anstatt einer Beendigungskündigung eine entsprechende Änderungskündigung aussprechen. Für eine Beendigungskündigung lag deshalb kein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor“. S. hierzu statt vieler nur BAG 3.4.2008 (Fn. 85) [B.I. - „Juris“-Rn. 11]: „Die ausgesprochene Beendigungskündigung war unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit der Mittel (…) nicht als ultima-ratio geboten. Da eine anderweitige Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich war, müsse die Beklagte anstatt einer Beendigungskündigung eine entsprechende Änderungskündigung aussprechen. Für eine Beendigungskündigung lag deshalb kein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor“. . Hiervon ist die Beklagte namentlich nicht deshalb ohne weiteres entbunden, weil sie den Kläger am 7. Februar 2013 zur Verärgerung seines Bevollmächtigten (s. oben, S. 4 Fn. 22) veranlasst hat, ihr auf einer Kopie des Kündigungsschreibens ( Urteilsanlage VI. ) zu notieren, dass eine „Vertragsänderung auf Vollzeit“ für ihn „nicht in Frage“ komme. Nach mittlerweile eingespielter Judikatur des Zweiten Senats des BAG ist die Änderungskündigung nämlich in aller Regel auch dann geboten, wenn sich eine einvernehmliche Vertragsänderung im Verhandlungswege nicht hat erzielen lassen 87 S. BAG 7.12.2000 – 2 AZR 391/99 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 113 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 108 = NZA 2001, 495 [B.III.5 b.]; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c.]: „Auch die vor Ausspruch der Kündigung erfolgte Ablehnung des Änderungsangebots durch den Kläger entband die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung, dem Kläger die geänderten Arbeitsbedingungen in Form einer Änderungskündigung anzubieten, anstatt sofort eine Beendigungskündigung auszusprechen“; [II.4 c, ee.]: „Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden“. S. BAG 7.12.2000 – 2 AZR 391/99 –

§ 1KSch

G 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 113 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 108 = NZA 2001, 495 [B.III.5 b.]; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c.]: „Auch die vor Ausspruch der Kündigung erfolgte Ablehnung des Änderungsangebots durch den Kläger entband die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung, dem Kläger die geänderten Arbeitsbedingungen in Form einer Änderungskündigung anzubieten, anstatt sofort eine Beendigungskündigung auszusprechen“; [II.4 c, ee.]: „Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden“. . Das leuchtet ein und dient beiden Teilen: Der Arbeitgeber kann die gewünschten Änderungen erreichen, ohne das Vertragsverhältnis als Ganzes aufs Spiel zu setzen. Der Adressat wiederum hat die Möglichkeit, die angebotene(

1. n)Vertragsänderung(
2. en)unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung zu akzeptieren (§ 2 Satz 1 KSchG 88 S. Text: „ § 2 Änderungskündigung. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären“. S. Text: „ § 2 Änderungskündigung. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären“. ) und sich damit eine gerichtliche Überprüfung der geforderten Anpassung an die Wünsche seines Vertragspartners offen zu halten (§ 4 Satz 2 KSchG 89 S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist“. S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist“. ). Außerdem ist ihm für seine Entschließungen ein fester zeitlicher Rahmen gesteckt (§ 2 Satz 2 KSchG 90 S. Text oben, S. 16 Fn. 88. S. Text oben, S. 16 Fn. 88. ), nach dessen Ablauf beide Seiten für ihre Dispositionen – im Falle der Vorbehaltsannahme nebst Änderungsschutzklage: zumindest bis auf Weiteres - Bescheid wissen. Randnummer 37 (3.) Allerdings sollen je nach Verlauf des dialogischen Vorprogramms Ausnahmen von diesem normativ vorgegebenen Handlungsschema gelten. Hierzu hatte das BAG im Jahre 1984 die Formel geprägt, es bedürfe förmlicher Änderungskündigung dann nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer seine Ablehnung „ohne Vorbehalt und endgültig“ 91 S. BAG 27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, bb]; anknüpfend noch LAG Berlin 13.1.2000 – 10 Sa 2194/99 – LAGE § 2 KSchG Nr. 37 = NZA-RR 2000, 302 [2.1] [2.1.] mit Hinweis auf BAG 29.11.1990 – 2 AZR 282/90 – RzK I a Nr. 4 [II.]. S. BAG 27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, bb]; anknüpfend noch LAG Berlin 13.1.2000 – 10 Sa 2194/99 – LAGE § 2 KSchG Nr. 37 = NZA-RR 2000, 302 [2.1] [2.1.] mit Hinweis auf BAG 29.11.1990 – 2 AZR 282/90 – RzK I a Nr. 4 [II.]. erklärt habe. Dahinter steckt der an sich mühelos einfühlbare Gedanke, dass der Arbeitgeber nicht auf objektiv sinnlose „Liebesmüh“ verwiesen werden (können) solle. Die Kombination der Kündigung mit dem schon im Vorgespräch demonstrativ „verschmähten“ Änderungsangebot soll ihm unter solchen Umständen erspart bleiben. Das (schon) methodische Problem dieser Rechtsprechung liegt freilich darin, dass es die Plausibilität seiner praktischen Resultate notgedrungen aus einer Prognose beziehen muss: Diese stützt sich auf ein subjektiv geprägtes Wahrscheinlichkeitsurteil über die mutmaßliche Reaktion des Adressaten einer Änderungskündigung, nämlich auf die Hypothese, dass dieser bei Ausspruch einer Änderungskündigung von seiner Option zur Vorbehaltsannahme keinen Gebrauch gemacht hätte. Derartige Wahrscheinlichkeitsurteile als Basis richterlicher Rechtsfindung setzen indessen schon aus rechtsstaatlichen Gründen voraus, dass überlegene Erkenntnismittel nicht zur Verfügung stehen. Gerade die Änderungskündigung wäre demgegenüber jedoch die im Vergleich zu Hypothesenbildungen weitaus verlässlichere „Probe aufs Exempel“. Zudem sollten gerade in kündigungsschutzrechtlichen Problemlagen bekanntlich 92 S. dazu statt vieler BAG 17.3.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 =

§ 626BGB Nr.

99 = NZA 1989, 261 [II.6 d, bb.]: „Wenn schon die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Störung des Betriebsfriedens oder der Betriebsordnung als konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses einzuordnen wären, dann würden Unwägbarkeiten und voreilige Annahmen zu Streitpunkten gemacht und subjektive Elemente eines Sachverhaltes zu entscheidungserheblichen Kriterien erhoben werden“. S. dazu statt vieler BAG 17.3.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 =

§ 626BGB Nr.

99 = NZA 1989, 261 [II.6 d, bb.]: „Wenn schon die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Störung des Betriebsfriedens oder der Betriebsordnung als konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses einzuordnen wären, dann würden Unwägbarkeiten und voreilige Annahmen zu Streitpunkten gemacht und subjektive Elemente eines Sachverhaltes zu entscheidungserheblichen Kriterien erhoben werden“. möglichst nicht subjektiv geprägte Elemente des Sachverhalts das „Zünglein an der Waage bilden“. Randnummer 38 Darüber hinaus verdient Erwähnung, dass die Denkfigur „vorbehaltloser und endgültiger“ Ablehnung aus dem Jahre 1984 im historischen Kontext der damaligen Tendenz 93 S. dazu statt vieler BAG 30.5.1978 (Fn. 82) [III.3 b.]: Verhandlungen zwischen den Parteien über eine Weiterbeschäftigung ermöglichten es, „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits vor Ausspruch der Kündigung und damit am besten zu verwirklichen“; s. im gleichen Sinne noch BAG 27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, cc.]: „klärendes Gespräch vor Ausspruch der Kündigung … zur Verwirklichung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“. S. dazu statt vieler BAG 30.5.1978 (Fn. 82) [III.3 b.]: Verhandlungen zwischen den Parteien über eine Weiterbeschäftigung ermöglichten es, „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits vor Ausspruch der Kündigung und damit am besten zu verwirklichen“; s. im gleichen Sinne noch BAG 27.9.1984 (Fn. 85) [B.II.3 c, cc.]: „klärendes Gespräch vor Ausspruch der Kündigung … zur Verwirklichung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“. des Zweiten Senats des BAG steht, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch eine prozedurale Dimension zu verleihen. Von der hieraus herrührenden Ausformung einer Gesprächsobliegenheit des Arbeitgebers im Vorfeld von (Änderungs-)Kündigung ist der Zweite Senat mittlerweile jedoch ausdrücklich abgerückt 94 S. zum nunmehr fakultativen Charakter solcher Prozedur für den Arbeitgeber BAG 7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 a.]: „Möglichkeit“, dem Arbeitnehmer ein Änderungsgebot bereits vor der Kündigung zu unterbreiten; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, bb.]: „Zunächst ist klarzustellen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, in jedem Fall mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung zu suchen (…). Es besteht kein Grund, dem Arbeitgeber das Recht zu nehmen, auch ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer direkt eine Änderungskündigung auszusprechen, indem er Angebot und Kündigung miteinander verbindet“. S. zum nunmehr fakultativen Charakter solcher Prozedur für den Arbeitgeber BAG 7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 a.]: „Möglichkeit“, dem Arbeitnehmer ein Änderungsgebot bereits vor der Kündigung zu unterbreiten; 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, bb.]: „Zunächst ist klarzustellen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, in jedem Fall mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung zu suchen (…). Es besteht kein Grund, dem Arbeitgeber das Recht zu nehmen, auch ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer direkt eine Änderungskündigung auszusprechen, indem er Angebot und Kündigung miteinander verbindet“. . Damit sollte – jedenfalls weitgehend – die „Geschäftsgrundlage“ dieser Rückausnahme von der damaligen richterlichen Rechtsfortbildung entfallen sein. Randnummer 39 (4.) Das scheint der Zweite Senat des BAG mittlerweile ganz ähnlich zu sehen. Jedenfalls verdeutlicht er die hergebrachte Formel von einer „vorbehaltlosen und endgültigen“ Ablehnung einvernehmlicher Vertragsänderung spätestens 95 S. dahin auch schon BAG 7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 b]: „unter keinen Umständen bereit“; ähnlich auch BAG 27.9.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 41 = RzK I 7 b Nr. 51 [I.1 b] [II.2.]: „endgültig und vorbehaltlos bzw. als unzumutbar abgelehnt“ und „definitiv abgelehnt“. S. dahin auch schon BAG 7.12.2000 (Fn. 87) [B.III.5 b]: „unter keinen Umständen bereit“; ähnlich auch BAG 27.9.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 41 = RzK I 7 b Nr. 51 [I.1 b] [II.2.]: „endgültig und vorbehaltlos bzw. als unzumutbar abgelehnt“ und „definitiv abgelehnt“. seit

ril 2005 mit folgenden Worten 96 So (Kursivdruck jedoch nicht im Original) BAG 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, ee.]. So (Kursivdruck jedoch nicht im Original) BAG 21.4.2005 (Fn. 85) [II.4 c, ee.]. : Randnummer 40 „Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten“. Randnummer 41 Mit dieser Akzentsetzung („unmissverständlich“ und „unter keinen Umständen“) übt das BAG – kaum zufällig – den „Schulterschluss“ mit gleichläufigen Maximen der Gerichte der (allgemeinen) Zivilgerichtsbarkeit. Dort ist für eine strukturell eng verwandte Problemlage schon seit den Zeiten des frühen Reichsgerichts (RG) in einer ursprünglich 97 S. zur heutigen Kodifizierung die §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 314 Satz 2 Satz 1, 323 Abs. 1 BGB. S. zur heutigen Kodifizierung die §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 314 Satz 2 Satz 1, 323 Abs. 1 BGB. gleichfalls richterrechtlich entwickelten Denkfigur von „ernstlicher und endgültiger“ Erfüllungsverweigerung des Schuldners 98 S. dazu schon RG 10.1.1908 – II 280/07 – RGZ 67, 313, 317: „ernstliche Weigerung“; 12.6.1917 – II 642/16 – RGZ 90, 317, 318: „nicht nur ernstliche, sondern auch endgültige Weigerung“; 7.10.1919 – II 127/19 – RGZ 96, 311; fortgeschrieben u.a. von BGH 19.6.1951 - I ZR 118/50 – BGHZ 2, 310, 312; 10.4.1991 – VIII ZR 131/90 – NJW 1991, 1882, 1883 [II.3 a.]; 9.7.1992 – XII ZR 268/90 – NJW-RR 1992, 1226, 1227 [2.]. S. dazu schon RG 10.1.1908 – II 280/07 – RGZ 67, 313, 317: „ernstliche Weigerung“; 12.6.1917 – II 642/16 – RGZ 90, 317, 318: „nicht nur ernstliche, sondern auch endgültige Weigerung“; 7.10.1919 – II 127/19 – RGZ 96, 311; fortgeschrieben u.a. von BGH 19.6.1951 - I ZR 118/50 – BGHZ 2, 310, 312; 10.4.1991 – VIII ZR 131/90 – NJW 1991, 1882, 1883 [II.3 a.]; 9.7.1992 – XII ZR 268/90 – NJW-RR 1992, 1226, 1227 [2.]. die Rede, an deren richterliche Feststellung wegen der weitreichenden rechtlichen Folgen „strenge Anforderungen“ zu stellen seien 99 S. dazu etwa BGH 18.9.1985 - VIII ZR 249/84 – NJW 1986, 661 = MDR 1986, 225 [II.2 b] – zur Erfüllungsverweigerung: „Nach ständiger Rechtsprechung (…) sind an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Es muss deutlich sein, dass sich der Schuldner über das auf die vertragliche Leistung gerichtete Erfüllungsverlangen des Gläubigers klar ist und ohne Rücksicht auf die möglichen Folgen – gewissermaßen als sein letztes Wort – seine Weigerung zum Ausdruck bringt“; im gleichen Sinne beispielsweise BGH 18.1.1991 – V ZR 315/89 – NJW 1991, 1131 = MDR 1991, 842 [6.]; 20.9.1996 – V ZR 191/95 – NJW 1997, 51 = MDR 1997, 129 [II.1 a]. S. dazu etwa BGH 18.9.1985 - VIII ZR 249/84 – NJW 1986, 661 = MDR 1986, 225 [II.2 b] – zur Erfüllungsverweigerung: „Nach ständiger Rechtsprechung (…) sind an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Es muss deutlich sein, dass sich der Schuldner über das auf die vertragliche Leistung gerichtete Erfüllungsverlangen des Gläubigers klar ist und ohne Rücksicht auf die möglichen Folgen – gewissermaßen als sein letztes Wort – seine Weigerung zum Ausdruck bringt“; im gleichen Sinne beispielsweise BGH 18.1.1991 – V ZR 315/89 – NJW 1991, 1131 = MDR 1991, 842 [6.]; 20.9.1996 – V ZR 191/95 – NJW 1997, 51 = MDR 1997, 129 [II.1 a]. . Hierzu wird von der Ziviljustiz gefordert, dass sich die Verweigerungshaltung des säumigen Schuldners als sein „letztes Wort“ 100 S. BGH 18.9.1985 (Fn. 99) – Zitat dort; ebenso BGH 18.1.1991 (Fn. 99) [6.]; 24.10.1997 – V ZR 187/96 – NJW 1998, 86 = MDR 1998, 147 [II.2 b, bb.]. S. BGH 18.9.1985 (Fn. 99) – Zitat dort; ebenso BGH 18.1.1991 (Fn. 99) [6.]; 24.10.1997 – V ZR 187/96 – NJW 1998, 86 = MDR 1998, 147 [II.2 b, bb.]. darstellen müsse. Solange jedoch auch nur die Möglichkeit bestehe, er könne in weiteren Bemühungen „noch umgestimmt“ werden, müsse „ein solcher Versuch“ auch unternommen werden 101 So ausdrücklich BGH 20.9.1996 (Fn. 99) mit Hinweisen u.a. auf RG 10.6.1921 – III 514/20 - RGZ 102, 262, 266-267; BGH 28.6.1957 – VIII ZR 260/56 – WM 1957, 1342, 1344. So ausdrücklich BGH 20.9.1996 (Fn. 99) mit Hinweisen u.a. auf RG 10.6.1921 – III 514/20 - RGZ 102, 262, 266-267; BGH 28.6.1957 – VIII ZR 260/56 – WM 1957, 1342, 1344. . Randnummer 42 Die Parallele ist – hoffentlich – nicht zu übersehen: Dem „Versuch“ im Sinne der BGH -Judikatur entspricht im hiesigen Betrachtungszusammenhang der Ausspruch einer Änderungskündigung. Er nämlich bringt ebenso objektivierbar wie zuverlässig ans Licht, wie es um die unter Umständen voreilige Annahme betrieblicher Akteure bestellt ist, der Adressat werde sich den ihm angesonnenen Vertragseingriffen „nie und nimmer“ ( BAG : „unter keinen Umständen“) beugen. Randnummer 43 bb. Im Lichte dieser Grundsätze wird (hoffentlich) evident, dass die hiesige Notiz des Klägers auf dem Kündigungsschreiben vom 7. Februar 2012 ( Urteilsanlage VI. ) alles andere als die unverbrüchliche Gewähr dafür bietet, er hätte eine auf Vollzeitbeschäftigung gerichtete Änderungskündigung nicht spätestens nach angemessener Bedenkzeit und anwaltlicher Beratung zumindest unter dem Vorbehalt ihrer gerichtlichen Überprüfung womöglich angenommen. Zudem ist weder von der Beklagten geltend gemacht noch sonst ersichtlich oder auch nur naheliegend, dass sich der Kläger über die ihm im Falle der Änderungskündigung zugänglichen Optionen überhaupt bewusst gewesen wäre. - Im Gegenteil: So wie die handschriftliche Notiz abgefasst ist (keine „Vertragsänderung auf Vollzeit“), lässt sie sich nicht einmal von schlichter Weigerung unterscheiden, in eine freiwillig einvernehmliche Vertragsänderung ohne Überprüfungsvorbehalt einzuwilligen. Damit handelte es sich aber um eine ganz andere Thematik als bei der Willensbildung nach Erhalt einer Änderungskündigung. Bei dieser Sachlage kann die Beklagte ihren prozeduralen Obliegenheiten gegenüber dem Kläger auf der Basis kontextuell fragwürdiger Spontanbekenntnisse folglich nicht kurzerhand ausweichen. Der – rechtlich gebotene - Versuch, die Probe ggf. auf's Exempel zu machen, bleibt somit auch ihr nicht erspart. Randnummer 44 III. Erweist sich die Kündigung im Schreiben vom 7. Februar 2013 nach al- Randnummer 45 lem als sozialwidrig, so bringt der Tenor zu I. des Urteils die Konsequenzen zum Ausdruck. Randnummer 46 B. Der „Schleppnetzantrag“ Randnummer 47 Für berechtigt erachtet die Kammer auch den (weiteren) Antrag , mit dem der Kläger vorsorglich festgestellt sehen will, dass sein Arbeitsverhältnis auch über den 15. März 2013 hinaus fortbestehe. - Diesbezüglich ist bekanntlich anerkannt, dass ein Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung vorsorglich auch den sogenannten allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO 102 S. Text: § 256 Feststellungsklage.

ril 2013 in Elternzeit befinde: Randnummer 50 I. Das gilt insbesondere für seine prozessuale Einkleidung: Zwar bedarf eine Feststellungsklage aufgrund der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG 105 S. Text: „ § 46 Grundsatz.

ril 2013 mit seinem Brief vom 25. Februar 2013 (s. oben, S. 3 [vor III.]; Urteilsanlage IV. ) rechtzeitig und auch sonst ordnungsgemäß zur Sprache gebracht (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG 107 S. Text: „ § 16 Inanspruchnahme der Elternzeit.