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ArbG Berlin 28. Kammer 28 BV 1565/13 Beschluss Zustimmungsersetzung - Einstellung § 99 Abs 2 Nr 6 BetrVG, § 25 Abs 1 S 2 BetrVG, § 93 BetrVG, § 99 Abs

Obsah (11)§ 93§ 611§ 25§ 103§ 40§ 101§ 99§ 100§ 4§ 626§ 15

Zustimmungsersetzung - Einstellung Leitsatz 1. Auch wenn d. Vorsitzende eines Betriebsrates rechtlich an der Beratung und Beschlussfassung des Gremiums entsprechend § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG in Angele

§ 93Betr

VG 1972 Nr. 7; LAG Hamm 31.10.2000 - 13 TaBV 47/00 - LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3; LAG Berlin-Brandenburg 14.1.2010 - 26 TaBV 1954/09 - Juris). (Rn.48) 3. Bringt sich der Arbeitgeber einer "Senioren Residenz" selber um die Möglichkeit, die Bewohner seiner Einrichtung nach Maßgabe einschlägiger Betriebsvorschriften ausreichend mit physiotherapeutischen Leistungen zu versorgen, weil er die solche Leistungen erbringende Betriebsratsvorsitzende mit "Hausverbot" belegt hat, um sich von ihr nach vor Gericht betriebener Zustimmungsersetzung (§ 103 Abs. 2 BetrVG) durch fristlose Kündigung zu trennen, so kommt eine Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates zur Neubesetzung der Stelle nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht: Bereits die Verknappung objektiv verfügbarer Beschäftigungsressourcen stellt sich angesichts des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis (s. grundlegend BAG GS 27.2.1985 - GS 1/84 -

§ 611BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 = NZA 1985, 702) als "Nachteil" im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 Betr

VG dar (wie LAG Berlin-Brandenburg 10.7.2008 - 20 TaBV 580/98 - n.v.). (Rn.50) Orientierungssatz Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 21 TaBV 843/13 . Verfahrensgang nachgehend LArbG Berlin-Brandenburg

  1. Kammer,
  2. September 2013, 21 TaBV 843/13, Beschluss nachgehend BAG,
  3. Februar 2014, 1 ABN 95/13 Tenor Die Anträge der Arbeitgeberin werden zurückgewiesen. Gründe A. Randnummer 1 Es geht im Wesentlichen um Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates nach vorläufig bereits vollzogener Einstellung (§§ 99 Abs. 4 1 S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.

(1)…
(4)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen“. S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(4)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen“. , 100 Abs. 1 Satz 1 2 S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. … “. S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. … “. BetrVG) unter Erteilung gerichtlichen Dringlichkeitsattests (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG 3 S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)…
(2)Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war“. S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)…
(2)Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war“. ). - Vorgefallen ist dies: I. Randnummer 2 Die Arbeitgeberin (Antragstellerin) betreibt (mit offenbar mehr als 20 ständig Beschäftigten) unter anderem das „K.-E.-Haus“ in Berlin-N. als sogenannte Senioren-Residenz. Gewählte Belegschaftsvertretung ist der regulär siebenköpfige Betriebsrat (Antragsgegner) . Aus Gründen, die die Beteiligten im hiesigen Verfahren nicht näher 4 S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung“. S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung“. erläutert haben, will sich die Arbeitgeberin von der Vorsitzenden des Gremiums (Frau N. Sch. ) durch fristlose Kündigung trennen. Hierzu hat der nach § 103 Abs. 1 BetrVG 5 S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats … bedarf der Zustimmung des Betriebsrats“. S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats … bedarf der Zustimmung des Betriebsrats“. konsultierte Betriebsrat allerdings seine Einwilligung verweigert, so dass die Arbeitgeberin gegenwärtig in einem anderweit betriebenen Verfahren darum bemüht ist, sich die benötigte Zustimmung (s. § 103 Abs. 2 BetrVG 6 S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)… -
(2)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. … “. S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)… -
(2)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. … “. ) beim Arbeitsgericht zu verschaffen. II. Randnummer 3 Ende September 2012 hatte die Arbeitgeberin Frau Sch. , die in Teilzeit als Physiotherapeutin eingesetzt war, von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung suspendiert 7 S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Mit Schreiben vom 27.09.2012“ hat die Arbeitgeberin „die Betriebsratsvorsitzende … bis auf Weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Im Übrigen wurde Frau Sch. ein Hausverbot für das ,K.-E.-Haus' ausgesprochen“. S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Mit Schreiben vom 27.09.2012“ hat die Arbeitgeberin „die Betriebsratsvorsitzende … bis auf Weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Im Übrigen wurde Frau Sch. ein Hausverbot für das ,K.-E.-Haus' ausgesprochen“. . Da sie zur Versorgung ihrer Klientel einschlägig qualifizierte Kräfte jedoch braucht, hat sich aus dem vorerwähnten Trennungswunsch der hiesige Folgekonflikt ergeben: Randnummer 4 1. Mit Schreiben vom 18. Januar 2013 8 S. Kopie als Anlage Ast 1 zur Antragsschrift (Bl. 11 der Gerichtsakte [künftig kurz: „ GA “]). S. Kopie als Anlage Ast 1 zur Antragsschrift (Bl. 11 der Gerichtsakte [künftig kurz: „ GA “]). (Kopie: Beschlussanlage I. ) wandte die Arbeitgeberin sich an den Betriebsrat: Randnummer 5 „ Antrag auf Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung und Eingruppierung eines Bewerbers gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG 9 S. Textauszug: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … [usw.]“. S. Textauszug: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … [usw.]“. Randnummer 6 … wir beabsichtigen, die unten genannte Person [es handelt sich um die Physiotherapeutin Frau S . E . ; d.U.] befristet vom 01.02.2013 bis zum 31.01.2014 einzustellen. Die Bewerbungsunterlagen sind beigefügt. Randnummer 7 Wir haben uns für u.g. Bewerber entschieden, weil im Rahmen des Berliner Modells die Verpflichtung zur Durchführung von Physiotherapien besteht. Um die Therapien abdecken zu können ist der Einsatz von ausreichend qualifizierten Fachkräften erforderlich. [Es folgen: Einzelheiten zur Stelle und Bewerberin; d.U.]. Randnummer 8 Wir bitten um Ihre Zustimmung bis zum 25.01.2013 “. Randnummer 9
  1. Dem mochte das Gremium nicht entsprechen. Hierzu ließ es die Arbeitgeberin per
  2. Januar 2013 10 S. Kopie als Anlage Ast 3 zur Antragsschrift (Bl. 34 GA). S. Kopie als Anlage Ast 3 zur Antragsschrift (Bl. 34 GA). (Kopie: Beschlussanlage II. ) wissen: Randnummer 10 „zu den Gründen: - durch die Maßnahme werden im Betrieb angestellte Arbeitnehmer benachteiligt, da eine vorhandene Physiotherapeutin (BR-Vorsitzende) vertragswidrig nicht beschäftigt wird und durch die Einstellung dieser Zustand zementiert würde. Randnummer 11 Des weiteren liegt ein Antrag der PT (BR-Vorsitzenden) auf Stundenerhöhung vor. Randnummer 12 Es fand keine interne Stellenausschreibung statt“. Randnummer 13
  3. Das lässt die Arbeitgeberin nicht gelten. Sie schrieb dem Betriebsrat am
  4. Januar 2013 11 S. Kopie als Anlage Ast 4 zur Antragsschrift (Bl. 35 GA). S. Kopie als Anlage Ast 4 zur Antragsschrift (Bl. 35 GA). (Kopie: Beschlussanlage III. ) nun vielmehr dies: Randnummer 14 „ Unterrichtung zur vorläufigen Einstellung gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG 12 S. Text oben, S. 2 Fn.
  5. S. Text oben, S. 2 Fn.
  6. Randnummer 15 … vielen Dank für Ihre Mitteilung zur Einstellung nach § 99 BetrVG. Wir beabsichtigen, die unten genannte Person [s. oben, d.U.] befristet vom 01.02.2013 bis zum 31.01.2014 nunmehr vorläufig einzustellen. Hierüber möchten wir Sie unterrichten. Die Bewerbungsunterlagen sind nochmals beigefügt. Zur Begründung: Randnummer 16 Wir haben uns für u.g. Bewerber entschieden, weil im Rahmen des Berliner Modells die Verpflichtung zur Durchführung von Physiotherapien besteht. Um die Therapien abdecken zu können ist der Einsatz von ausreichend qualifizierten Fachkräften erforderlich. [Es folgen: Einzelheiten zur Stelle und Bewerberin; d.U.]“. Randnummer 17
  7. Dem hielt das Gremium mit Schreiben gleichen Datums 13 S. Kopie als Anlage Ast 5 zur Antragsschrift (Bl. 36 GA). S. Kopie als Anlage Ast 5 zur Antragsschrift (Bl. 36 GA). (
  8. Januar 2013; Beschlussanlage V. ) postwendend folgendes entgegen: Randnummer 18 „ Betreff: Die von Ihnen eingereichte Unterrichtung zur vorläufigen Einstellung gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG der Physiotherapeutin S . E . befristet vom 1.2.2013-31.1.2014 Randnummer 19 Widerspruch des Betriebsrates: Randnummer 20 … in seiner Sitzung vom 29.1.2013 hat der Betriebsrat beschlossen, der Einstellung nach § 100 Abs. 1 BetrVG der oben genannten Physiotherapeutin zu widersprechen. Randnummer 21 Wie schon in der Sitzung vom 15.1.2013 beschlossen und Ihnen mitgeteilt lautet die Begründung wie folgt: Durch die Maßnahme werden im Betrieb angestellte Arbeitnehmer benachteiligt, da eine vorhandene Physiotherapeutin (BR-Vorsitzende) vertragswidrig nicht beschäftigt wird und durch die Einstellung dieser Zustand zementiert würde. Randnummer 22 Widersprochen wird auch der dringenden Erforderlichkeit, die nicht näher dargelegt wurde und ohne Not selbst herbeigeführt wurde durch Nichteinsatz der Betriebsratsvorsitzenden“. III. Randnummer 23 Mit ihrer am
  9. Januar 2013 bei Gericht eingereichten und sechs Tage später (
  10. Februar 2013) zugestellten Antragsschrift erstrebt die Arbeitgeberin in erster Linie die Feststellung, dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung kraft Gesetzes (s. § 99 Abs. 3 BetrVG 14 S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(3)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt“. S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(3)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt“. ) als erteilt gelte . Notfalls (hilfsweise) wünscht sie die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung und das besagte Dringlichkeitsattest: Randnummer 24
  1. Sie erblickt die Rechtfertigung ihres vorrangigen Verfahrensziels darin, dass die Stellungnahme des Betriebsrates vom
  2. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]) von Herrn M. P. unterzeichnet sei, der zwar Mitglied des Gremiums, aber weder amtierender Vorsitzender noch dessen Stellvertreter sei 15 S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). . Insoweit hat die Arbeitgeberin mit Nichtwissen (s. § 138 Abs. 4 ZPO 16 S. Text: „ § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht.
(1)…
(4)Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind“. S. Text: „ § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht.
(1)…
(4)Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind“. ) bestreiten lassen, dass der Betriebsrat für seine Sitzung am
  1. Januar 2013 eine „ordnungsgemäße Beschlusslage“ herbeigeführt habe 17 S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). . - Jedenfalls sei die vom Gremium verweigerte Zustimmung zu ersetzen 18 S. Antragsschrift S. 6 [II.] (Bl. 6 GA) u. S. 7 [2.] (Bl. 7 GA). S. Antragsschrift S. 6 [II.] (Bl. 6 GA) u. S. 7 [2.] (Bl. 7 GA). : Aus welchen Gründen die Maßnahme seine Vorsitzende benachteiligen solle, sei „unerfindlich“ 19 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Zudem sei das Verhalten der Vorsitzenden des Betriebsrates widersprüchlich 20 S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA). S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA). . Diese habe sich weder gegen die Freistellung noch gegen das Hausverbot gewandt und ihre Suspendierung damit „offensichtlich akzeptiert“ 21 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Im Übrigen werde auch durch die befristete Einstellung von Frau E. nichts „zementiert“ 22 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Selbst bei einer Rückkehr der Vorsitzenden in den Betrieb wäre deren Beschäftigung nicht wegen des Einsatzes von Frau E. unmöglich 23 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Schließlich müsse es ihr unbenommen bleiben, ihren Verpflichtungen aus dem Berliner Modell nachzukommen und für entsprechend qualifizierten Ersatz Sorge zu tragen 24 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . - Für „unbeachtlich“ hält die Arbeitgeberin auch den zugebilligten Umstand, dass eine interne Stellenausschreibung nicht erfolgt sei 25 S. Antragsschrift S. 9 [vor 3.] (Bl. 9 GA). S. Antragsschrift S. 9 [vor 3.] (Bl. 9 GA). : In ihrem verhältnismäßig kleinen Hause habe es neben der Vorsitzenden des Betriebsrates „keine weiteren Stammarbeitnehmer im Bereich Physiotherapie“ gegeben und es gebe sie auch nicht 26 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Ihr Pflege- bzw. Verwaltungspersonal sei dazu fachlich nicht geeignet 27 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . Bewerbungen seien demgemäß nicht eingegangen 28 S. Antragsschrift a.a.O. S. Antragsschrift a.a.O. . IV. Randnummer 25 Die Arbeitgeberin beantragt, Randnummer 26
  2. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Frau S. E. als erteilt gilt; Randnummer 27
  3. hilfsweise, Randnummer 28 a. die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Frau S. E. zu ersetzen; Randnummer 29 b. festzustellen, dass deren vorläufige Einstellung dringend erforderlich war. Randnummer 30 Der Betriebsrat beantragt, Randnummer 31 die Anträge zurückzuweisen. V. Randnummer 32 Er hält die Kritik der Arbeitgeberin an seiner Beschlussfassung nach Prozedur und Inhalt für gegenstandslos: Randnummer 33
  4. Hierfür bezieht sich das Gremium wegen der Einladung 29 S. Kopie als Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift vom 19.3.2013 (Bl. 56 u. 58 GA). S. Kopie als Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift vom 19.3.2013 (Bl. 56 u. 58 GA). (Kopie: Beschlussanlage VI. ), Anwesenheit 30 S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 59 GA). S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 59 GA). (Kopie: Beschlussanlage VII. ) und Protokollierung 31 S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 57 GA). S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 57 GA). (Kopie: Beschlussanlage VIII. ) zur Sitzung vom
  5. Januar 2013 auf zu den Gerichtsakten gereichte Schriftstücke. Entsprechendes gilt für die Folgesitzung vom
  6. Januar 2013 32 S. Kopien als Anlagenkonvolut 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 72 u. 77; Bl. 76; Bl. 73-75 GA). S. Kopien als Anlagenkonvolut 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 72 u. 77; Bl. 76; Bl. 73-75 GA). (Kopien: Beschlussanlagen XI. bis XIII. ). Randnummer 34
  7. In der Sache selbst stützt er sich auf die Zustimmungsverweigerungsgründe in den Nrn. 5 und 3 zu § 99 Abs. 2 BetrVG 33 S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(2)Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn –
  1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, -
  2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, -
  3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, -
  4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, -
  5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder –
  6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören würde“. S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(2)Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn –
  1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, -
  2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, -
  3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, -
  4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, -
  5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder –
  6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören würde“. : Randnummer 35 a. Obwohl er die Arbeitgeberin mit Schreiben vom
  7. Juni 2012 34 S. Kopie als Anlage 5 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 85 GA). S. Kopie als Anlage 5 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 85 GA). (Kopie: Beschlussanlage XIV. ) eigens aufgefordert habe, sämtliche im Betrieb zu besetzende Arbeitsplätze intern auszuschreiben, sei dies im Falle von Frau E. – unstreitig – nicht geschehen. Randnummer 36 b. Im Übrigen ergebe sich sein Zustimmungsverweigerungsrecht aus Nr. 3 35 S. Text oben, Fn.
  8. S. Text oben, Fn.
  9. a.a.O: So werde seiner Vorsitzenden die Erbringung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch unmöglich gemacht, dass sie „ohne Not freigestellt“ worden sei 36 S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [4.] (Bl. 54 GA). S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [4.] (Bl. 54 GA). . Diese habe der Arbeitgeberin zudem bereits mehrfach nahe gelegt, ihre Arbeitszeit zu erhöhen, damit sie sowohl ihre Tätigkeit als Physiotherapeutin als auch ihr Amt als Betriebsrat innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit erbringen könne 37 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. . Gleichwohl ziehe die Arbeitgeberin es vor, sie von der Arbeitspflicht freizustellen, um die betreffende Arbeit von externen Physiotherapeutinnen verrichten zu lassen 38 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. . Das aber stelle eine Benachteiligung der Vorsitzenden dar, zumal sich die Rechte des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nach ständiger Judikatur des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht darauf beschränkten, seine Vergütung zu erhalten, sondern auch darauf erstreckten, seine Arbeitskraft zu nutzen, statt unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts von der Erbringung der Arbeit ferngehalten zu werden 39 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. . VI. Randnummer 37 Dem tritt die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 3.

ril 2013 40 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 1-7 (Bl. 93-99 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 1-7 (Bl. 93-99 GA). unter anderem so entgegen: Randnummer 38

  1. Was die Einladung zur Betriebsratssitzung am
  2. Januar 2013 ( Beschlussanlage VI. ) betrifft, so treffe zwar zu, dass sich Frau N. D. als stellvertretende Vorsitzende des Gremiums vom
  3. bis
  4. Januar 2013 im Urlaub befunden habe 41 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). . Es werde aber mit Nichtwissen bestritten, dass „diese ordnungsgemäß per Email zur Sitzung am 23.01.2013 geladen“ worden sei 42 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Des Weiteren sei dem Betriebsrat zwar darin beizutreten, dass für seine Vorsitzende zum Tagesordnungspunkt 3 (s. Beschlussanlage VI. ) aus rechtlichen Gründen im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG 43 S. Text: „ § 25 Ersatzmitglieder.

(1)Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitlich verhinderten Mitglieds des Betriebsrats“. S. Text: „ § 25 Ersatzmitglieder.
(1)Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitlich verhinderten Mitglieds des Betriebsrats“. eine Verhinderungslage gegeben gewesen sei 44 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). . Daraus folge aber, wie die Arbeitgeberin meint 45 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). , nicht nur ihre Verhinderung bei der Erörterung und Beschlussfassung, sondern auch eine Beschränkung ihrer Befugnisse aus § 29 Abs. 2 BetrVG 46 S. Textauszug: „ § 29 Einberufung der Sitzungen.
(1)… -
(2)Die weiteren Sitzungen beruft der Vorsitzende des Betriebsrats ein. Er setzt die Tagesordnung fest und leitet die Verhandlung. Der Vorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. … [usw.]“. S. Textauszug: „ § 29 Einberufung der Sitzungen.
(1)… -
(2)Die weiteren Sitzungen beruft der Vorsitzende des Betriebsrats ein. Er setzt die Tagesordnung fest und leitet die Verhandlung. Der Vorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. … [usw.]“. zur Einberufung der Sitzung und Ladung der Mitglieder des Gremiums. Darüber hinaus ergebe sich die Verpflichtung zur Aufgabendelegierung hier, wie die Arbeitgeberin weiter meint 47 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). , auch aus § 8 Nr. 3 der Geschäftsordnung des Betriebsrates 48 S. Kopie als Anlage 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 60-71 GA); Textauszug (Bl. 67 GA): „ § 8 Die Betriebsratsvorsitzende –
  1. … -
  2. Ist die Betriebsratsvorsitzende verhindert, übernimmt die Stellvertretung ihre Aufgaben. Ist auch die Stellvertretung verhindert, kann jedes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat zu einer Sitzung zusammenrufen, auf der dann über die Vertretung des Betriebsratsvorsitzenden entschieden wird“. S. Kopie als Anlage 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 60-71 GA); Textauszug (Bl. 67 GA): „ § 8 Die Betriebsratsvorsitzende –
  3. … -
  4. Ist die Betriebsratsvorsitzende verhindert, übernimmt die Stellvertretung ihre Aufgaben. Ist auch die Stellvertretung verhindert, kann jedes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat zu einer Sitzung zusammenrufen, auf der dann über die Vertretung des Betriebsratsvorsitzenden entschieden wird“. . Da dies nicht beachtet und somit der Beschluss vom
  5. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]; Beschlussanlage II. ) rechtlich wirkungslos sei, gelte der Fall des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG 49 S. Text oben, S. 4 Fn.
  6. S. Text oben, S. 4 Fn.
  7. in analoger Rechtsanwendung 50 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3-4 [d.] (Bl. 95-96 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3-4 [d.] (Bl. 95-96 GA). . Randnummer 39
  8. Dem Gremium könne aber auch in der Sache nicht gefolgt werden, da ihm ein Recht zur Verweigerung der erbetenen Zustimmung nach § 99 Abs. 2 BetrVG entgegen seiner Sicht nicht zustehe: Randnummer 40 a. Was zunächst die innerbetriebliche Stellenausschreibung betreffe, so gebe es im „K.-E.-Haus“, wie schon in der Antragsschrift hervorgehoben (s. oben, S. 5 [vor IV.]), keine geeigneten internen Bewerber 51 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 4 [2.] (Bl. 96 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 4 [2.] (Bl. 96 GA). . Dem dortigen Personal fehle „offensichtlich die erforderliche Qualifikation für einen Einsatz im Bereich Physiotherapie“ 52 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Insofern stelle sich die Berufung des Betriebsrates auf § 93 BetrVG 53 S. Text: „ § 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen. Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden“. S. Text: „ § 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen. Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden“. sowohl als unverhältnismäßige Einschränkung ihrer unternehmerischen Freiheit wie auch als überflüssiger und der Sache selbst nicht dienender Formalismus dar 54 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 5 (Bl. 97 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 5 (Bl. 97 GA). . Randnummer 41 b. Dem Gremium könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beschäftigung von Frau E. seine Vorsitzende benachteilige 55 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Dass diese ihr (Arbeitgeberin) „bereits mehrfach“ nahe gelegt habe, ihr Stundenkontingent zu erhöhen, sei sowohl unsubstantiiert als auch irrelevant 56 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Was die vom Betriebsrat angeschnittene Tangierung von Persönlichkeitsrechten anbelangt, so habe die Vorsitzende sich gegen das Hausverbot bzw. die Freistellung weder gewehrt noch etwaige Rechte gerichtlich durchgesetzt 57 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Offenbar wolle sie also zwar ihren Aufgaben als Amtsträgerin nachkommen, nicht aber ihren Verpflichtungen als Physiotherapeutin 58 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Randnummer 42
  9. Schließlich legt die Arbeitgeberin Wert auf die Feststellung, dass aus ihrer Sicht „auch der behauptete 'Blitzbeschluss' des Betriebsrats“ vom
  10. Januar 2013 (s. oben, S. 4 [4.]; Beschlussanlage V. ) nicht wirksam zustande gekommen sei 59 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 6 (Bl. 98 GA). S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 6 (Bl. 98 GA). . Dieser könne bei der Einladung vom
  11. Januar 2013 ( Beschlussanlage XI. ) nicht schon auf der Tagesordnung gestanden haben 60 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Dass dann gegen 17.00 Uhr noch sämtliche Mitglieder des Gremiums einen entsprechenden Beschluss gefasst hätten, werde „mit Nichtwissen bestritten“ 61 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Überdies solle der Beschluss zur Ergänzung der Tagesordnung dem Protokoll ( Beschlussanlage XIII. ) zufolge mit Zustimmung von sieben Betriebsratsmitgliedern gefasst worden sein 62 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . Wenn jedoch die Vorsitzende des Gremiums nach Auffassung des Gremiums verhindert gewesen sei, so sei sie – wie die Arbeitgeberin neuerlich meint - gleichfalls gehindert gewesen, über die entsprechende Aufnahme dieses Tagesordnungspunkts mitzuberaten und zu beschließen 63 S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. . VII. Randnummer 43 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Betriebsparteien wird auf den Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen Bezug genommen. Für die Ausführungen der Arbeitgeberin im vorerwähnten Schriftsatz vom 3.

ril 2013 gilt dies jedoch nur mit der Maßgabe, dass der Betriebsrat insoweit kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher ausschließlich zur Illustration. B. Randnummer 44 Den Anträgen der Arbeitgeberin war nicht zu entsprechen. - Im Einzelnen: I. Randnummer 45 Die Nachricht des Betriebsrates vom 23. Januar 2013 (s. oben, S. 3 [2.]; Beschlussanlage II. ) ist nicht rechtlich wirkungslos mit der Folge, dass die Zustimmung des Gremiums nach der Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG 64 S. hierzu BAG 3.8.1999 - 1 ABR 30/98 – BAGE 92, 162 =

§ 25Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1 = NZA 2000, 440 [B.II.5. - „Juris“-Rn. 43]: „Der ohne Hinzuziehung eines Ersatzmitglieds zustande gekommene Beschluss, die Zustimmung zur Umgruppierung zu verweigern, leidet daher an einem erheblichen Mangel. Dieser führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG fingiert die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme, wenn sie nicht innerhalb Wochenfrist verweigert worden ist. Eine auf einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss gestützte Verweigerung ist der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (...)“. S. hierzu BAG 3.8.1999 - 1 ABR 30/98 – BAGE 92, 162 =

§ 25Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1 = NZA 2000, 440 [B.II.

  1. - „Juris“-Rn. 43]: „Der ohne Hinzuziehung eines Ersatzmitglieds zustande gekommene Beschluss, die Zustimmung zur Umgruppierung zu verweigern, leidet daher an einem erheblichen Mangel. Dieser führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG fingiert die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme, wenn sie nicht innerhalb Wochenfrist verweigert worden ist. Eine auf einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss gestützte Verweigerung ist der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (...)“. in Anlehnung an § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG 65 S. Text oben, S. 4 Fn.
  2. S. Text oben, S. 4 Fn.
  3. als erteilt zu gelten hätte. Deshalb bedarf es an dieser Stelle insoweit auch keines weiteren rechtlichen Gehörs für den Betriebsrat. Randnummer 46
  4. Der Arbeitgeberin ist allerdings zuzubilligen, dass die Gerichte für Zivil- und Arbeitssachen bereits seit den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts für die Vorgängervorschrift im damaligen § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG 66 S. Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.1920 (RGBl. 1920, S. 147, 156); Text: „ §
  5. Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung ein. Dies gilt auch für das Eintreten der Ersatzmitglieder als Stellvertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder“. S. Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.1920 (RGBl. 1920, S. 147, 156); Text: „ §
  6. Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung ein. Dies gilt auch für das Eintreten der Ersatzmitglieder als Stellvertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder“. judizieren, dass Mitglieder des Betriebsrates in Angelegenheiten, die sie höchstpersönlich betreffen, nicht bei der Beschlussfassung des Gremiums zu beteiligen seien 67 S. etwa RG 4.2.1927 – III 102/26 – in: Hermann Dersch/Georg Flatow u.a., Rechtsprechung des RG zum ArbR, Bd. 2

(1929)S. 165, 166: „ Die Nichtladung des Kl. war eine Selbstverständlichkeit . Bei der Beschlussfassung über eine Angelegenheit, an der er selbst unmittelbar beteiligt war, konnte er nicht mitwirken. Er war 'zeitweilig verhindert' im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG“; 22.10.1929 – III 35/29 – ARS 7, 423, 426: „Der Kläger war nach dem allgemeinen Grundsatze des öffentlichen Rechts, dass niemand in eigener Sache Richter sein dürfte, naturgemäß außerstande, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der ihm zugegangenen Kündigung mitzubestimmen, so dass die Entscheidung allein bei F. lag“; ebenso RAG 14.11.1928 – 181/28 – ARS 4, 348, 349: „Nun betraf im vorliegenden Fall die Straffestsetzung den Kläger selbst. Damit war er rechtlich gehindert, in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Betriebsrats bei der Straffestsetzung mitzuwirken“; 5.12.1931 – 82/31 – ARS 13, 533, 535: „Vorliegend war der Antragsteller, da in der Sitzung vom 29.6.1931 über seine eigene Angelegenheit (nämlich über die Zustimmung zur der ihm gegenüber geschehenen Kündigung) entschieden werden sollte, an der Mitwirkung 'zeitweilig verhindert', und es war daher nach § 40 BRG an seiner Stelle der ihm auf der Wahlvorschlagsliste folgende Ersatzmann zur Teilnahme an der Beschlussfassung zu laden. Das hat das Reichsgericht bereits in der arbeitsrechtlichen Entscheidung vom 4.2.1927 (III 102/26) ausgesprochen“; s. zum § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann statt vieler schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – BAGE 28, 54 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 6 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 12 = NJW 1976, 2180 = BB 1976, 932 [Leitsatz 3.]: „Nach § 25 Abs. 1 BetrVG zeitweilig verhindert oder jedenfalls von der Abstimmung über die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist jeweils nur dasjenige Mitglied des Betriebsrats, das durch die ihm gegenüber beabsichtigte Kündigung unmittelbar betroffen ist“; 26.8.1981 – 7 AZR 550/79 – BAGE 36, 72 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 13 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 27 = NJW 1982, 1175 [Leitsatz 1.]: „Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ist das selbstbetroffene Betriebsratsmitglied nicht nur von der Abstimmung im Betriebsrat ausgeschlossen, sondern auch von der dieser vorausgehenden Beratung (Fall der rechtlichen Verhinderung; Fortentwicklung von BAG 25.3.1976 … [s. oben; d.U.])“. S. etwa RG 4.2.1927 – III 102/26 – in: Hermann Dersch/Georg Flatow u.a., Rechtsprechung des RG zum ArbR, Bd. 2

(1929)S. 165, 166: „ Die Nichtladung des Kl. war eine Selbstverständlichkeit . Bei der Beschlussfassung über eine Angelegenheit, an der er selbst unmittelbar beteiligt war, konnte er nicht mitwirken. Er war 'zeitweilig verhindert' im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG“; 22.10.1929 – III 35/29 – ARS 7, 423, 426: „Der Kläger war nach dem allgemeinen Grundsatze des öffentlichen Rechts, dass niemand in eigener Sache Richter sein dürfte, naturgemäß außerstande, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der ihm zugegangenen Kündigung mitzubestimmen, so dass die Entscheidung allein bei F. lag“; ebenso RAG 14.11.1928 – 181/28 – ARS 4, 348, 349: „Nun betraf im vorliegenden Fall die Straffestsetzung den Kläger selbst. Damit war er rechtlich gehindert, in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Betriebsrats bei der Straffestsetzung mitzuwirken“; 5.12.1931 – 82/31 – ARS 13, 533, 535: „Vorliegend war der Antragsteller, da in der Sitzung vom 29.6.1931 über seine eigene Angelegenheit (nämlich über die Zustimmung zur der ihm gegenüber geschehenen Kündigung) entschieden werden sollte, an der Mitwirkung 'zeitweilig verhindert', und es war daher nach § 40 BRG an seiner Stelle der ihm auf der Wahlvorschlagsliste folgende Ersatzmann zur Teilnahme an der Beschlussfassung zu laden. Das hat das Reichsgericht bereits in der arbeitsrechtlichen Entscheidung vom 4.2.1927 (III 102/26) ausgesprochen“; s. zum § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann statt vieler schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – BAGE 28, 54 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 6 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 12 = NJW 1976, 2180 = BB 1976, 932 [Leitsatz 3.]: „Nach § 25 Abs. 1 BetrVG zeitweilig verhindert oder jedenfalls von der Abstimmung über die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist jeweils nur dasjenige Mitglied des Betriebsrats, das durch die ihm gegenüber beabsichtigte Kündigung unmittelbar betroffen ist“; 26.8.1981 – 7 AZR 550/79 – BAGE 36, 72 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 13 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 27 = NJW 1982, 1175 [Leitsatz 1.]: „Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ist das selbstbetroffene Betriebsratsmitglied nicht nur von der Abstimmung im Betriebsrat ausgeschlossen, sondern auch von der dieser vorausgehenden Beratung (Fall der rechtlichen Verhinderung; Fortentwicklung von BAG 25.3.1976 … [s. oben; d.U.])“. . Allerdings ist dabei im Auge zu behalten, dass die befassten Gerichte hierzu seit Anbeginn unterstreichen, dass lediglich solche Beratungsgegenstände zu Verhinderungslagen führen, von denen das fragliche Mitglied „individuell und unmittelbar“ betroffen ist 68 S. wörtlich etwa BAG 3.8.1999 (Fn. 64) [B.II.1. - „Juris“-Rn. 22]: „Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen“; s. bereits RG 4.2.1927 (Fn. 67) – Zitat dort: „selbst unmittelbar beteiligt“; s. statt vieler auch BAG 26.8.1981 (Fn. 67) – Zitat dort: durch „Kündigung unmittelbar betroffen“; 19.3.2003 - 7 ABR 15/02 – BAGE 105, 311 =

§ 40Betr

VG 1972 Nr. 77 = EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 3 = NZA 2003, 870 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 11]: „Der Betriebsratsvorsitzende ist zwar, ebenso wie jedes andere Betriebsratsmitglied, von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Entscheidungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen“. S. wörtlich etwa BAG 3.8.1999 (Fn. 64) [B.II.1. - „Juris“-Rn. 22]: „Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen“; s. bereits RG 4.2.1927 (Fn. 67) – Zitat dort: „selbst unmittelbar beteiligt“; s. statt vieler auch BAG 26.8.1981 (Fn. 67) – Zitat dort: durch „Kündigung unmittelbar betroffen“; 19.3.2003 - 7 ABR 15/02 – BAGE 105, 311 =

§ 40Betr

VG 1972 Nr. 77 = EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 3 = NZA 2003, 870 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 11]: „Der Betriebsratsvorsitzende ist zwar, ebenso wie jedes andere Betriebsratsmitglied, von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Entscheidungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen“. . Der Siebte Senat hat daher in neuerer Zeit vorsorglich mit vollem Recht klargestellt, dass das allem zugrunde liegende Prinzip, dass niemand „Richter in eigener Sache“ sein könne, nicht so weit geht, dass für das betreffende Mitglied um die fragliche Sitzung und seine Themen gleichsam eine „Bannmeile“ gezogen wäre: Insbesondere bedeute die zitierte Judikatur nicht, „dass der von einer personellen Einzelmaßnahme selbst betroffene und deshalb von der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats ausgeschlossene Betriebsratsvorsitzende auch gehindert“ sei, „den Arbeitgeber schriftlich über den Betriebsratsbeschluss zu informieren“ 69 S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. . Nach der Beschlussfassung beständen nämlich keine Entscheidungsspielräume mehr, die von Eigeninteressen beeinflusst werden könnten 70 S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. . Randnummer 47

  1. Nach diesen Grundsätzen kann die Arbeitgeberin nicht mit Erfolg beanstanden (s. oben, S. 7 [VI.1.]), dass die hiesige Vorsitzende der Belegschaftsvertretung zur Sitzung am
  2. Januar 2013 eingeladen habe (s. oben, S. 5 [V.1.]; Beschlussanlage VI. ). Immerhin könnten bereits begründete Zweifel daran bestehen, dass die Vorsitzende hier überhaupt situativ in einer Weise vom Einstellungswillen der Arbeitgeberin betroffen ist, die eine Verhinderungslage nach sich zöge: Zumindest ist es die Arbeitgeberin selber, die einschlägige Rückwirkungen auf ihre Beschäftigungsmöglichkeiten als Physiotherapeutin in Abrede stellt (s. oben, S. 5 [vor IV.]). Das kann aber auf sich beruhen. Jedenfalls wäre das etwaige Eigeninteresse der Vorsitzenden an Inhalt und Verlauf der Beratung kein zureichender Grund, ihr schon die Ausübung ihrer Befugnisse zur Einladung der Mitglieder nach § 29 Abs. 2 BetrVG 71 S. Text oben, S. 7 Fn.
  3. S. Text oben, S. 7 Fn.
  4. abzusprechen. Ob etwas anderes dann gelten könnte, wenn sich die fragliche Sitzung ausschließlich jener Thematik widmen soll, zu der eine Verhinderungslage des Gremienvorsitzenden gegeben sein soll 72 S. für diesen Fall VG Gießen 22.1.2001 – 22 LG 2827/00 – NZA-RR 2002, 557 = PersV 2002, 414 [II. - „Juris“-Rn. 45]: „Als unstreitig bei der Beschlussfassung auszuschließendes Mitglied des Personalrats hätte sich der Vorsitzende auch bzgl. der Ladung zurückhalten müssen. Denn schon bei der Ladung handelt es sich um eine Tätigkeit, die mit seinen eigenen Interessen – seiner Bewerbung auf diese Stelle – in enger Verbindung steht und ihn unmittelbar berührt, da auch hier eine Möglichkeit zur Einflussnahme besteht. Dies insbesondere, da die Tagesordnung keinen anderen Punkt als die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Wasserbehörde beinhaltete. Die Sitzung war wohl auch nicht so eilig gewesen, denn der Personalrat hätte sich turnusmäßig innerhalb der gesetzlichen Frist zur Stellungnahme am 01.08.2000 getroffen und auch an einem späteren Tag als dem 28.07.2000 hätte eine Sitzung des Personalrats noch erfolgen können“. S. für diesen Fall VG Gießen 22.1.2001 – 22 LG 2827/00 – NZA-RR 2002, 557 = PersV 2002, 414 [II. - „Juris“-Rn. 45]: „Als unstreitig bei der Beschlussfassung auszuschließendes Mitglied des Personalrats hätte sich der Vorsitzende auch bzgl. der Ladung zurückhalten müssen. Denn schon bei der Ladung handelt es sich um eine Tätigkeit, die mit seinen eigenen Interessen – seiner Bewerbung auf diese Stelle – in enger Verbindung steht und ihn unmittelbar berührt, da auch hier eine Möglichkeit zur Einflussnahme besteht. Dies insbesondere, da die Tagesordnung keinen anderen Punkt als die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Wasserbehörde beinhaltete. Die Sitzung war wohl auch nicht so eilig gewesen, denn der Personalrat hätte sich turnusmäßig innerhalb der gesetzlichen Frist zur Stellungnahme am 01.08.2000 getroffen und auch an einem späteren Tag als dem 28.07.2000 hätte eine Sitzung des Personalrats noch erfolgen können“. , kann dahinstehen. Eine solche Konstellation lag für den hiesigen Beratungstag am
  5. Januar 2013 (s. „TOP 3“) nicht vor. Damit ist der rein bürotechnische Akt des Zusammenrufens der verfügbaren Mitglieder des Betriebsrates zum
  6. Januar 2013 durch seine Vorsitzende in keiner Weise zu beanstanden. Etwas anderes ist auch der Geschäftsordnung des Gremiums nicht zu entnehmen. Die für eine gegenläufige Wertung von der Arbeitgeberin in Anspruch genommene Regelung in § 8 Nr. 3 der Geschäftsordnung 73 S. Textauszug oben, S. 7 Fn.
  7. S. Textauszug oben, S. 7 Fn.
  8. gibt für die hiesige Thematik nichts her. Insbesondere ist ihr nicht zu entnehmen, dass sie namentlich in normativ – statt physisch – bedingten „Verhinderungslagen“ weitergehende Abweichungen von der gesetzlichen Kompetenzordnung als die eben referierten Grundsätze statuieren wolle. - Ob schließlich die seinerzeit im Urlaub befindliche stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrates „ordnungsgemäß per Email zur Sitzung am 23.01.2013“ geladen worden sei, wie die Arbeitgeberin noch problematisiert (s. oben, S. 7 [VI.1.]), kann gleichfalls auf sich beruhen: Wie namentlich das LAG Berlin zutreffend judiziert, gilt nicht zuletzt das im Erholungsurlaub befindliche Mitglied des Betriebsrates als rechtlich verhindert 74 S. LAG Berlin 1.3.2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32 [II.2.1.
  9. - „juris“-Rn. 21]: „So gilt z.B. ein Betriebsratsmitglied, das seinen Urlaub am Ort des Betriebes verbringt und ohne weiteres an den Betriebsratssitzungen teilnehmen könnte, zunächst als verhindert (…)“. S. LAG Berlin 1.3.2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32 [II.2.1.
  10. - „juris“-Rn. 21]: „So gilt z.B. ein Betriebsratsmitglied, das seinen Urlaub am Ort des Betriebes verbringt und ohne weiteres an den Betriebsratssitzungen teilnehmen könnte, zunächst als verhindert (…)“. . Es braucht also von Gesetzes wegen nicht zu den Sitzungen der Gremiums eingeladen zu werden. II. Randnummer 48 Der Betriebsrat hat seine Zustimmung auch in der Sache zu Recht verweigert. Ihm stand ein gesetzliches Recht zur Ablehnung der geplanten Einstellung sowohl nach Nr. 5 als auch nach Nr. 3 des § 99 Abs. 2 BetrVG 75 S. Text oben, S. 6 Fn.
  11. S. Text oben, S. 6 Fn.
  12. zu: Randnummer 49
  13. So ist zunächst unstreitig, dass der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung einer jeden Stelle im „K.-E.-Haus“ zwar ausdrücklich verlangt (s. oben, S. 6 [2 a.]; Beschlussanlage XIV. ), die Arbeitgeberin dem jedenfalls beim hiesigen Einstellungswunsch aber nicht entsprochen hat. Damit ist der Tatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG offensichtlich verwirklicht. Den sich ergebenden gesetzlichen Konsequenzen entgeht die Arbeitgeberin nicht mit dem Einwand (s. oben, S. 8 [a.]), eine Ausschreibung sei in Ermangelung geeigneten Personals sinnlos und überflüssig gewesen. Weder die gesetzliche Anordnung in § 93 BetrVG noch die korrespondierende Regelungen im Widerspruchstatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG differenzieren nach den – mutmaßlichen – Erfolgsaussichten der mit dem Ausschreibungsgebot intendierten Belebung des sogenannten „innerbetrieblichen Arbeitsmarktes“ 76 S. zur amtlichen Begründung für die Aufnahme des § 93 in die Kodifikation BT-Drs. VI/1806 S. 50 [ Zu § 93 – Ausschreibung von Arbeitsplätzen] „Die Vorschrift greift erstmals den Gedanken eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes auf und aktiviert die im Betrieb selbst vorhandenen Möglichkeiten eines rationellen Personaleinsatzes. Außerdem wird möglichen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz des im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt“. S. zur amtlichen Begründung für die Aufnahme des § 93 in die Kodifikation BT-Drs. VI/1806 S. 50 [ Zu § 93 – Ausschreibung von Arbeitsplätzen] „Die Vorschrift greift erstmals den Gedanken eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes auf und aktiviert die im Betrieb selbst vorhandenen Möglichkeiten eines rationellen Personaleinsatzes. Außerdem wird möglichen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz des im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt“. . Das hat auch seinen guten Grund: Wäre dies nämlich anders, so stände die Befolgung des gesetzlichen Normbefehls aus § 93 BetrVG letztlich zur Disposition ihres Adressaten. Aus denselben Gründen, aus denen der Erste Senat des BAG bekanntlich seine anfängliche Judikatur 77 S. BAG 18.7.1978 – 1 ABR 43/75 –

§ 101Betr

VG 1972 Nr. 1 = NJW 1979, 671 [Leitsatz 1.]: „Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG erfordert gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Angabe von Gründen. Eine ohne Gründe erklärte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Gleiches gilt, wenn sich die angeführten Gründe soweit von dem Katalog der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe entfernen, dass sie sich schlechterdings keinem der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Nrn. 1-6 BetrVG zuordnen lassen. Dagegen brauchen die angegebenen Gründe nicht schlüssig zu sein“; 24.7.1979 – 1 ABR 78/77 -

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 11 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 26 = DB 1979, 2327 [Leitsatz 2.]: „Die angegebenen Gründe müssen auf den konkreten Sachverhalt abgestellt sein. Eine Begründung, die lediglich auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Zustimmungsverweigerungsgründe hinweist, ohne dazu entsprechende konkrete Tatsachen anzuführen, reicht nicht aus“. S. BAG 18.7.1978 – 1 ABR 43/75 –

§ 101Betr

VG 1972 Nr. 1 = NJW 1979, 671 [Leitsatz 1.]: „Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG erfordert gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Angabe von Gründen. Eine ohne Gründe erklärte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Gleiches gilt, wenn sich die angeführten Gründe soweit von dem Katalog der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe entfernen, dass sie sich schlechterdings keinem der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Nrn. 1-6 BetrVG zuordnen lassen. Dagegen brauchen die angegebenen Gründe nicht schlüssig zu sein“; 24.7.1979 – 1 ABR 78/77 -

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 11 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 26 = DB 1979, 2327 [Leitsatz 2.]: „Die angegebenen Gründe müssen auf den konkreten Sachverhalt abgestellt sein. Eine Begründung, die lediglich auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Zustimmungsverweigerungsgründe hinweist, ohne dazu entsprechende konkrete Tatsachen anzuführen, reicht nicht aus“. zu Substantiierungsanforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG 78 S. Text oben, S. 4 Fn. 14. S. Text oben, S. 4 Fn. 14. hat fallen lassen 79 S. angedeutet schon in BAG 16.7.1985 – 1 ABR 35/83 – BAGE 49, 180 =

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 21 [B.II.2 b.]: „Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann. Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung konkrete, auf einen bestimmten Sachverhalt bezogene Tatsachen enthält und ob sie sich noch einem der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann nicht anhand äußerer, leicht feststellbarer Umstände beantwortet werden. Sie erfordert vielmehr eine Wertung der angegebenen Tatsachen und einen Vergleich der Begründung mit der gesetzlichen Regelung. Überlässt man dem Arbeitgeber diese Wertung, so kann dieser sich stets – ob zu Recht oder zu Unrecht – auf den Standpunkt stellen, die vom Betriebsrat genannten Tatsachen bezögen sich nicht auf den konkreten Einzelfall oder die gegebene Begründung würde von § 99 Abs. 2 BetrVG schlechterdings nicht mehr erfasst, so dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und die Zustimmung als erteilt zu gelten habe. … Die vom Gesetzgeber mit der Regelung gewollte 'Vertauschung der Parteirollen' gegenüber dem früheren Rechtszustand wäre damit praktisch wieder aufgehoben“; ähnlich BAG 15.7.1987 – 1 ABR 44/86 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 57 [B.I.2 b.]: „Diese Wertung sollte nicht dem Arbeitgeber überlassen bleiben“. S. angedeutet schon in BAG 16.7.1985 – 1 ABR 35/83 – BAGE 49, 180 =

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 21 [B.II.2 b.]: „Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann. Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung konkrete, auf einen bestimmten Sachverhalt bezogene Tatsachen enthält und ob sie sich noch einem der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann nicht anhand äußerer, leicht feststellbarer Umstände beantwortet werden. Sie erfordert vielmehr eine Wertung der angegebenen Tatsachen und einen Vergleich der Begründung mit der gesetzlichen Regelung. Überlässt man dem Arbeitgeber diese Wertung, so kann dieser sich stets – ob zu Recht oder zu Unrecht – auf den Standpunkt stellen, die vom Betriebsrat genannten Tatsachen bezögen sich nicht auf den konkreten Einzelfall oder die gegebene Begründung würde von § 99 Abs. 2 BetrVG schlechterdings nicht mehr erfasst, so dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und die Zustimmung als erteilt zu gelten habe. … Die vom Gesetzgeber mit der Regelung gewollte 'Vertauschung der Parteirollen' gegenüber dem früheren Rechtszustand wäre damit praktisch wieder aufgehoben“; ähnlich BAG 15.7.1987 – 1 ABR 44/86 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 57 [B.I.2 b.]: „Diese Wertung sollte nicht dem Arbeitgeber überlassen bleiben“. , verbietet sich auch im hiesigen Sachzusammenhang die Zulassung subjektiv geprägter Differenzierungskriterien, die zu Meinungsverschiedenheiten über die Grenzen des Pflichtenkreises des Arbeitgebers bei Bedarf unwiderstehlich verführten 80 S. zutreffend Hessisches LAG 2.11.1999 – 4 TaBV 31/99 –

§ 93BetrVG 1972 Nr. 7 = ARSt 2000, 219 [II.2 c.

(1)- „Juris“-Rn. 22]: „Schon im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Relativierung der eindeutigen Rechtslage nicht hinnehmbar, zumal Ausnahmefälle ohnehin nur schwierig einzugrenzen sein werden. Zu erwarten ist, dass Arbeitgeber ansonsten, wenn die Beachtung der Ausschreibungspflicht lästig erscheint oder verfehlt wurde, nicht selten sich auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles berufen werden, um ihr Vorgehen zu rechtfertigen. Ebenso wie es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt ist, eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme als unbeachtlich zu werten und sich derart dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu entziehen (…), kann dem Arbeitgeber nicht die Einschätzung überlassen werden, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, weil sich ohnehin kein Mitarbeiter der Betriebs für die ausgeschriebene Stelle interessiert hätte“. S. zutreffend Hessisches LAG 2.11.1999 – 4 TaBV 31/99 –

§ 93BetrVG 1972 Nr. 7 = ARSt 2000, 219 [II.2 c.

(1)- „Juris“-Rn. 22]: „Schon im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Relativierung der eindeutigen Rechtslage nicht hinnehmbar, zumal Ausnahmefälle ohnehin nur schwierig einzugrenzen sein werden. Zu erwarten ist, dass Arbeitgeber ansonsten, wenn die Beachtung der Ausschreibungspflicht lästig erscheint oder verfehlt wurde, nicht selten sich auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles berufen werden, um ihr Vorgehen zu rechtfertigen. Ebenso wie es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt ist, eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme als unbeachtlich zu werten und sich derart dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu entziehen (…), kann dem Arbeitgeber nicht die Einschätzung überlassen werden, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, weil sich ohnehin kein Mitarbeiter der Betriebs für die ausgeschriebene Stelle interessiert hätte“. . Daher ist in der instanzgerichtlichen Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen 81 S. deutlich auch Hessisches LAG 2.11.1999 (Fn. 80) ARSt 2000, 219 [Leitsatz]: „Ist der Arbeitgeber aufgrund Verlangens des Betriebsrats zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung verpflichtet und genügt er dieser Verpflichtung nicht, so kann er sich gegenüber einer deshalb erklärten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu einer Einstellung oder Versetzung im Zustimmungsverfahren grundsätzlich nicht darauf berufen, die Zustimmungsverweigerung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, weil für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter des Betriebes geeignet sei oder an diesem Arbeitsplatz Interesse habe oder haben könne“; im Anschluss ArbG Detmold 12.9.2007 – 2 BV 44/07 – AiB 2007, 729 [Orientierungssatz 2.]: „Dem Arbeitgeber steht die Entscheidung, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nicht zu (...)“. S. deutlich auch Hessisches LAG 2.11.1999 (Fn. 80) ARSt 2000, 219 [Leitsatz]: „Ist der Arbeitgeber aufgrund Verlangens des Betriebsrats zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung verpflichtet und genügt er dieser Verpflichtung nicht, so kann er sich gegenüber einer deshalb erklärten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu einer Einstellung oder Versetzung im Zustimmungsverfahren grundsätzlich nicht darauf berufen, die Zustimmungsverweigerung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, weil für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter des Betriebes geeignet sei oder an diesem Arbeitsplatz Interesse habe oder haben könne“; im Anschluss ArbG Detmold 12.9.2007 – 2 BV 44/07 – AiB 2007, 729 [Orientierungssatz 2.]: „Dem Arbeitgeber steht die Entscheidung, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nicht zu (...)“. und Teilen des Fachschrifttums 82 S. dazu statt vieler etwa Hans-Christoph Matthes , in: Reinhard Richardi/Otfried Wlotzke (Hrg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage
(2000), § 352 Rn. 85: „Die Verweigerung der Zustimmung nach Nr. 5 dient allein als Sanktion dafür, dass der Arbeitgeber dem rechtzeitigen Verlangen des Betriebsrats nach der Ausschreibung im Betrieb nicht entsprochen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind“; knapper ders. 3. Auflage
(2009), § 269 Rn. 64: „Unerheblich ist, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete ArbN im Betrieb vorhanden sind“; Gerhard Engels u.a., in: Karl Fitting (Begründer), BetrVG, 26. Auflage
(2012), § 99 BetrVG Rn. 248: „Es kommt nicht darauf an, ob im Betrieb überhaupt für die Stelle geeignete Bewerber vorhanden sind; das lässt sich im Voraus nicht sicher beurteilen (…). Deshalb ist eine Zustimmungsverweigerung auch bei zu erwartender Erfolglosigkeit einer Stellenausschreibung nicht rechtsmissbräuchlich (...)“; anderer Ansicht etwa ErfArbR/ Thomas Kania , 13. Auflage
(2013), § 99 Rn. 35: „Unzulässig ist ein Widerspruch, wenn von vornherein feststeht, dass kein AN des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt“. S. dazu statt vieler etwa Hans-Christoph Matthes , in: Reinhard Richardi/Otfried Wlotzke (Hrg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage
(2000), § 352 Rn. 85: „Die Verweigerung der Zustimmung nach Nr. 5 dient allein als Sanktion dafür, dass der Arbeitgeber dem rechtzeitigen Verlangen des Betriebsrats nach der Ausschreibung im Betrieb nicht entsprochen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind“; knapper ders. 3. Auflage
(2009), § 269 Rn. 64: „Unerheblich ist, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete ArbN im Betrieb vorhanden sind“; Gerhard Engels u.a., in: Karl Fitting (Begründer), BetrVG, 26. Auflage
(2012), § 99 BetrVG Rn. 248: „Es kommt nicht darauf an, ob im Betrieb überhaupt für die Stelle geeignete Bewerber vorhanden sind; das lässt sich im Voraus nicht sicher beurteilen (…). Deshalb ist eine Zustimmungsverweigerung auch bei zu erwartender Erfolglosigkeit einer Stellenausschreibung nicht rechtsmissbräuchlich (...)“; anderer Ansicht etwa ErfArbR/ Thomas Kania , 13. Auflage
(2013), § 99 Rn. 35: „Unzulässig ist ein Widerspruch, wenn von vornherein feststeht, dass kein AN des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt“. mit vollem Recht anerkannt, dass dem Arbeitgeber ein rechtlich relevantes Wahrscheinlichkeitsurteil über die Erfolgsaussichten interner Stellenausschreibungen im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht zusteht 83 S. im selben Sinne auch LAG Hamm 31.10.2000 – 13 TaBV 47/00 – LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3 [II.]: „Auch dann, wenn der Arbeitgeber meint, es komme kein anderer Arbeitnehmer des Betriebes für eine zu besetzende Stelle in Betracht, ist die innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen (...)“; LAG Berlin-Brandenburg 14.1.2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370 (Kurzwiedergabe; Volltext: „Juris“) [Leitsatz 2.]: „Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drs. VI/1786 S. 50) bewusst der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar“; ebenso Hans-Christoph Matthes , Anm. LAG Berlin-Brandenburg a.a.O. jurisPR-ArbR 20/2010 Anm.
  1. S. im selben Sinne auch LAG Hamm 31.10.2000 – 13 TaBV 47/00 – LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3 [II.]: „Auch dann, wenn der Arbeitgeber meint, es komme kein anderer Arbeitnehmer des Betriebes für eine zu besetzende Stelle in Betracht, ist die innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen (...)“; LAG Berlin-Brandenburg 14.1.2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370 (Kurzwiedergabe; Volltext: „Juris“) [Leitsatz 2.]: „Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drs. VI/1786 S. 50) bewusst der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar“; ebenso Hans-Christoph Matthes , Anm. LAG Berlin-Brandenburg a.a.O. jurisPR-ArbR 20/2010 Anm.
  2. . Randnummer 50
  3. Darüber hinaus führt auch kein Weg daran vorbei, dass die Einstellung von Frau E. im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die begründete Besorgnis rechtfertigt, dass Frau Sch. ihretwegen aus nicht in Person oder betrieblichen Umständen verwurzelten Gründen Nachteile erleiden könnte. Unabhängig von der Frage, welche Initiativen Frau Sch. selber zur Veränderung des ihr durch die Arbeitgeberin per Suspendierung und „Hausverbot“ bereiteten Schicksals entfaltet, werden verfügbare Ressourcen für die betriebliche Nutzung ihres Arbeitsvermögens als Physiotherapeutin durch Rückgriff auf Ersatzpersonal verzehrt. Im Übrigen hat bereits der Betriebsrat zutreffend darauf verwiesen (s. oben, S. 6-7 [2 b.]), dass namentlich in der Judikatur des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit gleichfalls vollem Recht in der Tat anerkannt ist, dass schon die Verweigerung tatsächlicher Beschäftigung nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt des auch verfassungsrechtlich inspirierten allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers 84 S. dazu statt aller nur BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 47, 122 =

§ 611BGB Beschäftigungspflicht Nr.

14 [C.I.2 b.]: „Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in seinem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. im Übrigen etwa auch Bernd Ruberg , Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 15 ff.: „Sinnstiftung im Arbeitsverhältnis – Wunsch und Wirklichkeit“. S. dazu statt aller nur BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 47, 122 =

§ 611BGB Beschäftigungspflicht Nr.

14 [C.I.2 b.]: „Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in seinem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. im Übrigen etwa auch Bernd Ruberg , Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 15 ff.: „Sinnstiftung im Arbeitsverhältnis – Wunsch und Wirklichkeit“. allemal als „Nachteil“ im Sinne des Zustimmungsverweigerungsgrundes in § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu klassifizieren sei 85 S. LAG Berlin-Brandenburg 10.7.2008 – 20 TaBV 590/08 – n.v. [I.2 c.]: „Sonstige Nachteile sind gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 18.9.2002 – 1 ABR 56/01 – BAGE 102, 346; 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 –

§ 99Betr

VG 1972 Versetzung Nr. 5). … Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Betriebsrat war zu befürchten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit beschäftigt werden können“; s. zuvor schon die Vorinstanz ArbG Berlin 8.2.2008 – 5 BV 17930/07; s. hernach auch ArbG Berlin 16.1.2009 – 5 BV 16184/08. S. LAG Berlin-Brandenburg 10.7.2008 – 20 TaBV 590/08 – n.v. [I.2 c.]: „Sonstige Nachteile sind gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 18.9.2002 – 1 ABR 56/01 – BAGE 102, 346; 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 –

§ 99Betr

VG 1972 Versetzung Nr. 5). … Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Betriebsrat war zu befürchten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit beschäftigt werden können“; s. zuvor schon die Vorinstanz ArbG Berlin 8.2.2008 – 5 BV 17930/07; s. hernach auch ArbG Berlin 16.1.2009 – 5 BV 16184/

  1. . - Das sieht die befasste Kammer genau so. Randnummer 51
  2. Soweit es nach allem noch darauf ankommen 86 Soweit die Arbeitgeberin in Abrede stellt (s. oben, S. 8 [3.]), dass es am 29.1.2013 zum von ihr sogenannten „Blitzbeschluss“ des Gremiums gekommen sei, teilt das Gericht ihre Zweifel nicht: Dass die Verfahrensweise des Betriebsrates seinen diesbezüglichen Darlegungen entspricht, ist für die Kammer durch entsprechende Dokumentation ( Beschlussanlage XIII. ) hinreichend belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Arbeitgeberin in Abrede stellt (s. oben, S. 8 [3.]), dass es am 29.1.2013 zum von ihr sogenannten „Blitzbeschluss“ des Gremiums gekommen sei, teilt das Gericht ihre Zweifel nicht: Dass die Verfahrensweise des Betriebsrates seinen diesbezüglichen Darlegungen entspricht, ist für die Kammer durch entsprechende Dokumentation ( Beschlussanlage XIII. ) hinreichend belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). sollte, ob eine Verweigerung beantragten Dringlichkeitsattests (s. § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG 87 S. Text oben, S. 2 Fn.
  3. S. Text oben, S. 2 Fn.
  4. ) voraussetze, dass der Sofortvollzug der in Rede stehenden Maßnahme „offensichtlich“ nicht dringend erforderlich sei 88 S. zur diesbezüglichen – nicht unproblematischen - Judikatur grundlegend BAG 7.11.1977 – 1 ABR 55/75 –

§ 100Betr

VG 1972 Nr. 1 [III.4.]: „Der Antrag der Antragstellerin zu 1) wäre, wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann nicht begründet, wenn 'offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich“ war“; 6.10.1978 – 1 ABR 51/77 –

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 10 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 24 [II.2.]; seither ständige Rechtsprechung, obwohl die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG die vom Ersten Senat praktizierte Vermischung von Tatbestandsmerkmalen in Abs. 2 und 3 des § 100 BetrVG nicht unbedingt nahe legt – s. BT-Drs. VI/1786 S. 52 [ zu § 100 ]: „ Absatz 3 regelt die Rechtsfolgen für Fälle, in denen der Arbeitgeber in dem gerichtlichen Verfahren nach Absatz 2 unterlegen ist, dahin gehend, dass mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme rechtlich endet und dem Arbeitgeber auch die rein tatsächliche Aufrechterhaltung untersagt wird. Soweit der Arbeitgeber nur mit seinem Antrag auf Feststellung unterlegen ist, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, treten die vorgenannten Rechtsfolgen nur dann ein, wenn nach der Feststellung des Gerichts offensichtlich die Voraussetzungen für eine personelle Maßnahme nicht vorgelegen haben“. S. zur diesbezüglichen – nicht unproblematischen - Judikatur grundlegend BAG 7.11.1977 – 1 ABR 55/75 –

§ 100Betr

VG 1972 Nr. 1 [III.4.]: „Der Antrag der Antragstellerin zu 1) wäre, wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann nicht begründet, wenn 'offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich“ war“; 6.10.1978 – 1 ABR 51/77 –

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 10 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 24 [II.2.]; seither ständige Rechtsprechung, obwohl die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG die vom Ersten Senat praktizierte Vermischung von Tatbestandsmerkmalen in Abs. 2 und 3 des § 100 BetrVG nicht unbedingt nahe legt – s. BT-Drs. VI/1786 S. 52 [ zu § 100 ]: „ Absatz 3 regelt die Rechtsfolgen für Fälle, in denen der Arbeitgeber in dem gerichtlichen Verfahren nach Absatz 2 unterlegen ist, dahin gehend, dass mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme rechtlich endet und dem Arbeitgeber auch die rein tatsächliche Aufrechterhaltung untersagt wird. Soweit der Arbeitgeber nur mit seinem Antrag auf Feststellung unterlegen ist, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, treten die vorgenannten Rechtsfolgen nur dann ein, wenn nach der Feststellung des Gerichts offensichtlich die Voraussetzungen für eine personelle Maßnahme nicht vorgelegen haben“. , wäre auch das der hiesigen Arbeitgeberin zu bescheinigen: Wenn diese das ihr objektiv zugängliche Arbeitsvermögen der Vorsitzenden des Betriebsrates aus bei ihr selber liegenden Gründen nicht nutzt, kann sie die damit erzeugte Bedarfslage nicht zum vermeintlich objektiven Sachzwang kultivieren. Nicht zufällig hat bekanntlich der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) unter Hinweis auf das aus § 242 BGB 89 S. Text: „ § 242 Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“. S. Text: „ § 242 Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“. herzuleitende Verbot widersprüchlichen Verhaltens daran erinnert, dass „bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“ sei 90 S. BAG 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 –

§ 4Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“. S. BAG 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 –

§ 4Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“. . Dem ist der Zweite Senat alsbald gefolgt 91 S. BAG 4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 =

§ 626BGB Nr.

141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 =

§ 15KSch

G 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“. S. BAG 4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 =

§ 626BGB Nr.

141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 =

§ 15KSch

G 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“. und nicht mehr als dies ist auch der hiesigen Arbeitgeberin abzuverlangen. Das bedeutet: Sie kann dem Betriebsrat nicht einen Mangelzustand entgegen halten, den sie nicht nur durch eigene Disposition überhaupt erst hervorgerufen, sondern durch gegenläufige Disposition auch jederzeit überwinden kann. Insofern stellt der erklärte Unwille, die Vorsitzende des Gremiums als Akteurin der betrieblichen Wertschöpfung nicht im Hause dulden zu wollen, keine von der Rechtsordnung geschützte Haltung dar. III. Randnummer 52 Die Resultate dieser Befunde spiegelt der Tenor des Beschlusses. Fußnoten 1) S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.

(1)…
(4)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen“. 2) S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. … “. 3) S. Text: „ § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen.
(1)…
(2)Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war“. 4) S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung“. 5) S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats … bedarf der Zustimmung des Betriebsrats“. 6) S. Text: „ § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen.
(1)… -
(2)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. … “. 7) S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA): „Mit Schreiben vom 27.09.2012“ hat die Arbeitgeberin „die Betriebsratsvorsitzende … bis auf Weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Im Übrigen wurde Frau Sch. ein Hausverbot für das ,K.-E.-Haus' ausgesprochen“. 8) S. Kopie als Anlage Ast 1 zur Antragsschrift (Bl. 11 der Gerichtsakte [künftig kurz: „ GA “]). 9) S. Textauszug: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … [usw.]“. 10) S. Kopie als Anlage Ast 3 zur Antragsschrift (Bl. 34 GA). 11) S. Kopie als Anlage Ast 4 zur Antragsschrift (Bl. 35 GA). 12) S. Text oben, S. 2 Fn. 2. 13) S. Kopie als Anlage Ast 5 zur Antragsschrift (Bl. 36 GA). 14) S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(3)Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt“. 15) S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). 16) S. Text: „ § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht.
(1)…
(4)Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind“. 17) S. Antragsschrift S. 6 [II.1.] (Bl. 6 GA). 18) S. Antragsschrift S. 6 [II.] (Bl. 6 GA) u. S. 7 [2.] (Bl. 7 GA). 19) S. Antragsschrift a.a.O. 20) S. Antragsschrift S. 8 (Bl. 8 GA). 21) S. Antragsschrift a.a.O. 22) S. Antragsschrift a.a.O. 23) S. Antragsschrift a.a.O. 24) S. Antragsschrift a.a.O. 25) S. Antragsschrift S. 9 [vor 3.] (Bl. 9 GA). 26) S. Antragsschrift a.a.O. 27) S. Antragsschrift a.a.O. 28) S. Antragsschrift a.a.O. 29) S. Kopie als Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift vom 19.3.2013 (Bl. 56 u. 58 GA). 30) S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 59 GA). 31) S. Kopie als (weiterer) Teil des Anlagenkonvoluts 1 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 57 GA). 32) S. Kopien als Anlagenkonvolut 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 72 u. 77; Bl. 76; Bl. 73-75 GA). 33) S. Text: „ § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen.
(1)…
(2)Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn –
  1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde, -
  2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde, -
  3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten, -
  4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, -
  5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder –
  6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören würde“. 34) S. Kopie als Anlage 5 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 85 GA). 35) S. Text oben, Fn.
  7. 36) S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [4.] (Bl. 54 GA). 37) S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. 38) S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. 39) S. Antragserwiderungsschrift a.a.O. 40) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 1-7 (Bl. 93-99 GA). 41) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). 42) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 43) S. Text: „ § 25 Ersatzmitglieder.
(1)Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitlich verhinderten Mitglieds des Betriebsrats“. 44) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 2 [1 a.] (Bl. 94 GA). 45) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). 46) S. Textauszug: „ § 29 Einberufung der Sitzungen.
(1)… -
(2)Die weiteren Sitzungen beruft der Vorsitzende des Betriebsrats ein. Er setzt die Tagesordnung fest und leitet die Verhandlung. Der Vorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. … [usw.]“. 47) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3 [c.] (Bl. 95 GA). 48) S. Kopie als Anlage 2 zur Antragserwiderungsschrift (Bl. 60-71 GA); Textauszug (Bl. 67 GA): „ § 8 Die Betriebsratsvorsitzende –
  1. … -
  2. Ist die Betriebsratsvorsitzende verhindert, übernimmt die Stellvertretung ihre Aufgaben. Ist auch die Stellvertretung verhindert, kann jedes Betriebsratsmitglied den Betriebsrat zu einer Sitzung zusammenrufen, auf der dann über die Vertretung des Betriebsratsvorsitzenden entschieden wird“. 49) S. Text oben, S. 4 Fn.
  3. 50) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 3-4 [d.] (Bl. 95-96 GA). 51) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 4 [2.] (Bl. 96 GA). 52) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 53) S. Text: „ § 93 Ausschreibung von Arbeitsplätzen. Der Betriebsrat kann verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden“. 54) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 5 (Bl. 97 GA). 55) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 56) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 57) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 58) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 59) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 S. 6 (Bl. 98 GA). 60) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 61) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 62) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 63) S. Schriftsatz vom 3.4.2013 a.a.O. 64) S. hierzu BAG 3.8.1999 - 1 ABR 30/98 – BAGE 92, 162 =

§ 25Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 33 BetrVG 1972 Nr. 1 = NZA 2000, 440 [B.II.

  1. - „Juris“-Rn. 43]: „Der ohne Hinzuziehung eines Ersatzmitglieds zustande gekommene Beschluss, die Zustimmung zur Umgruppierung zu verweigern, leidet daher an einem erheblichen Mangel. Dieser führt zur Unwirksamkeit des Beschlusses. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG fingiert die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme, wenn sie nicht innerhalb Wochenfrist verweigert worden ist. Eine auf einen nicht ordnungsgemäß gefassten Beschluss gestützte Verweigerung ist der unterbliebenen Verweigerung gleichzustellen (...)“. 65) S. Text oben, S. 4 Fn.
  2. 66) S. Betriebsrätegesetz (BRG) vom 4.2.1920 (RGBl. 1920, S. 147, 156); Text: „ §
  3. Scheidet ein Mitglied aus, so tritt ein Ersatzmitglied nach den Bestimmungen der Wahlordnung ein. Dies gilt auch für das Eintreten der Ersatzmitglieder als Stellvertreter für zeitweilig verhinderte Mitglieder“. 67) S. etwa RG 4.2.1927 – III 102/26 – in: Hermann Dersch/Georg Flatow u.a., Rechtsprechung des RG zum ArbR, Bd. 2

(1929)S. 165, 166: „ Die Nichtladung des Kl. war eine Selbstverständlichkeit . Bei der Beschlussfassung über eine Angelegenheit, an der er selbst unmittelbar beteiligt war, konnte er nicht mitwirken. Er war 'zeitweilig verhindert' im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 BRG“; 22.10.1929 – III 35/29 – ARS 7, 423, 426: „Der Kläger war nach dem allgemeinen Grundsatze des öffentlichen Rechts, dass niemand in eigener Sache Richter sein dürfte, naturgemäß außerstande, über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der ihm zugegangenen Kündigung mitzubestimmen, so dass die Entscheidung allein bei F. lag“; ebenso RAG 14.11.1928 – 181/28 – ARS 4, 348, 349: „Nun betraf im vorliegenden Fall die Straffestsetzung den Kläger selbst. Damit war er rechtlich gehindert, in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Betriebsrats bei der Straffestsetzung mitzuwirken“; 5.12.1931 – 82/31 – ARS 13, 533, 535: „Vorliegend war der Antragsteller, da in der Sitzung vom 29.6.1931 über seine eigene Angelegenheit (nämlich über die Zustimmung zur der ihm gegenüber geschehenen Kündigung) entschieden werden sollte, an der Mitwirkung 'zeitweilig verhindert', und es war daher nach § 40 BRG an seiner Stelle der ihm auf der Wahlvorschlagsliste folgende Ersatzmann zur Teilnahme an der Beschlussfassung zu laden. Das hat das Reichsgericht bereits in der arbeitsrechtlichen Entscheidung vom 4.2.1927 (III 102/26) ausgesprochen“; s. zum § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann statt vieler schon BAG 25.3.1976 – 2 AZR 163/75 – BAGE 28, 54 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 6 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 12 = NJW 1976, 2180 = BB 1976, 932 [Leitsatz 3.]: „Nach § 25 Abs. 1 BetrVG zeitweilig verhindert oder jedenfalls von der Abstimmung über die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist jeweils nur dasjenige Mitglied des Betriebsrats, das durch die ihm gegenüber beabsichtigte Kündigung unmittelbar betroffen ist“; 26.8.1981 – 7 AZR 550/79 – BAGE 36, 72 =

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 13 = EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 27 = NJW 1982, 1175 [Leitsatz 1.]: „Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG ist das selbstbetroffene Betriebsratsmitglied nicht nur von der Abstimmung im Betriebsrat ausgeschlossen, sondern auch von der dieser vorausgehenden Beratung (Fall der rechtlichen Verhinderung; Fortentwicklung von BAG 25.3.1976 … [s. oben; d.U.])“. 68) S. wörtlich etwa BAG 3.8.1999 (Fn. 64) [B.II.1. - „Juris“-Rn. 22]: „Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen“; s. bereits RG 4.2.1927 (Fn. 67) – Zitat dort: „selbst unmittelbar beteiligt“; s. statt vieler auch BAG 26.8.1981 (Fn. 67) – Zitat dort: durch „Kündigung unmittelbar betroffen“; 19.3.2003 - 7 ABR 15/02 – BAGE 105, 311 =

§ 40Betr

VG 1972 Nr. 77 = EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 3 = NZA 2003, 870 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 11]: „Der Betriebsratsvorsitzende ist zwar, ebenso wie jedes andere Betriebsratsmitglied, von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Entscheidungen, die ihn individuell und unmittelbar betreffen“. 69) S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. 70) S. BAG 19.3.2003 (Fn. 68) [II.2 b. - „Juris“-Rn. 12]. 71) S. Text oben, S. 7 Fn.

  1. 72) S. für diesen Fall VG Gießen 22.1.2001 – 22 LG 2827/00 – NZA-RR 2002, 557 = PersV 2002, 414 [II. - „Juris“-Rn. 45]: „Als unstreitig bei der Beschlussfassung auszuschließendes Mitglied des Personalrats hätte sich der Vorsitzende auch bzgl. der Ladung zurückhalten müssen. Denn schon bei der Ladung handelt es sich um eine Tätigkeit, die mit seinen eigenen Interessen – seiner Bewerbung auf diese Stelle – in enger Verbindung steht und ihn unmittelbar berührt, da auch hier eine Möglichkeit zur Einflussnahme besteht. Dies insbesondere, da die Tagesordnung keinen anderen Punkt als die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Wasserbehörde beinhaltete. Die Sitzung war wohl auch nicht so eilig gewesen, denn der Personalrat hätte sich turnusmäßig innerhalb der gesetzlichen Frist zur Stellungnahme am 01.08.2000 getroffen und auch an einem späteren Tag als dem 28.07.2000 hätte eine Sitzung des Personalrats noch erfolgen können“. 73) S. Textauszug oben, S. 7 Fn.
  2. 74) S. LAG Berlin 1.3.2005 – 7 TaBV 2220/04 – NZA-RR 2006, 32 [II.2.1.
  3. - „juris“-Rn. 21]: „So gilt z.B. ein Betriebsratsmitglied, das seinen Urlaub am Ort des Betriebes verbringt und ohne weiteres an den Betriebsratssitzungen teilnehmen könnte, zunächst als verhindert (…)“. 75) S. Text oben, S. 6 Fn.
  4. 76) S. zur amtlichen Begründung für die Aufnahme des § 93 in die Kodifikation BT-Drs. VI/1806 S. 50 [ Zu § 93 – Ausschreibung von Arbeitsplätzen] „Die Vorschrift greift erstmals den Gedanken eines innerbetrieblichen Arbeitsmarktes auf und aktiviert die im Betrieb selbst vorhandenen Möglichkeiten eines rationellen Personaleinsatzes. Außerdem wird möglichen Verärgerungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz des im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots entgegengewirkt“. 77) S. BAG 18.7.1978 – 1 ABR 43/75 –

§ 101Betr

VG 1972 Nr. 1 = NJW 1979, 671 [Leitsatz 1.]: „Die Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG erfordert gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Angabe von Gründen. Eine ohne Gründe erklärte Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich. Gleiches gilt, wenn sich die angeführten Gründe soweit von dem Katalog der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe entfernen, dass sie sich schlechterdings keinem der Tatbestände des § 99 Abs. 2 Nrn. 1-6 BetrVG zuordnen lassen. Dagegen brauchen die angegebenen Gründe nicht schlüssig zu sein“; 24.7.1979 – 1 ABR 78/77 -

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 11 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 26 = DB 1979, 2327 [Leitsatz 2.]: „Die angegebenen Gründe müssen auf den konkreten Sachverhalt abgestellt sein. Eine Begründung, die lediglich auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Zustimmungsverweigerungsgründe hinweist, ohne dazu entsprechende konkrete Tatsachen anzuführen, reicht nicht aus“. 78) S. Text oben, S. 4 Fn. 14. 79) S. angedeutet schon in BAG 16.7.1985 – 1 ABR 35/83 – BAGE 49, 180 =

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 21 [B.II.2 b.]: „Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann. Die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung konkrete, auf einen bestimmten Sachverhalt bezogene Tatsachen enthält und ob sie sich noch einem der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG kann nicht anhand äußerer, leicht feststellbarer Umstände beantwortet werden. Sie erfordert vielmehr eine Wertung der angegebenen Tatsachen und einen Vergleich der Begründung mit der gesetzlichen Regelung. Überlässt man dem Arbeitgeber diese Wertung, so kann dieser sich stets – ob zu Recht oder zu Unrecht – auf den Standpunkt stellen, die vom Betriebsrat genannten Tatsachen bezögen sich nicht auf den konkreten Einzelfall oder die gegebene Begründung würde von § 99 Abs. 2 BetrVG schlechterdings nicht mehr erfasst, so dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und die Zustimmung als erteilt zu gelten habe. … Die vom Gesetzgeber mit der Regelung gewollte 'Vertauschung der Parteirollen' gegenüber dem früheren Rechtszustand wäre damit praktisch wieder aufgehoben“; ähnlich BAG 15.7.1987 – 1 ABR 44/86 – EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 57 [B.I.2 b.]: „Diese Wertung sollte nicht dem Arbeitgeber überlassen bleiben“. 80) S. zutreffend Hessisches LAG 2.11.1999 – 4 TaBV 31/99 –

§ 93BetrVG 1972 Nr. 7 = ARSt 2000, 219 [II.2 c.

(1)- „Juris“-Rn. 22]: „Schon im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Relativierung der eindeutigen Rechtslage nicht hinnehmbar, zumal Ausnahmefälle ohnehin nur schwierig einzugrenzen sein werden. Zu erwarten ist, dass Arbeitgeber ansonsten, wenn die Beachtung der Ausschreibungspflicht lästig erscheint oder verfehlt wurde, nicht selten sich auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles berufen werden, um ihr Vorgehen zu rechtfertigen. Ebenso wie es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt ist, eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme als unbeachtlich zu werten und sich derart dem Zustimmungsersetzungsverfahren zu entziehen (…), kann dem Arbeitgeber nicht die Einschätzung überlassen werden, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, weil sich ohnehin kein Mitarbeiter der Betriebs für die ausgeschriebene Stelle interessiert hätte“. 81) S. deutlich auch Hessisches LAG 2.11.1999 (Fn. 80) ARSt 2000, 219 [Leitsatz]: „Ist der Arbeitgeber aufgrund Verlangens des Betriebsrats zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung verpflichtet und genügt er dieser Verpflichtung nicht, so kann er sich gegenüber einer deshalb erklärten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates zu einer Einstellung oder Versetzung im Zustimmungsverfahren grundsätzlich nicht darauf berufen, die Zustimmungsverweigerung sei rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich, weil für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter des Betriebes geeignet sei oder an diesem Arbeitsplatz Interesse habe oder haben könne“; im Anschluss ArbG Detmold 12.9.2007 – 2 BV 44/07 – AiB 2007, 729 [Orientierungssatz 2.]: „Dem Arbeitgeber steht die Entscheidung, eine Ausschreibung sei überflüssig, sie brauche nicht vorgenommen zu werden und damit entfalle das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nicht zu (...)“. 82) S. dazu statt vieler etwa Hans-Christoph Matthes , in: Reinhard Richardi/Otfried Wlotzke (Hrg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage
(2000), § 352 Rn. 85: „Die Verweigerung der Zustimmung nach Nr. 5 dient allein als Sanktion dafür, dass der Arbeitgeber dem rechtzeitigen Verlangen des Betriebsrats nach der Ausschreibung im Betrieb nicht entsprochen hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind“; knapper ders. 3. Auflage
(2009), § 269 Rn. 64: „Unerheblich ist, ob sich auf eine Ausschreibung hin Bewerber für diesen Arbeitsplatz gemeldet hätten oder ob überhaupt für diesen Arbeitsplatz geeignete ArbN im Betrieb vorhanden sind“; Gerhard Engels u.a., in: Karl Fitting (Begründer), BetrVG, 26. Auflage
(2012), § 99 BetrVG Rn. 248: „Es kommt nicht darauf an, ob im Betrieb überhaupt für die Stelle geeignete Bewerber vorhanden sind; das lässt sich im Voraus nicht sicher beurteilen (…). Deshalb ist eine Zustimmungsverweigerung auch bei zu erwartender Erfolglosigkeit einer Stellenausschreibung nicht rechtsmissbräuchlich (...)“; anderer Ansicht etwa ErfArbR/ Thomas Kania , 13. Auflage
(2013), § 99 Rn. 35: „Unzulässig ist ein Widerspruch, wenn von vornherein feststeht, dass kein AN des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt“. 83) S. im selben Sinne auch LAG Hamm 31.10.2000 – 13 TaBV 47/00 – LAGE § 99 BetrVG 1972 Nr. 3 [II.]: „Auch dann, wenn der Arbeitgeber meint, es komme kein anderer Arbeitnehmer des Betriebes für eine zu besetzende Stelle in Betracht, ist die innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen (...)“; LAG Berlin-Brandenburg 14.1.2010 – 26 TaBV 1954/09 – AuA 2010, 370 (Kurzwiedergabe; Volltext: „Juris“) [Leitsatz 2.]: „Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drs. VI/1786 S. 50) bewusst der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potenzial aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar“; ebenso Hans-Christoph Matthes , Anm. LAG Berlin-Brandenburg a.a.O. jurisPR-ArbR 20/2010 Anm. 3. 84) S. dazu statt aller nur BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 47, 122 =

§ 611BGB Beschäftigungspflicht Nr.

14 [C.I.2 b.]: „Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in seinem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. im Übrigen etwa auch Bernd Ruberg , Schikanöse Weisungen (2004/2010), S. 15 ff.: „Sinnstiftung im Arbeitsverhältnis – Wunsch und Wirklichkeit“. 85) S. LAG Berlin-Brandenburg 10.7.2008 – 20 TaBV 590/08 – n.v. [I.2 c.]: „Sonstige Nachteile sind gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 18.9.2002 – 1 ABR 56/01 – BAGE 102, 346; 30.8.1995 – 1 ABR 11/95 –

§ 99Betr

VG 1972 Versetzung Nr. 5). … Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Betriebsrat war zu befürchten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der einzelvertraglich vereinbarten Arbeitszeit beschäftigt werden können“; s. zuvor schon die Vorinstanz ArbG Berlin 8.2.2008 – 5 BV 17930/07; s. hernach auch ArbG Berlin 16.1.2009 – 5 BV 16184/

  1. 86) Soweit die Arbeitgeberin in Abrede stellt (s. oben, S. 8 [3.]), dass es am 29.1.2013 zum von ihr sogenannten „Blitzbeschluss“ des Gremiums gekommen sei, teilt das Gericht ihre Zweifel nicht: Dass die Verfahrensweise des Betriebsrates seinen diesbezüglichen Darlegungen entspricht, ist für die Kammer durch entsprechende Dokumentation ( Beschlussanlage XIII. ) hinreichend belegt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 87) S. Text oben, S. 2 Fn.
  2. 88) S. zur diesbezüglichen – nicht unproblematischen - Judikatur grundlegend BAG 7.11.1977 – 1 ABR 55/75 –

§ 100Betr

VG 1972 Nr. 1 [III.4.]: „Der Antrag der Antragstellerin zu 1) wäre, wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann nicht begründet, wenn 'offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich“ war“; 6.10.1978 – 1 ABR 51/77 –

§ 99Betr

VG 1972 Nr. 10 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 24 [II.2.]; seither ständige Rechtsprechung, obwohl die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des BetrVG die vom Ersten Senat praktizierte Vermischung von Tatbestandsmerkmalen in Abs. 2 und 3 des § 100 BetrVG nicht unbedingt nahe legt – s. BT-Drs. VI/1786 S. 52 [ zu § 100 ]: „ Absatz 3 regelt die Rechtsfolgen für Fälle, in denen der Arbeitgeber in dem gerichtlichen Verfahren nach Absatz 2 unterlegen ist, dahin gehend, dass mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung die vorläufige Maßnahme rechtlich endet und dem Arbeitgeber auch die rein tatsächliche Aufrechterhaltung untersagt wird. Soweit der Arbeitgeber nur mit seinem Antrag auf Feststellung unterlegen ist, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, treten die vorgenannten Rechtsfolgen nur dann ein, wenn nach der Feststellung des Gerichts offensichtlich die Voraussetzungen für eine personelle Maßnahme nicht vorgelegen haben“. 89) S. Text: „ § 242 Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“. 90) S. BAG 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 –

§ 4Betr

VG 1972 Nr. 7 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164 [B.III.2 c.]: „Nach dem Grundsatz, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (§ 242 BGB), kann die Rechtsausübung dann unzulässig sein, wenn sie zu früherem Verhalten in Widerspruch steht (venire contra factum proprium). … Insoweit ist bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu wahren“. 91) S. BAG 4.12.1997 – 2 AZR 299/96 – BAGE 87, 200 =

§ 626BGB Nr.

141 = NZA 1998, 420 [II.1 b.]: „Insofern ist, wie auch das Bundesarbeitsgericht betont hat (…), bei der Beanspruchung von Rechtspositionen gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu fordern“; 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – BAGE 96, 78 =

§ 15KSch

G 1969 Nr. 49 = NZA 2001, 321 [B.I.5 b, aa.]: „Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen ist gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben eine gewisse Konsistenz zu verlangen (…). Wer durch eine Erklärung oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen“. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001142311

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