354 R 24 ). Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt. Randnummer 35 1.1.4.1.1.1 Der Bereich Produktion des Betriebs in Birkenwerder stellte neben der Zentralwerkstatt und dem Ersatzteilzentrum ( SPC ) unstreitig eine arbeitsorganisatorische Einheit dar, innerhalb deren unter eigener Leitung diverse Frankiersysteme hergestellt wurden. Randnummer 36 1.1.4.1.1.2 Dieser Bereich ist auf die FP PG in Wittenberge übertragen worden. Randnummer 37 1.1.4.1.1.2.1 Die FP PG führt die Herstellung der sog. Remanenzgeräte aufgrund des mit der Beklagten am 26.08.2011 geschlossenen Rahmenvertrags fort. Dazu hat sie in Abweichung von Punkt 2.3 dieses Vertrags sogar Tische und Regale der Beklagten übernommen, denen allerdings aufgrund ihrer leichten Ersetzbarkeit am Markt allein noch keine identitätsstiftende Bedeutung zukam. Randnummer 38 1.1.4.1.1.2.2 Außerdem hat die FP PG auch die Herstellung des neuen Frankiersystems P. übernommen. Dieses System war unter Beteiligung des vom Kläger geleiteten Musterbaus in Birkenwerder zur Systemreife entwickelt worden. Dass es dort nicht bereits in die Massenfertigung gegangen ist, war angesichts dessen unerheblich, dass es sich dabei um das Nachfolgemodell für die Remanenzgeräte handelt, deren Produktion dementsprechend auch bereits heruntergefahren worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die FP PG mit dem Gerätemodell und den dafür hergestellten Werkzeugen überhaupt erst in die Lage versetzt worden ist, dessen Produktion aufzunehmen. Die FP PG ist nicht als ein am Markt agierender Hersteller von Frankiersystemen mit der Herstellung eines bestimmten Anforderungen entsprechenden Geräts beauftragt worden, was eine bloße Funktionsnachfolge dargestellt hätte. Ihr ist vielmehr von der Beklagten die Möglichkeit verschafft worden, genau das sonst bei ihr wie die Remanenzgeräte erzeugte Produkt herzustellen. Randnummer 39 1.1.4.1.1.2.3 Über das Wissen von den Produkten und ihrer Herstellung hinaus ist es auch zu einem nicht unerheblichen personellen Transfer von Know-how gekommen. So ist der bisherige Leiter der Arbeitsvorbereitung der Beklagten nahtlos zur FP PG gewechselt, wo er die Technische Leitung und die Montageleitung übernommen hat. Zugleich ist die Arbeitsvorbereitung und Fertigungssteuerung dort von einem bisherigen Mitarbeiter „Entwicklung, Elektronik und Drucktechnologie“ übernommen worden. Dass beides bereits am 01.07.2011 vollzogen worden ist, war mit Rücksicht auf den dahinter stehenden Plan einer schrittweisen Übertragung der Produktion unerheblich. Randnummer 40 Außer den beiden Mitarbeitern in leitender Stellung hat die FP PG noch drei weitere Mitarbeiter zum 01.10.2011 übernommen, die nach Darstellung der Beklagten den Aufbau der Produktionslinie des neuen Produkts P. hatten begleiten sollen, um weiteres Know-how für die Serienproduktion aufzubauen. Randnummer 41 Auch der bisherige technische Berater der Beklagten, der insbesondere mit Fragen technischer und finanzieller Art bei der Stilllegung der Produktionsabteilung und dem Aufbau neuer Produktionseinrichtungen befasst war, ist nunmehr für die FP PG als deren Geschäftsführer tätig. Sein jeweiliger Status als Dienstnehmer änderte nichts daran, dass er seine intimen Kenntnisse der innerbetrieblichen Abläufe nunmehr für die FP PG nutzen kann, auch wenn er selbst weder damals noch jetzt in der Produktion tätig ist. Randnummer 42 Für personelle Kontinuität im Bereich der Produktionsarbeiter ist auch dadurch gesorgt worden, dass fünf Leiharbeitnehmer, die wegen des hohen Krankenstands nach Ausspruch der Kündigungen im Betrieb in Birkenwerder für die Produktion der Remanenzgeräte eingesetzt worden waren, in ein Arbeitsverhältnis zur FP PG getreten sind, mögen davon jetzt auch nur noch drei dort tätig sein. Randnummer 43 Weiterhin wurden im März/April 2012 drei Mitarbeiter der FP PG in die Tätigkeit bei der Herstellung der Centormail eingewiesen, dem komplexesten und größten Frankiersystem der drei Remanenzgeräte. Auch auf diesem Wege bleibt der für die Wertschöpfung erforderliche Funktionszusammenhang erhalten ( a.A. Fuhlrott NZA 2013, 183, 185 ). Randnummer 44 Schließlich hat der Kläger im Verhandlungstermin unwidersprochen darauf hingewiesen, dass zur Überwindung von Anlaufschwierigkeiten beim P. Mitarbeiter aus der Entwicklung der Beklagten nach Wittenberge hätten entsandt werden müssen. Randnummer 45 1.1.4.1.1.2.4 Dass die FP PG mit deutlich weniger Personal als die Beklagte auskommt, war unerheblich. Ein entsprechender Personalabbau wäre nach den ursprünglichen Plänen der Beklagten ohnehin auch am Standort Birkenwerder vollzogen worden, wenn der Betriebsrat für das Gesamtkonzept hätte gewonnen werden können. Die Identität der organisatorischen Einheit selbst wurde dadurch nicht aufgehoben. Randnummer 46 1.1.4.1.1.2.5 Nicht entscheidend war auch, ob es zu einem Wechsel von Gruppenarbeit mit flexiblen Arbeitszeiten zu festen Arbeitszeiten gekommen ist und ob jetzt nicht mehr weitestgehend auftragsabhängig, sondern ggf. auch auf Lager produziert wird. Ein solcher Wechsel änderte nichts daran, dass es in beiden Fällen um industrielle Produktion von Massenware ginge. Randnummer 47 1.1.4.1.1.2.6 Der Annahme, dass der Betriebsteil Produktion seine Identität gewahrt hat, stand nicht entgegen, dass es zu einer räumlichen Verlagerung der Betriebsstätte gekommen ist. Zwar kann eine Entfernung von 144 km mit einer Fahrzeit im Pkw von eindreiviertel Stunden die Wahrung der Identität zweifelhaft erscheinen lassen ( BAG, Urteil vom 26.05.2011 – 8 AZR 37/10 –
409 R 36 ). Dies ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall. Maßgeblich ist vielmehr ob die übernommene Produktion unverändert fortgeführt wird ( vgl. BAG, Urteil vom 12.02.1987 – 2 AZR 247/86 –
VG 1972 § 112 Nr. 145 zu I 1 der Gründe; ErfK-Preis, 13 Aufl. 2013, § 613a BGB R 57; Stück MDR 2001, 312, 318 ). Randnummer 48 1.1.4.1.1.2.7 Vorliegend kam hinzu, dass durch die räumliche Verlagerung die Beziehungen zu den Abnehmern der produzierten Geräte nicht berührt worden sind, weil diese nicht auf einem auf den bisherigen Standort begrenzten Markt angeboten wurden und werden ( vgl. zu diesem Aspekt EuGH, Urteil vom 07.03.1976 – C-171/94 – Merckx – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 9 R 21 ). Randnummer 49 1.1.4.1.1.2.8 Der Annahme eines Übergangs des Betriebsteils Produktion stand nicht entgegen, dass die mechanische Baugruppenfertigung davon nur teilweise erfasst worden ist, weil diese nur einen untergeordneten Teil der Produktion dargestellt hatte. Randnummer 50 1.1.4.1.1.2.9 Schließlich hat die Beklagte auch dafür gesorgt, dass die Lieferantenbeziehungen mit der FP PG fortgesetzt wurden, wie einem Musterschreiben vom 27.10.2011 ( Abl. Bl. 96R GA ) zu entnehmen ist. Randnummer 51 1.1.4.1.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist von dem Betriebsteilübergang erfasst worden. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit lag im Bereich der Produktion, wo er zuletzt nicht nur Leiter der Mechanischen Baugruppenfertigung war, sondern den gesamten Montagebereich geleitet hat und auch für die Fertigungssteuerung verantwortlich war. Dass er zusätzlich noch für Lager und Wareneingang zuständig war, kam bei dem nur geringen Anteil an seiner Arbeitszeit keine Bedeutung zu. Randnummer 52 1.1.4.1.3 Soweit im Fall fehlender Verpflichtung, die Arbeitsleistung an einem anderen Ort zu erbringen, für den Übergang eines Arbeitsverhältnisses zu verlangen sein sollte, dass der Arbeitnehmer seine Bereitschaft dazu bekundet hat ( so BAG, Urteil vom 20.04.1989 – 2 AZR 431/88 – BAGE 61, 369 =
81 zu II 2 a und 3 a der Gründe ), hat dies der Kläger wiederholt getan. Randnummer 53 1.1.4.2 Dass die Beklagte dem Kläger möglicherweise in Umsetzung eines entsprechenden Erwerberkonzepts der FP PG hätte betriebsbedingt kündigen können ( dazu BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 – BAGE 105, 338 = BGB § 613a AP Nr. 250 zu II 1 c der Gründe ), konnte keine Berücksichtigung finden. Dabei hätte es sich um einen anderen Kündigungsgrund als die vermeintliche Betriebsstilllegung gehandelt, zu dem es an einer Anhörung des Betriebsrats fehlte. Nicht vom Betriebsrat vorbehandelte Kündigungsgründe können zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung im Rechtsstreit nicht nachgeschoben werden, wenn sie dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bekannt gewesen waren ( BAG, Urteil vom 11.04.1985 – 2 AZR 239/84 – BAGE 49, 39 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 zu B I 2 a der Gründe ). Randnummer 54 1.1.4.3 War sonach davon auszugehen, dass es wegen eines Betriebsteilübergangs nicht zu einer Betriebsteilstilllegung gekommen war, konnte dahingestellt bleiben, ob sich die Kündigung nicht auch im Falle einer solchen Stilllegung wegen einer konzerndimensionalen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als sozialwidrig dargestellt hätte. Eine solche Möglichkeit kommt trotz des dafür nötigen Arbeitgeberwechsels in Betracht, wenn die Stilllegung eines Betriebs mit der Neugründung eines anderen Konzernunternehmens mit identischer arbeitstechnischer und wirtschaftlicher Zielsetzung einhergeht ( BAG, Urteil vom 23.03.2006 – 2 AZR 162/08 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 zu B III 2 e aa der Gründe ). Randnummer 55 1.2 Der Kläger kann seine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verlangen. Randnummer 56 1.2.1 Wegen der durch die unwirksame Kündigung der Beklagten begründeten Besorgnis der Nichterfüllung kann der Kläger seinen Anspruch gemäß § 259 ZPO im Wege einer Klage auf künftige Leistung verfolgen. Randnummer 57 1.2.2 Auch kann der Kläger die Beklagte in Anspruch nehmen, obwohl diese ihn nach Übergang ihres Betriebsteils Produktion nicht mehr selbst vertragsgemäß zu beschäftigen vermag. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach eine Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss hat ( BAG, Urteil vom 15.12.1976 – 5 AZR 600/75 –
3 zu 1 a der Gründe ). Der Betriebsteilübergang ist erst nach der am 22.10.2011 durch Zustellung der Klageschrift gemäß §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO eingetretenen Rechtshängigkeit durch Abnahme der Montagelinie P. gemäß Protokoll vom 27.10.2011 ( Abl. Bl. 223 GA ) und Verlagerung der drei Montagelinien für die Remanenzgeräte am 11.11.2011 bzw. 16.02.2012 vollzogen worden. Randnummer 58 1.2.3 Die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG für einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung waren nicht erfüllt. Der Widerspruch des Betriebsrats gegen die beabsichtigte Kündigung erfüllte nicht die Voraussetzungen des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG. Statt abstrakt mangelnde Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte zu rügen, hätte der Betriebsrat andere Arbeitnehmer benennen müssen, die er für weniger sozial schutzbedürftig als den Kläger hielt, oder diese zumindest anhand abstrakter Merkmale bestimmbar machen müssen ( BAG, Urteil vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 14 zu II 2 b der Gründe ). Randnummer 59 1.2.4 Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf vorläufige Weiterbeschäftigung ergibt sich im Wege ergänzender Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB mit Rücksicht auf seine dabei zu beachtende Menschenwürde und sein Persönlichkeitsrecht aus Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG. Dieser Anspruch kann auch für die Zeit eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer Kündigung eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Dies jedenfalls dann, wenn ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage hin gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ohne dass besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen ( BAG, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 =
14 zu C I 2 der Gründe ). Dabei können nur solche zusätzlichen Umstände ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, die ihn auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigten ( BAG, Urteil vom 02.04.1987 – 2 AZR 418/86 –
96 zu B III der Gründe ). Dafür hat die Beklagte vorliegend nichts vorgebracht. Randnummer 60 2. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und für die Berufungsinstanz auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dabei ist der konkludent zurückgenommene allgemeine Feststellungsantrag mit 0,3 Monatseinkommen bewertet worden. Randnummer 61 Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001145284
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