VerfGH Berlin: Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen Verhängung eines Ordnungsgeldes wegen Verstoßes gegen einstweilige Unterlassungsverfügung betreffend Telefonwerbung - insb keine Verletzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im wirtschaftlichen Bereich Orientierungssatz 1. Der Zulässigkeit der Geltendmachung eines Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot ( Art 15 Abs 2 Verf BE ) durch Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO auf Grundlage eines nicht hinreichend bestimmten Vollstreckungstitels steht der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde entgegen, wenn die Unbestimmtheit des Titels im fachgerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht wurde. (Rn.19) 2. Die fachgerichtliche Handhabung des Verschuldenserfordernisses prüft der VerfGH nur daraufhin, ob dem Schuldgrundsatz überhaupt Rechnung getragen und seine Tragweite bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts angemessen berücksichtigt worden ist. Dies gilt auch in Bezug auf die Verhängung von Ordnungsmitteln gem § 890 ZPO durch die Fachgerichte. (Rn.25) 3. Hier: a. Die Annahme der Fachgerichte, dass bei der Beschwerdeführerin das für § 890 Abs 1 ZPO erforderliche Verschulden vorliegt, stellt sich nicht als willkürlich oder unverhältnismäßig dar. (Rn.24) b. Die Frage, ob die verwendeten Klauseln zulässig sind und bereits nicht dem Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB unterliegen, ist als Auslegung einfachen Rechts im Einzelfall der Prüfung durch den VerfGH entzogen. (Rn.28) c. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, inwiefern die Änderung des § 7 Abs 2 Nr 2 UWG zum 04.08.2009 (29.07.2009, BGBl. I, 2413) für den vorliegenden Sachverhalt entscheidungserheblich gewesen sein soll. (Rn.32) d. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch Nichtberücksichtigung ihres Vortrages zum Vorliegen von AGB ist weder dargelegt noch ersichtlich. (Rn.34) e. Für eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch Übergehen von Beweisantritten, fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen. (Rn.35) 4. Soweit die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot und gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter rügt, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil der Subsidiaritätsgrundsatz nicht beachtet wurde. (Rn.18) (Rn.20) Verfahrensgang vorgehend KG Berlin, 11. Oktober 2011, 5 W 216/11, Beschluss vorgehend LG Berlin, 9. August 2011, 15 O 762/04, Beschluss Tenor 1. Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen. 2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. 3. Auslagen werden nicht erstattet. Gründe I. Randnummer 1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen unerlaubter Telefonwerbung. Randnummer 2 Durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 10. Dezember 2004 wurde die Beschwerdeführerin, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, verpflichtet, „es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren Einwilligung zu Zwecken der Bewerbung anzurufen“. Randnummer 3 In der Zeit von Dezember 2009 bis April 2010 ließ die Beschwerdeführerin Verbraucher anrufen, um für ihre Telekommunikationsleistungen zu werben. Der Beteiligte zu 2 beantragte wegen dieser Anrufe beim Landgericht die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Beschwerdeführerin. Zum Nachweis der Einwilligungen der Verbraucher in die Telefonwerbung legte die Beschwerdeführerin Einverständniserklärungen in Form von Datensätzen vor, in denen personenbezogene Angaben, unter anderem die jeweilige Telefonnummer, wiedergegeben waren, die in einer Gewinnspielmaske der Q. GmbH eingetragen wurden. Die Datensätze umfassten ferner das Einverständnis mit der Nutzung und Weitergabe der Angaben des jeweiligen Teilnehmers an dem Gewinnspiel für Werbezwecke der Beschwerdeführerin (unter anderem Telefonmarketing). Die Einverständniserklärungen erfolgten im so genannten „Opt-in-Verfahren“, d. h. für die Abgabe der Einverständniserklärung musste ein separates, nicht vorausgefülltes Feld angeklickt werden, das den Hinweis enthielt, dass die Einwilligungserklärung unabhängig von der Gewinnspielteilnahme sei. Randnummer 4 Mit Beschluss vom 9. August 2011 setzte das Landgericht gegen die Beschwerdeführerin wegen Missachtung der Verpflichtung aus der einstweiligen Verfügung vom 10. Dezember 2004 ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000,- EUR fest. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Anrufe aufgrund vorheriger wirksamer Einwilligungen im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfolgt seien. Bei der in den Gewinnspielen verwendeten Opt-in-Klausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei, weil es unter anderem an einer ausreichenden Angabe des Gegenstandes der zu erwartenden Werbung fehle. Die Beschwerdeführerin habe zudem das Vorliegen wirksamer Einwilligungserklärungen nicht ausreichend nachgewiesen. Die gewählte Verfahrensweise sei nicht geeignet zu dokumentieren, dass eine bestimmte Person an einem Gewinnspiel teilgenommen, welche Daten sie dabei eingegeben und ob sie dabei aktiv für ein Einverständnis mit Werbekontakten optiert habe. Die Beschwerdeführerin habe die Zuwiderhandlungen verschuldet. Sie habe nicht hinreichend dargetan, welche konkreten Schritte sie vor dem Anruf unternommen habe, um sich über eine wirksame Einwilligung zu vergewissern. Insofern seien wegen der massiven Beeinträchtigung der Privatsphäre der Angerufenen gehörige Anstrengungen zu erwarten gewesen. Damit habe sie dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und zumindest fahrlässig gehandelt. Bei der Bemessung des Ordnungsgeldes sei zu berücksichtigen gewesen, dass gegen die Beschwerdeführerin bereits zuvor Ordnungsgelder verhängt worden seien. Randnummer 5 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde begründete die Beschwerdeführerin damit, dass im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellte mangelnde Dokumentation der Einverständniserklärungen keine hinreichende Beweisaufnahme stattgefunden habe und die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes unverhältnismäßig sei. Die Einwilligungsklauseln stünden, wenn man sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen einstufe, im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben und verstießen insbesondere nicht gegen das Transparenzgebot. In Bezug auf die ausreichende Dokumentation der Einwilligungserklärungen habe das Landgericht die Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Randnummer 6 Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und verwies hinsichtlich der Dokumentationspflichten auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 - („Double-opt-in-Verfahren“). Randnummer 7 Mit Beschluss vom 11. Oktober 2011 - 5 W 216/11 - wies das Kammergericht die sofortige Beschwerde unter Verweis auf die Ausführungen des Landgerichts zurück. Die Einwilligungsklauseln seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Unabhängig davon sei jedenfalls der Nachweis tatsächlich erteilter Einwilligungen nicht erbracht, weil es an einer insoweit hinreichenden Dokumentierung fehle (Verweis auf BGH, a. a. O.). Randnummer 8 Die hiergegen gerichtete Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin hatte keinen Erfolg. Randnummer 9 Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots, hilfsweise des Rechts auf den gesetzlichen Richter sowie eine Verletzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im wirtschaftlichen Bereich, des Willkürverbots und des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Randnummer 10 Das in der einstweiligen Verfügung vom 10. Dezember 2004 enthaltene und lediglich den gesetzlichen Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG wiedergebende Unterlassungsgebot sei nicht hinreichend bestimmt und verstoße daher gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 15 Abs. 2 VvB, das auf das Vollstreckungsverfahren gem. § 890 ZPO Anwendung finde. Die Frage der Bestimmtheit derartiger Unterlassungsgebote habe zudem grundsätzliche Bedeutung, weshalb das Kammergericht jedenfalls die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 3 S. 1 ZPO hätte zulassen müssen. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde stehe insofern nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin die Unbestimmtheit des Titels im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht geltend gemacht habe. Da die ausreichende Bestimmtheit derartiger Unterlassungsgebote zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung in Rechtsprechung und Literatur noch nicht weiter problematisiert worden sei, habe die Beschwerdeführerin keinen Anlass gehabt, gegen die Entscheidung Rechtsmittel einzulegen. Randnummer 11 Die Verhängung des Ordnungsgeldes greife zudem unverhältnismäßig in ihr durch Art. 7 Abs. 1 VvB geschütztes Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im wirtschaftlichen Bereich ein. Das Kammergericht habe - ebenso wie das Landgericht - nicht hinreichend geprüft, ob sie ein Verschulden treffe und damit Bedeutung und Tragweite von Art. 7 Abs. 1 VvB bei Auslegung und Anwendung des § 890 Abs. 1 ZPO in grundlegender Weise verkannt. Jedenfalls im Zeitpunkt der Abgabe der Einwilligungserklärungen habe sie davon ausgehen dürfen, dass es sich bei den Einwilligungserklärungen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele und dass auch die Dokumentationspflichten hinreichend gewahrt worden seien. Die streitgegenständlichen Opt-in-Klauseln seien jedenfalls bislang in der Rechtsprechung nur dann am Maßstab der §§ 305 ff. BGB gemessen worden, wenn die Abgabe der Einwilligungserklärung zwingende Voraussetzung der Teilnahme an dem Gewinnspiel sei. Jedenfalls sei Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf einseitige Willenserklärungen, dass diese zumindest im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stünden. Hierzu hätten weder das Landgericht noch das Kammergericht irgendeine Feststellung getroffen. Das Kammergericht weiche insofern auch von seiner eigenen vorhergehenden Rechtsprechung (Urteil vom 26. August 2010 - 23 U 34/10 -) ab. Auch wenn die Dokumentation der Einwilligungserklärungen wohl nicht den vom Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 10. Februar 2011 (a. a. O.) aufgestellten Anforderungen entspreche, könne hieraus jedenfalls kein Verschuldensvorwurf abgeleitet werden. Die streitgegenständlichen Anrufe seien vor dieser Entscheidung erfolgt. Randnummer 12 Die angegriffene Entscheidung verstoße ferner gegen die wettbewerbsrechtliche Kerntheorie, wonach nur solche Verstöße Gegenstand eines Ordnungsmittelverfahrens sein dürften, die im Kern dem ursprünglichen Unterlassungstitel entsprächen. Im Hinblick auf die mehrmalige Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG seit 2004 habe die Einwilligungserklärung im maßgeblichen Zeitraum 2009/2010 einen gänzlich neuen Gehalt gehabt. Die Gerichte hätten untersuchen müssen, ob die Einverständniserklärungen im Einklang mit der Gesetzesfassung aus dem Jahr 2004 gestanden haben. Randnummer 13 Die nicht erfolgte Darlegung des Verschuldens auf Grundlage der zum fraglichen Zeitpunkt bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung stelle sich nicht nur als rechtsfehlerhaft, sondern als willkürlich dar. Randnummer 14 Es liege zudem eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Den von der Beschwerdeführerin ausdrücklich hervorgehobenen Umstand, dass die vorformulierte Einwilligungserklärung unabhängig von der Gewinnspielteilnahme ausgestaltet gewesen sei, hätten das Landgericht und das Kammergericht bei der Bejahung des Vorliegens Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht gewürdigt. Zudem seien entscheidungserhebliche Beweisantritte und Beweisanträge der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Randnummer 15 Die übrigen Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Die Beteiligte zu 2 hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Die Unbestimmtheit des Tenors der einstweiligen Verfügung könne in dem vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht werden, weil diese Entscheidung nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sei. Auch ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter könne insofern nicht gerügt werden. Der Tenor sei überdies ausreichend bestimmt. Es liege auch keine Verletzung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im wirtschaftlichen Bereich und kein Willkürverstoß vor. Das AGB-Recht sei bereits nach der im Zeitpunkt der Anrufe vorliegenden Rechtsprechung auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar gewesen. Überdies ergebe sich bereits aus den europarechtlichen Regelungen der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG i. V. m. Art. 2 litt. h der Richtlinie 95/46/EG, dass die Einwilligung transparent formuliert und konkret auf die fragliche Werbung bezogen sein müsse. Auch sei durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 keine Verschärfung der Rechtslage gegenüber dem Jahr 2009 im Hinblick auf die Dokumentationspflichten eingetreten. Dieser Dokumentationspflichten sei sich die Beschwerdeführerin bereits im Jahr 2007 bewusst gewesen, wie sich aus dem in einem anderen Verfahren von ihr vorgelegten Skript der Q.-GmbH aus dem Jahr 2007 ergebe. Auch ein Verstoß gegen die wettbewerbsrechtliche Kerntheorie liege nicht vor. Die Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Jahr 2009 wirke sich vorliegend nicht aus. Auch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liege nicht vor. Die Beweisangebote der Beschwerdeführerin seien nicht geeignet gewesen, den erforderlichen Nachweis der Einwilligung jedes einzelnen Angerufenen zu erbringen. II. Randnummer 16 Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Randnummer 17 1. Soweit die Beschwerdeführerin einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 15 Abs. 2 VvB rügt, ergeben sich Zweifel an der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde zunächst daraus, dass die einstweilige Verfügung aus dem Jahr 2004, deren Unbestimmtheit die Beschwerdeführerin rügt, nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist und insofern zudem der Rechtsweg nicht erschöpft wäre (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschlüsse vom 4. Dezember 2006 - 1 BvR 1200/04 -, juris Rn. 19, und 16. Januar 1991 - 1 BvR 807/88 -, juris Rn. 6). Randnummer 18 Das kann indes dahinstehen, weil der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde jedenfalls insoweit der Subsidiaritätsgrundsatz entgegensteht. Dieser in § 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG zum Ausdruck kommende Grundsatz verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofs über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. Beschlüsse vom 19. Februar 2007 - VerfGH 19/07, 19 A/07 - wie alle im Folgenden zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de, Rn. 13, vom 26. Mai 2009 - VerfGH 43/09, 43 A/09 - Rn. 9, und 29. Mai 2012 - VerfGH 175/11 - Rn. 12; st. Rspr.). Die Beachtung der sich aus dem Subsidiaritätsgrundsatz ergebenden Anforderungen muss der Beschwerdeführer, wenn sie nicht offensichtlich gewahrt sind, in seiner Verfassungsbeschwerde auch substantiiert darlegen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, NJW 2011, 3428 <3429 Rn. 63>). Randnummer 19 Daran fehlt es vorliegend. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Unbestimmtheit des Vollstreckungstitels bzw. dessen Auslegung im fachgerichtlichen Verfahren überhaupt problematisiert wurde. Dies war auch nicht deshalb entbehrlich, weil ein Beschwerdeführer das fachgerichtliche Verfahren nicht im Sinne eines vorgezogenen Verfassungsrechtsstreits führen und bereits dort alle verfassungsrechtlich relevanten Argumente vorbringen muss (vgl. dazu Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VerfGH 28/11 u. a. - Rn. 45; zum Bundesrecht: BVerfGE 112, 50 <60 ff.>; BVerfG, NJW 2011, 3428 <3429 Rn. 61>). Bei der Rüge der mangelnden Bestimmtheit des Vollstreckungstitels handelt es sich nämlich nicht um einen spezifisch verfassungsrechtlichen Einwand, sondern die hinreichende Bestimmtheit des Vollstreckungstitels ist eine im Vollstreckungsverfahren zu beachtende allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung (vgl. BGH, NJW 2004, 506 <507>; BAG, Beschluss vom 25. August 2004 - 1 AZB 41/03 -, juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1223 <1224>; Lackmann, in: Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 704 Rn. 5 ff. § 890 Rn. 4; Stöber, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 890 Rn. 8 und § 704 Rn. 4; Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 890 Rn. 10; Storz, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 890 Rn. 22). Randnummer 20 2. Dasselbe gilt hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter durch Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde. Insofern wäre zur Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes erforderlich gewesen, unter Hinweis auf die grundsätzliche Bedeutung der Sache die Zulassung der Rechtsbeschwerde anzuregen (vgl. zum Bundesrecht: BVerfG, Beschlüsse vom 21. November 2012 - 2 BvR 2432/12 -, und 30. März 2011 - 1 BvR 1146/08 -, juris). Die Beschwerdeführerin hat hierzu nichts dargelegt. Randnummer 21 3. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres durch Art. 7 VvB geschützten Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im wirtschaftlichen Bereich rügt, ist die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet. Randnummer 22 Ist - wie hier - eine gerichtliche Entscheidung Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde, besteht eine Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofs nur in engen Grenzen. Die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind vielmehr grundsätzlich Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und insoweit der verfassungsgerichtlichen Prüfung entzogen. Der Verfassungsgerichtshof kann insoweit nur eingreifen, wenn spezifisches Verfassungsrecht verletzt ist, was etwa dann der Fall ist, wenn das Fachgericht infolge einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts einfachrechtlichen Begriffen einen verfassungswidrigen Sinn beilegt, wenn die Würdigung im Einzelfall schlechthin unverständlich und damit willkürlich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VvB ist oder wenn sie im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Grundrechtsausübung führt (vgl. zuletzt Beschluss vom 23. Januar 2013 - VerfGH 37/11 - Rn. 21; zum Bundesrecht: BVerfGE 18, 85 <93>; 85, 248 <257 f.>). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Randnummer 23
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