Obsah (6)

Unwirksame Verdachtskündigung einer Kassiererin - fehlerhafte vorherige Anhörung - Rabattpunktesystem Leitsatz 1. Hegt der Arbeitgeber den Verdacht erheblicher Vertragsverstöße gegen eine Arbeitsperso

§ 4KSch

G 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 –

§ 4KSch

G 1969 Nr. 2. Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 =

§ 4KSch

G 1969 Nr. 2. Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO 109 S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. S. Text: „ § 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. die ihr durch §§ 13 Abs. 1 Satz 2 110 S. Text: „ § 13 Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen.

(1)Die Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses werden durch das vorliegende Gesetz nicht berührt. Die Rechtsunwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung kann jedoch nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 und der §§ 5 bis 7 geltend gemacht werden“. , 4 Satz 1 111 S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. S. Text: „ § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. KSchG zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigungen „gelten“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2 112 S. Text oben, Fn.

S. Text oben, Fn.
, 7 (
Halbsatz) 113 S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. S. Text: „ § 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. KSchG als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen (hier in erster Linie sogenannten „wichtigen“) Grundes und dürfen – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen. Randnummer 136 II. Diesen Anforderungen genügen die hiesigen Kündigungen indessen nicht. Die Klägerin hat der Beklagten in der Tat keinen Grund gegeben, ihr Arbeitsverhältnis – gar fristlos - aufzukündigen. Eine Kündigung wäre schon nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 114 114 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)…

(2)Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. „sozial gerechtfertigt“ 115 S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis , Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen

(1987), S. 483-484; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid , KSchR

(1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling , BGB, Handkommentar, 12. Auflage

(2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp , Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

(1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp , Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel , BB 1982, 254. S. zu dieser Prüfungsfolge auch bei Erklärung einer fristlosen Kündigung näher Ulrich Preis , Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen

(1987), S. 483-484; ders. DB 1990, 685, 689; ders. Anm. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 44; Reiner Ascheid , KSchR

(1993), Rn. 92; Walter Erman/Detlev W. Belling , BGB, Handkommentar, 12. Auflage

(2008), § 626 Rn. 45; früher schon Klaus Popp , Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

(1980), in: Wilhelm Maus/F. Jochen Kremp , Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B; s. im gleichen Sinne auch Wilhelm Herschel , BB 1982, 254. und folglich aufgrund des § 1 Abs. 1 KSchG 116 116 S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist“. S. Text: „ § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen.

(1)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist“. rechtsunwirksam. Erst recht steht der Beklagten kein sogenannter „wichtiger“ Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB 117 S. Text: „ § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.

(1)Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“. zur Seite. Jedenfalls ließe sich eine kündigungsrelevante Sachlage anhand des Prozessvorbringens der darlegungs- und beweisbelasteten 4 S. etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung; s. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text:

(1)… Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“. S. etwa BGH 20.2.1995 – II ZR 9/94 – ZIP 1995, 560 = NJW-RR 1995, 669 [I.3 a.]: „Wer einen wichtigen Kündigungsgrund geltend macht, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 28.10.2002 – II ZR 353/00 – ZIP 2002, 2254 = NJW 2003, 431 [I.2 c, bb.]: „Wer einen Kündigungsgrund im Sinne von § 626 BGB geltend macht, wie hier die Beklagte, muss dessen tatsächliche Voraussetzungen beweisen“; 12.2.2007 – II ZR 308/05 – ZIP 2007, 396 = NJW-RR 2007, 690 [III.1.]; ständige Rechtsprechung; s. zur Beweislast für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG; Text:

(1)… Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“. Beklagten nicht feststellen: Randnummer 137

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 119 S. Text oben, Fn.
S. Text oben, Fn.
ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ ( Wilhelm Herschel 120 S. Wilhelm Herschel , Anm. BAG [23.7.1970]

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

3 [III.b.2]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 =

§ 1KSch

G 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“. ) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier - erklärtermaßen ( Urteilsanlage X. ) um sogenannte verhaltensbedingte Gesichtspunkte. Als Grundstein setzt eine so motivierte Kündigung bekanntlich eine – in aller Regel: vorwerfbare - Verletzung vertraglicher Pflichten des Arbeitnehmers voraus 121 S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“. S. dazu statt vieler BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – n.v. (Volltext in „Juris“) [I.1.]: „Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint“; s. auch BAG 20.8.2009 – 2 AZR 165/08 – NZA 2009, 1227 [B.I.]: „Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen“. . In besonderen Fallgestaltungen kann darüber hinaus aber auch schon – in begrifflicher Entgegensetzung zur deshalb sogenannten „Tatkündigung“ - der bloße Verdacht schwerwiegender Vertragsverfehlung ein Kündigungsrecht des Arbeitgebers in Reichweite bringen, von der denn auch bei der Beklagten ausdauernd die Rede (s. oben, S. 12 [V.]) ist. Randnummer 138

Für den Streitfall lassen sich indessen, wie eben schon angeklungen, weder die normativen Voraussetzungen des einen noch die des anderen Kündigungstyps objektivieren. Dabei kann sogar auf sich beruhen, ob die Beklagte sich angesichts des betriebsverfassungsrechtlichen Vorlaufs (s. oben, S. 10-11 [3 a.]; Urteilsanlage XI. ) auf eine „Tatkündigung“ im Rechtsstreit überhaupt mit Erfolg stützen könnte. - Insofern, neuerlich, der Reihe nach: Randnummer 139 a. Soweit es um „Tatkündigung“ gehen soll, leidet das Verständnis des Beklagtenvorbringens zu ihrer Kündigungsmotivation allerdings erheblich darunter, dass schon die innerbetriebliche Interaktion von ausgeprägten Ambivalenzen bei ihren befassten Sachwaltern bestimmt anmutet: Randnummer 140 aa. Wie gleichfalls schon referiert (s. nochmals oben, S. 12 [V.]), stellt die Beklagte im Rechtsstreit wiederholt heraus, wie sehr sich bei ihr der „Verdacht“ ergeben und verfestigt habe, die Klägerin habe sich gleichsam serienhaft entgegen der betrieblichen Weisungslage wirtschaftliche Vorteile durch manipulative Verwendung von Sondercoupons zur „DeutschlandCard“ zu verschaffen versucht. Randnummer 141 (1.) Dem entspricht nicht nur die Darstellung im Rechtsstreit (s. oben, S. 17), sie habe die Klägerin in den Gesprächen am
und
Februar 2013 mit entsprechendem „Verdacht konfrontiert“, sondern auch der Aufmacher ihrer Nachricht an den Betriebsrat (s. oben, S. 11 [vor b.]; Urteilsanlage IX./
), die Klägerin solle „gekündigt werden, weil der dringende Verdacht des Betruges mit Deutschland-Card-Punkten“ bestehe. Gänzlich anders akzentuiert es jedoch der betriebliche Vordruck (s. oben, S. 10 [3 a.]; Urteilsanlage IX./
): Danach sollte die beabsichtigte Klägerin „sowohl als Tatkündigung als auch als Verdachtskündigung ausgesprochen werden“. Hierzu wiederum passt, dass die Beklagte im Kammertermin am
Juli 2013 auf Nachfrage des Gerichts der Sache nach beteuert hat, er gehe ihr sowohl um den einen als auch um den anderen Kündigungstyp. Randnummer 142 (2.) Die Beantwortung der Frage ist alles andere als gleichgültig. Bekanntlich betrachten die Gerichte für Arbeitssachen die „Verdachtskündigung“ nämlich keineswegs als „Holz vom gleichen Stamm“ wie die Tatkündigung, sondern als etwas qualitativ anderes 122 S. dazu statt vieler schon BAG 4.10.1990 – 2 AZR 222/90 – n.v. („Juris“) [B.III.2 a. - „Juris“-Rn. 51]: „Der Verdacht einer strafbaren Handlung ist gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist“; 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = Ez

A § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 = PersR 2011, 268 [B.I.1. - „Juris“-Rn. 16]: „Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar“. S. dazu statt vieler schon BAG 4.10.1990 – 2 AZR 222/90 – n.v. („Juris“) [B.III.2 a. - „Juris“-Rn. 51]: „Der Verdacht einer strafbaren Handlung ist gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist“; 25.11.2010 – 2 AZR 801/09 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = Ez

A § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 = PersR 2011, 268 [B.I.1. - „Juris“-Rn. 16]: „Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar“. , das insbesondere auch eigenen und namentlich prozedural anspruchsvolleren rechtlichen Prüfkriterien unterliegt: Danach soll lediglich die „Verdachtskündigung“ - nicht aber die Tatkündigung – für ihre Wirksamkeit darauf angewiesen sein, dass sich der Arbeitgeber vor ihrem Ausspruch sämtlicher nach Lage der Dinge in Betracht kommenden Aufklärungsbemühungen unterzieht und dabei vor allem auch seiner Zielperson in rechtlich zunehmend ausgeformter Weise, auf die gleichfalls noch zu sprechen zu kommen sein wird (s. näher unten, S. 28 ff.), Gelegenheit zur Stellungnahme (und Verteidigung!) verschafft 123 S. dazu statt vieler schon BAG 11.4.1985 – 2 AZR 239/84 – BAGE 49, 39 =

§ 102Betr

VG 1972 Nr. 39 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62 = NZA 1986, 674 [Leitsatz 4.]: „Aufgrund der ihm obliegenden Aufklärungspflicht ist der Arbeitgeber gehalten, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zu den gegen ihn erhobenen Verdachtsmomenten zu hören. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung“. S. dazu statt vieler schon BAG 11.4.1985 – 2 AZR 239/84 – BAGE 49, 39 =

§ 102Betr

VG 1972 Nr. 39 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62 = NZA 1986, 674 [Leitsatz 4.]: „Aufgrund der ihm obliegenden Aufklärungspflicht ist der Arbeitgeber gehalten, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zu den gegen ihn erhobenen Verdachtsmomenten zu hören. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung“. . Ob diese These von der „Exklusivität“ der Anhörungsobliegenheit so zutrifft oder nicht 124 S. insofern nach wie vor ebenso prägnant wie überzeugend Wilhelm Herschel , Anm. BAG [13.3.1972]

§ 626BGB Nr.

63 [I.b.].: Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat, der belebenden Wirkung des Art. 103 Abs. 1 GG zum Trotz, erst neuerlich größere Bedeutung gewonnen. Sie will eine etwaige rechtzeitige Entlastung des Arbeitnehmers fördern und so unnütze Rechtsstreitigkeiten vermeiden; sie soll dem Arbeitgeber Gelegenheit verschaffen, den Sachverhalt zuverlässiger und umfassender kennen zu lernen und damit eine bessere Grundlage der Beurteilung für den Kündigungsentschluss zu erlangen. Zunehmende Lebenserfahrung belehrt uns ja darüber, wie sehr die Anhörung des anderen Teils in objektiver wie subjektiver Hinsicht neue Aspekte zu liefern vermag. In dem Postulat steckt darüber hinaus die Vorstellung, es könne die Achtung vor der Person des Arbeitnehmers erfordern, dass ihm vor Ausspruch einer – insbesondere diskriminierenden – außerordentlichen Kündigung rechtliches Gehör auch im Betrieb gewährt werde“. S. insofern nach wie vor ebenso prägnant wie überzeugend Wilhelm Herschel , Anm. BAG [13.3.1972]

§ 626BGB Nr.

63 [I.b.].: Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat, der belebenden Wirkung des Art. 103 Abs. 1 GG zum Trotz, erst neuerlich größere Bedeutung gewonnen. Sie will eine etwaige rechtzeitige Entlastung des Arbeitnehmers fördern und so unnütze Rechtsstreitigkeiten vermeiden; sie soll dem Arbeitgeber Gelegenheit verschaffen, den Sachverhalt zuverlässiger und umfassender kennen zu lernen und damit eine bessere Grundlage der Beurteilung für den Kündigungsentschluss zu erlangen. Zunehmende Lebenserfahrung belehrt uns ja darüber, wie sehr die Anhörung des anderen Teils in objektiver wie subjektiver Hinsicht neue Aspekte zu liefern vermag. In dem Postulat steckt darüber hinaus die Vorstellung, es könne die Achtung vor der Person des Arbeitnehmers erfordern, dass ihm vor Ausspruch einer – insbesondere diskriminierenden – außerordentlichen Kündigung rechtliches Gehör auch im Betrieb gewährt werde“. , sei hier dahingestellt. Hier genügt, dass das befasste Gericht sich die eine oder andere Variante möglicher Kündigungsgründe nicht aussuchen kann, sondern der Arbeitgeber sich im Zeichen einer Vertragsfreiheit 125 S. deutlich etwa BAG 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 –

§ 242BGB Kündigung Nr. 17 = Rz

K I 8 l Nr. 48 = EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 4 [B.III.1 b, cc.]: „Es ist … Teil der Vertragsfreiheit, dass die Parteien ihre Interessen selbst definieren“. S. deutlich etwa BAG 28.8.2003 – 2 AZR 333/02 –

§ 242BGB Kündigung Nr. 17 = Rz

K I 8 l Nr. 48 = EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 4 [B.III.1 b, cc.]: „Es ist … Teil der Vertragsfreiheit, dass die Parteien ihre Interessen selbst definieren“. dazu äußern und klipp und klar festlegen muss, ob nun die Tat- oder Verdachtskündigung (oder beides) seinen ultimativen Trennungswunsch getragen haben soll 126 S. dazu – hier: spiegelbildlich - etwa BAG 4.10.1990 (Fn. 122) [B.III.2 a. - „Juris“-Rn. 52]: „Der Arbeitgeber muss die Kündigung deshalb zumindest hilfsweise auf den Verdacht stützen, wenn er sie gerichtlich unter diesem Gesichtspunkt beurteilt wissen will (...)“. S. dazu – hier: spiegelbildlich - etwa BAG 4.10.1990 (Fn. 122) [B.III.2 a. - „Juris“-Rn. 52]: „Der Arbeitgeber muss die Kündigung deshalb zumindest hilfsweise auf den Verdacht stützen, wenn er sie gerichtlich unter diesem Gesichtspunkt beurteilt wissen will (...)“. . Zum Problem für den Arbeitgeber kann dann allerdings genau das werden, was sich hier in der innerbetrieblichen Konsultation des hiesigen Betriebsrates abzeichnet: Ist das Gremium nämlich nur zum einen Kündigungstyp nach Maßgabe des § 102 Abs. 1 BetrVG 127 S. Text: „ § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen.

(1)Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam“. gehört worden, so kann der Arbeitgeber im Rechtsstreit nicht kurzerhand ohne vorherige Konsultation des Gremiums auf den anderen Kündigungstyp zurückgreifen 128 S. dazu – wiederum spiegelbildlich - schon BAG 10.9.1982 – 7 AZR 201/80 – n.v. („Juris“) [IV. - „Juris“-Rn. 16]: „Erst wenn diese Würdigung des erwiesenen Verhaltens des Klägers zu dem Ergebnis führt, ein wichtiger Grund liege nicht vor, ist zu fragen, ob der Verdacht, der Kläger habe eine bestimmte strafbare bzw. pflichtwidrige Handlung begangen, an diesem Ergebnis etwas ändert. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob das beklagte Land seine Kündigung überhaupt auf diesen Verdacht stützt. … Sollte es dies getan haben bzw. im erneuten Berufungsverfahren tun, wird das LAG zunächst zu prüfen haben, ob dem Personalrat im Anhörungsverfahren auch mitgeteilt worden ist, die Kündigung solle für den Fall der Nichterweislichkeit der Wegnahme der Gegenstände durch den Kläger auch wegen des Verdachts dieser Wegnahme ausgesprochen werden. Denn Kündigungsgründe, zu denen der Personalrat nicht gehört worden ist, sind im Kündigungsschutzprozess nicht zu berücksichtigen (...)“; im Anschluss BAG 3.4.1986 – 2 AZR 324/85 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = Ez

A § 102 BetrVG 1972 Nr. 63 = NZA 1986, 677 = BB 1987, 1114 [II.1 c, cc. - „Juris“-Rn. 31]: „Wie bereits der Siebte Senat (…) zutreffend angenommen hat, stellt der Verdacht einer strafbaren Handlung auch im Sinne des § 102 BetrVG einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in der dem Betriebsrat mitgeteilten Behauptung, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, nicht enthalten ist“; s. aus neuerer Zeit auch BAG 23.4.2008 – 2 ABR 71/07 –

§ 103Betr

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = Ez

§ 103Betr

VG 1972 Nr. 56 = EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 6 = NZA 2008, 1081 [Orientierungssatz]: „Will der Arbeitgeber seine Kündigung in erster Linie auf den dringenden Verdacht einer erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung stützen, muss er dies dem Betriebsrat mitteilen und die Umstände angeben, aus denen sich der konkrete Verdacht ergeben soll. Informiert er den Betriebsrat nur über eine aus seiner Sicht erfolgte Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers, kann er sich im späteren Kündigungsschutzprozess zur Begründung der Kündigung nicht mehr auf den Verdacht berufen, wenn die Verdachtsmomente bei Ausspruch der Kündigung bekannt waren“. . - Ohne rechtzeitige (Selbst-)Vergewisserung des Arbeitgebers, was genau er eigentlich will, geht es auch insofern somit nicht ab. Randnummer 143 ab. Die sich hieraus insbesondere für die vorliegende Anhörungsprozedur ergebenden Fragen können im Ergebnis aber auf sich beruhen. Selbst wenn entgegen diesbezüglichem Verständnis namentlich der Klägerin (s. oben, S. 12 [VI.]) angenommen werden sollte, die Beklagte habe schon innerbetrieblich auch die „Tatkündigung“ betrieben, ergäbe sich daraus nicht das beanspruchte Kündigungsrecht. Der der Beklagten vorschwebende Tatnachweis ist mit den verfügbaren Mitteln nämlich nicht zu führen: Randnummer 144 (1.) Allerdings begegnet dem Betrachter auch insofern wiederum zunächst jene „Unschärfe“, die gerade schon beim Kündigungstyp zu verzeichnen war und von der Klägerin gleichfalls nicht ohne Grund beanstandet (s. oben, S. 13 [vor 1.]) wird. Immerhin hat die Beklagte darauf in ihrem jüngsten Schriftsatz reagiert und klargestellt (s. oben, S. 17), die Klägerin habe im Widerspruch zur Weisungslage „Sonderpunkte-Coupons und Doppelbepunktungs-Coupons mehrfach“ genutzt. Randnummer 145 (2.) Soll es nun also darum 129 129 Soweit zuvor streckenweise die Rede von Beobachtungen war, wonach die Klägerin die Registrierung von Coupons nicht der jeweiligen Kassierkraft überlassen, sondern selber bewirkt, oder auch den solcherart verwerteten Coupon nicht an Ort und Stelle ungültig gemacht habe (s. oben, S. 8-9; Urteilsanlagen VII. u. VIII .), scheint das damit überholt zu sein; das wäre mit Rücksicht darauf zumindest plausibel, als sich allein aus der Antwort auf die Frage, wer die Registrierung vornimmt und ob das „Vier-Augen-Prinzip“ dabei gewahrt bleibt (oder nicht), jedenfalls kein messbarer Schaden für die Beklagte herleiten ließe: Der Technik ist gleichgültig, wessen Hand „DC-Card“ oder „Coupon“ zur Punktesammlung einscannt. Ebenso wenig ist es für die Beklagte konkret schadensrelevant, ob ein bereits verwerteter Coupon vor Ort an der Kasse oder erst später nach Erstgebrauch nach dem Muster von Leergutbons (s. oben, S. 3 Fn. 9) durch Einriss entwertet wird. Soweit zuvor streckenweise die Rede von Beobachtungen war, wonach die Klägerin die Registrierung von Coupons nicht der jeweiligen Kassierkraft überlassen, sondern selber bewirkt, oder auch den solcherart verwerteten Coupon nicht an Ort und Stelle ungültig gemacht habe (s. oben, S. 8-9; Urteilsanlagen VII. u. VIII .), scheint das damit überholt zu sein; das wäre mit Rücksicht darauf zumindest plausibel, als sich allein aus der Antwort auf die Frage, wer die Registrierung vornimmt und ob das „Vier-Augen-Prinzip“ dabei gewahrt bleibt (oder nicht), jedenfalls kein messbarer Schaden für die Beklagte herleiten ließe: Der Technik ist gleichgültig, wessen Hand „DC-Card“ oder „Coupon“ zur Punktesammlung einscannt. Ebenso wenig ist es für die Beklagte konkret schadensrelevant, ob ein bereits verwerteter Coupon vor Ort an der Kasse oder erst später nach Erstgebrauch nach dem Muster von Leergutbons (s. oben, S. 3 Fn. 9) durch Einriss entwertet wird. gehen, so wird sich ein konkreter Begehungsnachweis gegen die Klägerin in der Tat nicht führen lassen. Dabei ist gleichgültig, dass es für die gerichtliche Beweiswürdigung im Sinne der § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG 130 S. Text: „ § 46 Grundsatz.

(1)…

(2)Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“. S. Text: „ § 46 Grundsatz.

(1)…

(1)Für das Verfahren vor den Amtsgerichten gelten die Vorschriften über das Verfahren vor den Landgerichten, soweit nicht aus den allgemeinen Vorschriften des Buches 1, aus den nachfolgenden besonderen Bestimmungen und aus der Verfassung der Amtsgerichte sich Abweichungen ergeben“. S. Text: „ § 495 Anzuwendende Vorschriften.

(1)Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheidend, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei“. ZPO bekanntlich nicht auf letztgültige Gewissheiten ankommt. Wie namentlich der Bundesgerichtshof (BGH) in Fortschreibung „klassischer“ Judikatur bereits des frühen Reichsgerichts 133 S. RG 14.1.1885 – I 408/84 – RGZ 15, 338, 339: „Vermöge der Beschränkung der Mittel menschlichen Erkennens kann niemand (selbst im Falle eigener unmittelbarer Anschauung eines Vorganges) zu einem absolut sicheren Wissen von der Existenz eines Tatbestandes gelangen. Abstrakte Möglichkeiten der Nichtexistenz sind immer denkbar. Wer die Schranken des menschlichen Erkennens erfasst, wird nie annehmen, das er in dem Sinne zweifellos von der Existenz eines Vorgangs überzeugt sein dürfe, dass ein Irrtum absolut ausgeschlossen ausgeschlossen wäre. Deshalb gilt im praktischen Leben der hohe Grad von Wahrscheinlichkeit , welcher bei möglichst erschöpfender und gewissenhafter Anwendung der vorhandenen Mittel der Erkenntnis entsteht, als Wahrheit , und das Bewusstsein des Erkennenden von dem Vorliegen einer so ermittelten hohen Wahrscheinlichkeit, als die Überzeugung von der Wahrheit“. S. RG 14.1.1885 – I 408/84 – RGZ 15, 338, 339: „Vermöge der Beschränkung der Mittel menschlichen Erkennens kann niemand (selbst im Falle eigener unmittelbarer Anschauung eines Vorganges) zu einem absolut sicheren Wissen von der Existenz eines Tatbestandes gelangen. Abstrakte Möglichkeiten der Nichtexistenz sind immer denkbar. Wer die Schranken des menschlichen Erkennens erfasst, wird nie annehmen, das er in dem Sinne zweifellos von der Existenz eines Vorgangs überzeugt sein dürfe, dass ein Irrtum absolut ausgeschlossen ausgeschlossen wäre. Deshalb gilt im praktischen Leben der hohe Grad von Wahrscheinlichkeit , welcher bei möglichst erschöpfender und gewissenhafter Anwendung der vorhandenen Mittel der Erkenntnis entsteht, als Wahrheit , und das Bewusstsein des Erkennenden von dem Vorliegen einer so ermittelten hohen Wahrscheinlichkeit, als die Überzeugung von der Wahrheit“. (RG) betont hat, setzt das Gesetz in tatsächlich zweifelhaften Fällen keine „von allen Zweifeln freie Überzeugung“ voraus 134 S. BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67 – BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946 = MDR 1970, 491 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 72]: „Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus“. S. BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67 – BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946 = MDR 1970, 491 [II.2 a. - „Juris“-Rn. 72]: „Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus“. . Es begnügt sich vielmehr, fordert aber auch einen „für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit“, der „den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“ 135 S. BGH 17.2.1970 a.a.O. S. BGH 17.2.1970 a.a.O. . Selbst hiernach kann die Klägerin nicht als „überführt“ gelten: Randnummer 146 (a.) Was dabei zunächst die ältere der beiden Aktionen betrifft, bei der sich bei Einkäufen durch Inhaber der „DeutschlandCard“ je nach dem Umfang des der Beklagten vermittelten Umsatzes Verdopplungen (bis 50,-- Euro) bis hin zu Vervierfachungen der fälligen Rabattpunkte (ab 100,-- Euro) erzielen ließen (s. oben, S. 3 [c.]; Urteilsanlagen II. u. III. ), gilt folgendes: Randnummer 147 (aa.) Objektivierbar ist aufgrund der der Beklagten zugänglich gemachten „Berichtsauswertung“ (s. oben, S. 4 [a.]; Urteilsanlage V. ), dass die Klägerin im fraglichen Zeitraum bis auf den Einkauf vom 19. Januar 2013 (0,42 Euro 136 Dort ist in der maßgeblichen Spalte der „Berichtsbeschreibung“ (rechts: „Anzahl Bonus Coupons“) eine Null vermerkt und damit kein Coupon-Einsatz registriert; d.U. Dort ist in der maßgeblichen Spalte der „Berichtsbeschreibung“ (rechts: „Anzahl Bonus Coupons“) eine Null vermerkt und damit kein Coupon-Einsatz registriert; d.U. ) verschiedentlich 137 Nicht „in's Bild“ zu passen scheint auch etwa der Einkauf vom 18.1.2013 über 2,23 Euro, bei dem die Klägerin zwar einen Coupon eingesetzt haben soll (s. rechte Spalte „Anzahl Bonus Coupons“, das System aber dennoch lediglich zwei Bonuspunkte registriert hat; wenn nicht alles täuscht, müssten ihr hier für die 2,23 Euro Umsatz kraft des „Verdoppler's“ wenigstens vier Bonuspunkte gutgeschrieben worden sein. Ähnliches gilt beispielsweise für den 5.2.2013 (0,49 Euro), wo sich bei Einsatz eines Coupons 101 registrierte Punkte ergeben; hier tat offenbar der unten noch zu erörternde „Hunderter“-Coupon seine Wirkung, während der „Verdoppler“ Pause hatte; d.U. Nicht „in's Bild“ zu passen scheint auch etwa der Einkauf vom 18.1.2013 über 2,23 Euro, bei dem die Klägerin zwar einen Coupon eingesetzt haben soll (s. rechte Spalte „Anzahl Bonus Coupons“, das System aber dennoch lediglich zwei Bonuspunkte registriert hat; wenn nicht alles täuscht, müssten ihr hier für die 2,23 Euro Umsatz kraft des „Verdoppler's“ wenigstens vier Bonuspunkte gutgeschrieben worden sein. Ähnliches gilt beispielsweise für den 5.2.2013 (0,49 Euro), wo sich bei Einsatz eines Coupons 101 registrierte Punkte ergeben; hier tat offenbar der unten noch zu erörternde „Hunderter“-Coupon seine Wirkung, während der „Verdoppler“ Pause hatte; d.U. den „Verdoppler“-Coupon wohl eingesetzt hat: Geht man davon aus, dass mit der „DeutschlandCard“ pro Einkauf bis zu 1,99 Euro jeweils allenfalls ein Rabattpunkt zu erlösen wäre, so verweisen die demgegenüber tatsächlich registrierten Punktzahlen unübersehbar auf dabei zumeist zum Zuge gekommene Rabattverstärker. Randnummer 148 (ab.) Diese Befunde tragen aber nicht den Schluss, die Klägerin habe mit dieser Praxis ihre vertraglichen Pflichten verletzt. Soweit die Beklagte das anders sieht, kann dem nicht gefolgt werden: Randnummer 149 [1.] Wenn sie der Klägerin zunächst angelastet wissen will, gegen die Vorgaben der Kassenanweisung (s. oben, S. 2-3 [II.1 b.]; Urteilsanlage I. ) verstoßen zu haben, wonach Coupons „nur für einen einmaligen Einkauf“ gölten, bewegt sie sich im Bereich der Spekulation. Es ist nach dem aktuellen Reglement nämlich nicht untersagt, gültige Rabattcoupons im Zusammenhang mit getätigten Einkäufen zu verschenken oder anderweit zu „stiften“. Weder in der erwähnten Kassenanweisung noch auf den Rabattcoupons selber findet sich ein Hinweis darauf, dass die so verdienten Punkteanwartschaften nicht übertragbar und damit lediglich zum höchstpersönlichen Gebrauch des jeweiligen Kunden bestimmt wären 138 Insofern liegt auch die Rüge der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift S. 25 (Bl. 39 GA) neben der Sache, die Klägerin habe sich Sonderpunkte gutschreiben lassen, „obwohl sie diese Coupons niemals durch ihren Einkauf erworben“ habe; d.U. Insofern liegt auch die Rüge der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift S. 25 (Bl. 39 GA) neben der Sache, die Klägerin habe sich Sonderpunkte gutschreiben lassen, „obwohl sie diese Coupons niemals durch ihren Einkauf erworben“ habe; d.U. . - Und das hat Folgen 139 S. tendenziell ähnlich insofern auch Hessisches LAG 10.9.2008 – 6 Sa 384/08 – (Volltext „Juris“) [Rn. 31]: „Ein Gesichtspunkt, dass ein unterstelltes Fehlverhalten der Klägerin, sich durch wiederholte Vorlage eines Sondercoupons … ungerechtfertigte Punktegutschriften verschafft zu haben, nicht für eine Kündigung ohne vorherige Kündigung ausreicht, ist der schon vom Arbeitsgericht angesprochene Umstand, dass nämlich ein derartiges unterstellten Fehlverhalten der Arbeitnehmerin nur zum Erfolg führen konnte, weil die Kassiererinnen der Beklagten den Sondercoupon nicht – wie es erforderlich wäre – vernichtet haben. Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, dass eine entsprechende Anweisung aus November 2006 auch konsequent durchgesetzt wurde. Um einen Missbrauch zu vermeiden hätte dann nämlich es den Arbeitnehmerinnen auch untersagt werden müssen, Sondercoupons von Kunden oder Kolleginnen überhaupt anzunehmen, da dies immer die Gefahr mit sich bringt, das ein bereits verwendeter Sondercoupon weitergegeben und dann eben nicht vernichtet wird“. S. tendenziell ähnlich insofern auch Hessisches LAG 10.9.2008 – 6 Sa 384/08 – (Volltext „Juris“) [Rn. 31]: „Ein Gesichtspunkt, dass ein unterstelltes Fehlverhalten der Klägerin, sich durch wiederholte Vorlage eines Sondercoupons … ungerechtfertigte Punktegutschriften verschafft zu haben, nicht für eine Kündigung ohne vorherige Kündigung ausreicht, ist der schon vom Arbeitsgericht angesprochene Umstand, dass nämlich ein derartiges unterstellten Fehlverhalten der Arbeitnehmerin nur zum Erfolg führen konnte, weil die Kassiererinnen der Beklagten den Sondercoupon nicht – wie es erforderlich wäre – vernichtet haben. Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, dass eine entsprechende Anweisung aus November 2006 auch konsequent durchgesetzt wurde. Um einen Missbrauch zu vermeiden hätte dann nämlich es den Arbeitnehmerinnen auch untersagt werden müssen, Sondercoupons von Kunden oder Kolleginnen überhaupt anzunehmen, da dies immer die Gefahr mit sich bringt, das ein bereits verwendeter Sondercoupon weitergegeben und dann eben nicht vernichtet wird“. : Denn auf diese Weise ist der Klägerin insbesondere nicht die Rechtsverteidigung dahin abzuschneiden, sie verdanke ihre „Verdoppler“ ihren Söhnen, ihrem Mann oder anderweit mehr oder weniger großzügigen Spendern nach regulären Einkäufen. Insofern bewegte sie sich somit jedenfalls ihren Einlassungen zufolge „im grünen Bereich“. Randnummer 150 [2.] Dass die Beklagte der Klägerin diese Einlassungen freilich nicht abnehmen will und insbesondere ausdauernd für „unglaubwürdig“ hält 140 S. dazu etwa Klageerwiderungsschrift S. 31 (Bl. 45 GA): „Erklärungen abgegeben, die sehr unwahrscheinlich und unglaubwürdig sind und zu den vorgefundenen Handlungen im Widerspruch stehen“; Schriftsatz vom 9.7.2013 S. 2 [2.] (Bl. 108 GA): „Das Vorbringen der Klägerin ist schlichtweg unglaubwürdig“. S. dazu etwa Klageerwiderungsschrift S. 31 (Bl. 45 GA): „Erklärungen abgegeben, die sehr unwahrscheinlich und unglaubwürdig sind und zu den vorgefundenen Handlungen im Widerspruch stehen“; Schriftsatz vom 9.7.2013 S. 2 [2.] (Bl. 108 GA): „Das Vorbringen der Klägerin ist schlichtweg unglaubwürdig“. , steht auf einem anderen Blatt. Es hilft ihr aber nicht weiter, weil die prozessuale Lastenverteilung im Kündigungsrechtsstreit insoweit eindeutig ist: Wie bereits erwähnt (s. oben, S. 19 Fn. 118) ist es Sache der Beklagten , die tatsächlichen Grundlagen eines Kündigungsvorwurfs nachzuweisen. Hierzu gehört gegebenenfalls bekanntlich auch, die Zielperson entlastende Umstände im Rechtsstreit auszuräumen 141 S. zu dieser Widerlegungslast schon BAG 12.8.1976 – 2 AZR 237/75 –

§ 1KSch

G 1969 Nr. 3 = NJW 1977, 167 [C.III.1 c, aa.]: „Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Diese Beweislast trifft den Arbeitgeber auch dann, wenn er die Kündigung aus Gründen ausspricht, die nach seiner Darstellung im Verhalten des Arbeitnehmers liegen (…). Er muss dann alle Umstände darlegen und beweisen, die den Vorwurf begründen, dass der Arbeitnehmer vertragswidrig gehandelt hat. … bb) … Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Arbeitgeber vorzutragen und ggf. beweisen muss, gehören damit auch diejenigen, die einen Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen“; s. entsprechend zur fristlosen Kündigung BAG 24.11.1983 –

§ 626BGB Nr. 76 = Ez

§ 1KSch

§ 626BGB Nr. 76 = Ez

A § 626 BGB n.F. Nr. 88 [B.III.1.]: „Derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können (…). … Kündigt also der Arbeitgeber, so muss er alle Umstände darlegen und ggf. beweisen, die den Vorwurf begründen, der Arbeitnehmer habe vertragswidrig gehandelt. … Das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes gehört zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen. - Hier muss allerdings eine Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei im Kündigungsschutzprozess vermieden werden. … Daher richtet sich der Umfang der dargestellten Darlegungs- und Beweislast danach, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. … Es reicht auch nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal ohne nähere Substantiierung vorbringt“; ständige Judikatur. . Das ist durch anhaltende Skepsis nicht zu ersetzen. Randnummer 151 [3.] Nur ergänzend sei hiernach noch darauf hingewiesen, dass sich ein Kündigungsgrund für die Beklagte auch nicht aus ihrer Annahme herleiten ließe, aus dem auf den Sondercoupons kleinformatig aufgedruckten Text 142 S. Text (hier: beim „Doppelt punkten“): „Davon ausgenommen: Tabakwaren, Pfand, Telefonkarten, Buch- u. Presseerzeugnisse und Zusatz-Punkte auf Artikel. Der Coupon ist nur in R. Märkten einzulösen. Er ist nicht mit anderen DeutschlandCard Rabattaktionen/Coupons kombinierbar und nur einmal pro Karte einlösbar. Pro Punkte-Konto darf nur ein Coupon mit dem Barcode 9941010505943 eingelöst werden“. S. Text (hier: beim „Doppelt punkten“): „Davon ausgenommen: Tabakwaren, Pfand, Telefonkarten, Buch- u. Presseerzeugnisse und Zusatz-Punkte auf Artikel. Der Coupon ist nur in R. Märkten einzulösen. Er ist nicht mit anderen DeutschlandCard Rabattaktionen/Coupons kombinierbar und nur einmal pro Karte einlösbar. Pro Punkte-Konto darf nur ein Coupon mit dem Barcode 9941010505943 eingelöst werden“. ( Urteilsanlage III. ) ergäbe sich ein Verbot an den Nutzer, bei unterschiedlichen Einkäufen und Wahrung der Umsatzvorgaben mehrere solcher Coupons zugunsten seines Punktekontos zu aktivieren: Abgesehen davon, dass sich wegen der äußeren Gestaltung schon Bedenken gegen die wirksame Einbeziehung solcher Kautelen in das vertragliche Pflichtengefüge ergäben (§§ 310 Abs. 4 Satz 2 143 S. Text: „ § 310 Anwendungsbereich.

(1)…

(4)Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden“. S. Text: „ § 310 Anwendungsbereich.

(1)…

(1)Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil. -

(2)Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders“. S. Text: „ § 305 c Überraschende und mehrdeutige Klauseln.

(2)Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders“. BGB), begegnete die Aufschrift schon wegen ihrer nicht enden wollenden Ziffernfolge erheblichen Bedenken unter Gesichtspunkten der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen (§ 307 Abs. 1 BGB 145 S. Text: „ § 307 Inhaltskontrolle.

(1)Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist“. ): Weder dem Normalkunden noch dem Personal der Beklagten wäre es zumutbar, beim etwaigen Besitz mehrerer Couponausschnitte (s. Urteilsanlage III. ) diese vor deren Vorlage an der Kasse etwa erst daraufhin studieren zu sollen, ob sich im „Kleingedruckten“ derselbe (oder ein anderer) „Barcode“ befinde. Jeder Verwender darf vielmehr im Zeitalter jener elektronischen Datenverarbeitung, von der nicht zuletzt das System der „DeutschlandCard“ lebt, darauf vertrauen, dass die Technik bei etwaigen Unverträglichkeiten die Mitarbeit automatisch verweigert. Sollten die Programmierverantwortlichen entsprechende Vorkehrungen versäumt haben, so wären die Folgen einschlägiger Defizite nicht dadurch zu bewältigen, dass die im Zweifel arglosen Nutzer kurzerhand wegen „Betrugsversuchs“ belangt werden 146 S. zu einem strukturell ähnlichen Gedanken vorrangig technischer Abhilfe – hier unter dem Gesichtspunkt des Prinzips der Verhältnismäßigkeit – etwa LAG Berlin-Brandenburg 17.4.2012 – 7 Sa 42/12 – n.v. („Juris“) [2.1.3.2.]: „Die Klägerin hat nicht etwa selbst durch eigene Handlungen des Zeiterfassungssystem manipuliert oder die Dokumentation gefälscht. … Sie hat im Ergebnis 'nur' die Situation genutzt und die 'Dinge laufen lassen'. Diese Vertragsstörung kann die Beklagte für die Zukunft bereits dadurch beseitigen, dass sie den Fehler im System behebt und auch für die Klägerin das System auf Saldierung umstellt“. S. zu einem strukturell ähnlichen Gedanken vorrangig technischer Abhilfe – hier unter dem Gesichtspunkt des Prinzips der Verhältnismäßigkeit – etwa LAG Berlin-Brandenburg 17.4.2012 – 7 Sa 42/12 – n.v. („Juris“) [2.1.3.2.]: „Die Klägerin hat nicht etwa selbst durch eigene Handlungen des Zeiterfassungssystem manipuliert oder die Dokumentation gefälscht. … Sie hat im Ergebnis 'nur' die Situation genutzt und die 'Dinge laufen lassen'. Diese Vertragsstörung kann die Beklagte für die Zukunft bereits dadurch beseitigen, dass sie den Fehler im System behebt und auch für die Klägerin das System auf Saldierung umstellt“. . Randnummer 152 [4.] Erst recht könnte die Beklagte der Klägerin nicht mit obendrein kündigungsrechtlichen Konsequenzen einen Verstoß gegen den „Geist“ ihres Rabattsystems 147 S. etwa Klageerwiderungsschrift S. 22-23 (Bl. 36-37 GA): „Auch bei der Nutzung der DeutschlandCard mit Bonuspunkten war lediglich gewollt, dass Kunden, die über einen bestimmten Betrag hinaus Fleisch- und Wurstwaren auch tatsächlich erwerben, diese Bonuspunkte erhalten, die sie dann in unterschiedlicher Weise einsetzen können. Der Wert von 100 Bonuspunkten war bei der Verrechnung 1,00 €. Kundenbindungssysteme, dazu gehören die Payback-Karte, die DeutschlandCard genauso wie andere spezifische Kundenkarten. Diese werden ja nicht deshalb ausgegeben, um einem anonymen Kunden Rabatte oder Zugaben zu gewähren, dies hätte auch jederzeit an der Kasse passieren können ohne Vorlage einer Karte, sondern Kundenbindungssysteme dienen dazu, den Kunden zu animieren, eben nur bei dem Ausgebenden zu kaufen und besondere Kaufaktivitäten zu unterstützen“; s. auch S. 25 (Bl. 39 GA) – Zitat oben, Fn. 138 („niemals durch ihren Einkauf erworben“). S. etwa Klageerwiderungsschrift S. 22-23 (Bl. 36-37 GA): „Auch bei der Nutzung der DeutschlandCard mit Bonuspunkten war lediglich gewollt, dass Kunden, die über einen bestimmten Betrag hinaus Fleisch- und Wurstwaren auch tatsächlich erwerben, diese Bonuspunkte erhalten, die sie dann in unterschiedlicher Weise einsetzen können. Der Wert von 100 Bonuspunkten war bei der Verrechnung 1,00 €. Kundenbindungssysteme, dazu gehören die Payback-Karte, die DeutschlandCard genauso wie andere spezifische Kundenkarten. Diese werden ja nicht deshalb ausgegeben, um einem anonymen Kunden Rabatte oder Zugaben zu gewähren, dies hätte auch jederzeit an der Kasse passieren können ohne Vorlage einer Karte, sondern Kundenbindungssysteme dienen dazu, den Kunden zu animieren, eben nur bei dem Ausgebenden zu kaufen und besondere Kaufaktivitäten zu unterstützen“; s. auch S. 25 (Bl. 39 GA) – Zitat oben, Fn. 138 („niemals durch ihren Einkauf erworben“). anlasten: Sollten mit den Sonderaktionen (weitere und zulässige) Zwecke verfolgt werden, die durch die verschriftlichten Nutzungsbedingungen nicht ausreichend gewahrt erscheinen, so wäre es nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit zunächst einmal Sache der Werbestrategen und Textgestalter, die jeweiligen Reglements mit sprachlichen Mitteln so zu überarbeiten, dass sich das intendierte Ziel (besser) erreichen lässt. Insofern wären zunächst einmal die „Spielregeln“ zu verdeutlichen. Stattdessen bei Bedarf ungeschriebene Verhaltenserwartungen für das Personal zu postulieren, um „Abweichler“ dann ggf. mit arbeitsrechtlichen Sanktionen bis hin zur Kündigung zu belegen, wäre jedenfalls kein statthaftes Mittel der Problembewältigung. Randnummer 153 (b.) Nicht besser steht es im Ergebnis um die jüngere der beiden Aktionen und somit den Vorwurf, die Klägerin habe sich ebenso serienhaft wie weisungswidrig 100 Sonderpunkte (s. Urteilsanlage IV. ) für ihr „DeutschlandCard“-Konto - salopp gesprochen - „unter den Nagel gerissen“: Auch insofern gilt sinngemäß, was für die andere Aktion schon ausgeführt worden ist. Insofern kann auf die diesbezüglichen Ausführungen (S. 24 ff.) verwiesen werden. Randnummer 154 (c.) Soweit es im Übrigen um reine Verfahrensfragen bei der Abwicklung von Einkäufen unter Couponbeteiligung an der Kasse gehen sollte (s. schon oben, S. 23 Fn. 129: eigenhändiges Scannen; Wiederansichnahme des bereits verwerteten Coupons), kann dahingestellt bleiben, ob dergleichen mit den von der Beklagten aufgebotenen Beweismitteln objektiviert werden kann 148 Soweit dies verschriftlichte Angaben von Frau H. betrifft (s. oben, S. 7-8 [ca.]; Urteilsanlage VII .), böten diese selbst ohne Problematisierung der Entstehungsbedingungen des Texts schon wegen der situativen Unschärfe im Verweis auf die Klägerin keine brauchbare Grundlage für gerichtliche Überzeugungsbildungen; dasselbe gilt für den gleichfalls zumindest beweisrechtlich eher dubios anmutenden Text von Frau M. (s. oben, S. 9 [cc.]; Urteilsanlage VIII. ). Soweit dies verschriftlichte Angaben von Frau H. betrifft (s. oben, S. 7-8 [ca.]; Urteilsanlage VII .), böten diese selbst ohne Problematisierung der Entstehungsbedingungen des Texts schon wegen der situativen Unschärfe im Verweis auf die Klägerin keine brauchbare Grundlage für gerichtliche Überzeugungsbildungen; dasselbe gilt für den gleichfalls zumindest beweisrechtlich eher dubios anmutenden Text von Frau M. (s. oben, S. 9 [cc.]; Urteilsanlage VIII. ). oder darf 149 Was in diesem Zusammenhang die von der Beklagten angebotenen Videoszenen anbelangt (s. oben, S. 8-9 [cb.]), so könnten sich in der Tat die auch von der Klägerin zur Sprache gebrachten Bedenken ergeben (s. oben, S. 14-15 [3.]), was das Gericht aber – einschließlich der von beiden Parteien eingestreuten Sprachbilder - gleichfalls auf sich beruhen lassen kann; angemerkt sei lediglich, dass spätestens die etwaige Aufbewahrung entsprechender Aufnahmen nach Ablauf der mit der Belegschaftsvertretung verabredeten Löschungsfrist (§ 4 Nr. 8 Satz 1 BV 2009: „spätestens nach 5 Tagen“) hinsichtlich ihrer Verwertbarkeit im Rechtsstreit zurückzuweisen sein könnte (s. zur Problematik statt vieler Wolfhard Kohte , in: Franz-Josef Düwell (Hrg.), BetrVG, 3. Auflage

(2010), § 87 Rn. 75: „Vor allem … bedarf der kollektivrechtliche Persönlichkeitsschutz einer effektiven Sicherung durch ein Beweisverwertungsverbot“. Was in diesem Zusammenhang die von der Beklagten angebotenen Videoszenen anbelangt (s. oben, S. 8-9 [cb.]), so könnten sich in der Tat die auch von der Klägerin zur Sprache gebrachten Bedenken ergeben (s. oben, S. 14-15 [3.]), was das Gericht aber – einschließlich der von beiden Parteien eingestreuten Sprachbilder - gleichfalls auf sich beruhen lassen kann; angemerkt sei lediglich, dass spätestens die etwaige Aufbewahrung entsprechender Aufnahmen nach Ablauf der mit der Belegschaftsvertretung verabredeten Löschungsfrist (§ 4 Nr. 8 Satz 1 BV 2009: „spätestens nach 5 Tagen“) hinsichtlich ihrer Verwertbarkeit im Rechtsstreit zurückzuweisen sein könnte (s. zur Problematik statt vieler Wolfhard Kohte , in: Franz-Josef Düwell (Hrg.), BetrVG, 3. Auflage

(2010), § 87 Rn. 75: „Vor allem … bedarf der kollektivrechtliche Persönlichkeitsschutz einer effektiven Sicherung durch ein Beweisverwertungsverbot“. : Jedenfalls könnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin, solange es nur um solche Verstöße gegen die betriebliche Verfahrensordnung ginge, nach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit (s. heute auch § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB 150 S. Text: „ § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund.

(1)…

(2)Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig“. ) nicht ohne vorherige vergebliche Abmahnung ultimativ durch Kündigung beenden 151 S. hierzu auch nochmals Hessisches LAG 10.9.2008 (Fn. 139) – Zitat dort. S. hierzu auch nochmals Hessisches LAG 10.9.2008 (Fn. 139) – Zitat dort. . Randnummer 155 ac. Wären der Klägerin somit keine gravierenden Vertragsverfehlungen nachzuweisen, so schiede die sogenannte „Tatkündigung“ nach allem unabhängig davon aus, ob die Beklagte die zuständige Belegschaftsvertretung zuvor ordnungsgemäß beteiligt hat (s. insofern nochmals oben, S. 22). Randnummer 156 b. Kommt es nach allem wohl nicht von ungefähr, dass die Beklagte sich sowohl vorgerichtlich als auch im Rechtsstreit nachdrücklich auf den „Verdacht“ schwerwiegender Vertragsverfehlung durch die Klägerin bezogen hat (s. oben, S. 12 [V.]), so müsste die Kündigung im Schreiben vom

Februar 2013 den einschlägigen normativen Anforderungen genügen. Das tut sie aber nicht, und dies liegt letztlich offen zutage. - Insofern, letztmalig, der Reihe nach: Randnummer 157 ba. Beizutreten ist der Beklagten jedoch im gedanklichen Ausgangspunkt: Denn nach ebenso langjähriger wie eingespielter Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen kommen sowohl als „wichtiger Grund“ im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB 152 S. Text oben, S. 19 Fn.
S. Text oben, S. 19 Fn.
als auch als Quelle „sozialer“ Rechtfertigung einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG 153 S. Text oben, S. 19 Fn.
S. Text oben, S. 19 Fn.
nicht nur erwiesene gravierende Vertragsverfehlungen, sondern auch Sachverhalte in Betracht, in denen lediglich der dringende Verdacht des Arbeitgebers besteht, der Arbeitnehmer habe seine vertraglichen Verpflichtungen in schwerwiegender (nicht notwendigerweise „strafbarer“) Weise verletzt 154 S. dazu schon BAG 4.6.1964 – 2 AZR 310/63 – BAGE 16, 72 =

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13; s. ferner BAG 11.4.1985 (Fn. 123) [C.III.3.]; 15.5.1986 – 2 AZR 397/85 - Rz

K I 8 c Nr. 9 [II.2.]; 26.2.1987 – 2 AZR 170/86 – RzK I 8 c Nr. 13 [B.I.]; 30.4.1987 – 2 AZR 283/86 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

19 = NZA 1987, 699 [B.I.2 b.]; 14.9.1994 – 2 AZR 164/94 - NZA 1995, 269 [II.3.]; 26.9.2002 – 2 AZR 424/01 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

37 [B.I.1 b.]; 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 –

§ 1KSch

G 1969 Nr. 79 = NZA 2005, 1056 [B.I.4 a.]; 28.11.2007 – 5 AZR 952/06 – EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4 = NZA-RR 2008, 344 [II.1 b, aa.]; 13.3.2008 – 2 AZR 961/06 – n.v. (Volltext in „Juris“) [B.I.1.]; ständige Rechtsprechung. S. dazu schon BAG 4.6.1964 – 2 AZR 310/63 – BAGE 16, 72 =

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13; s. ferner BAG 11.4.1985 (Fn. 123) [C.III.3.]; 15.5.1986 – 2 AZR 397/85 - Rz

K I 8 c Nr. 9 [II.2.]; 26.2.1987 – 2 AZR 170/86 – RzK I 8 c Nr. 13 [B.I.]; 30.4.1987 – 2 AZR 283/86 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

19 = NZA 1987, 699 [B.I.2 b.]; 14.9.1994 – 2 AZR 164/94 - NZA 1995, 269 [II.3.]; 26.9.2002 – 2 AZR 424/01 –

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

37 [B.I.1 b.]; 10.2.2005 – 2 AZR 189/04 –

§ 1KSch

G 1969 Nr. 79

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ArbG Berlin 28. Kammer 28 Ca 3420/13 Urteil Unwirksame Verdachtskündigung einer Kassiererin - fehlerhafte vorherige Anhörung - Rabattpunktesystem § 1

Unwirksame Verdachtskündigung einer Kassiererin - fehlerhafte vorherige Anhörung - Rabattpunktesystem Leitsatz 1. Hegt der Arbeitgeber den Verdacht erheblicher Vertragsverstöße gegen eine Arbeitsperso

§ 4KSch

§ 4KSch

§ 4KSch

§ 4KSch

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

§ 1KSch

§ 1KSch

§ 1Gesamthafenbetriebsgesetz Nr.

§ 1KSch

§ 1KSch

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = Ez

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = Ez

§ 102Betr

§ 102Betr

§ 626BGB Nr.

§ 626BGB Nr.

§ 242BGB Kündigung Nr. 17 = Rz

§ 242BGB Kündigung Nr. 17 = Rz

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = Ez

§ 103Betr

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = Ez

§ 103Betr

§ 1KSch

§ 626BGB Nr. 76 = Ez

§ 1KSch

§ 626BGB Nr. 76 = Ez

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13; s. ferner BAG 11.4.1985 (Fn. 123) [C.III.3.]; 15.5.1986 – 2 AZR 397/85 - Rz

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

§ 1KSch

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13; s. ferner BAG 11.4.1985 (Fn. 123) [C.III.3.]; 15.5.1986 – 2 AZR 397/85 - Rz

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

§ 1KSch