Personalvertretungsrecht: Ausschreibung von Arbeits- und Dienstposten in der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter)- Zuständigkeit von Geschäftsführer und Personalrat Leitsatz 1. Für die Ausschreibung vo

§ 75Abs. 3 Nr. 14 BPers

VG). Randnummer 17 B. Der Antragsteller darf bei der Begründung eines Rechtsverhältnisses durch die Beteiligte beanstanden, dass von einer Ausschreibung mitbestimmungswidrig abgesehen wurde. Es liegt eine Ausnahme vor von dem Grundsatz, dass eine Personalvertretung in einer eigenen personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sein muss. Das Bundesverwaltungsgericht, in dessen Rechtsprechung sich dieser Grundsatz findet, hält ihn nur „regelmäßig“ für anwendbar (Beschluss vom 7 April 2010 – BVerwG 6 P 6.09 – PersR 2010, Seite 312 [313]). Die Ausnahme rechtfertigt sich durch den Umstand, dass im Bereich der gemeinsamen Einrichtungen die Zuständigkeiten der Dienststellen und mithin der Personalvertretungen geteilt sind. Der Gesetzgeber des SGB II hat bei der Schaffung der gemeinsamen Einrichtungen nicht eine Absenkung des personalvertretungsrechtlichen Schutzniveaus bezweckt. Vielmehr artikuliert er mit § 44h Abs. 3 und Abs. 5 SGB II eine Zuständigkeit entweder der Personalvertretung des Jobcenters oder aber derjenigen beim Rechtsträger auf dem Schutzniveau des Bundespersonalvertretungsgesetzes; die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber „bleiben unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben“. Das deutet gegen die Annahme, der Gesetzgeber nehme bei der Begründung von Rechtsverhältnissen einen reduzierten Schutzauftrag der Personalvertretungen in Kauf. Es muss demnach bei der Einstellung von Personal möglich sein, unterbliebene Ausschreibungen mit den Weiterungen für potentielle Mitbewerber zu rügen. Für die Mitbestimmung bei Einstellungen sind unzweifelhaft die Personalvertretungen beim Rechtsträger zuständig. Rügt die Personalvertretung eine womöglich rechtswidrig unterlassene Ausschreibung, trägt das zur Rechtmäßigkeitsgewähr der Einstellung bei (vgl. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG). Vor der (erstmaligen) Einstellung von Personal ist eine Ausschreibung durchweg vorgeschrieben, kann eine Einstellung ohne vorherige Ausschreibung rechtswidrig sein. Randnummer 18 Eine Zuständigkeit des Personalrats des Jobcenters, die mitbestimmungswidrig unterbliebene Ausschreibung im Rahmen der Mitbestimmung über die Zuweisung zu rügen, böte keinen hinreichenden personalvertretungsrechtlichen Schutz. Die Begründung des Rechtsverhältnisses geht der Zuweisung von Tätigkeiten in einem Jobcenter rechtlich voraus; zur Tätigkeit zugewiesen werden nur vorhandene (rechtlich gebundene) Dienstkräfte. An dieser rechtlichen Rangfolge ändert die derzeitige praktische Handhabung nichts, erst dann das Rechtsverhältnis zu begründen, wenn auch der Zuweisung personalvertretungsrechtlich zugestimmt worden ist. Mit der Begründung des Rechtsverhältnisses mit einer einzigen Person (was wie gesagt in die Zuständigkeit des Rechtsträgers fällt) sind die schutzwürdigen Aussichten zumindest aller potentiellen Außenbewerber erledigt. Der Personalrat des Jobcenters würde sich bei der Entscheidung über die Zuweisung in die Befugnisse des Personalrats des Rechtsträgers einmischen, wenn er sich nicht auf die Zuweisung der einzigen dafür vorgesehenen Person beschränkte, sondern sich noch für die abgeschnittenen Außenbewerber einsetzte. Der Personalrat beim Rechtsträger kann gute Gründe haben, einer Begründung eines Rechtsverhältnisses zuzustimmen im Wissen um die fehlende Ausschreibung. Das darf der Personalrat des Jobcenters nicht unterlaufen. Der Gesetzgeber hat sich ausweislich der Absätze 3 und 5 des § 44h SGB II für eine Abgrenzung der Zuständigkeiten der Personalvertretungen von Rechtsträgern und gemeinsamer Einrichtung, gegen eine Überlappung der Zuständigkeiten, eine doppelte Prüfung derselben personalvertretungsrechtlichen Fragen entschieden. Randnummer 19 Die eben dargestellte Autonomie der jeweils für eine Maßnahme zuständigen Personalvertretung hat umgekehrt die Folge, dass der Personalrat beim Rechtsträger nicht das Fehlen der Ausschreibung bei der Begründung des Rechtsverhältnisses rügen darf, wenn der Geschäftsführer des Jobcenters von dessen Personalrat zuvor die Zustimmung zum Absehen von einer Ausschreibung nach § 44h Abs.

§§ 69ff., 75 Abs. 3 Nr. 14 BPers

VG erlangt hat. Für die Ausschreibung und ein etwaiges Absehen davon ist wie gezeigt stets die gemeinsame Einrichtung zuständig, wenn die Arbeits- und Dienstposten sich dort befinden. Auch der Personalrat des Jobcenters kann gute Gründe gehabt haben, mit dem Absehen von einer Ausschreibung einverstanden zu sein. Randnummer 20 C. Der Antragsteller hat mit seinen Erwägungen im Schreiben vom

1. Dezember 2012 fristwahrend und inhaltlich beachtlich die Zustimmung zur Maßnahme Nr. 516/2012 verweigert. Seine wie dargelegt irrtümliche Annahme, die eigene Dienststelle sei für die Ausschreibung zuständig gewesen, ändert nichts daran, dass er auch das Fehlen (überhaupt) einer Ausschreibung rügte. Die Ausschreibung war, soweit im Bereich der Bundesagentur für Arbeit ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, nach den dort geltenden Verwaltungsvorschriften vorgeschrieben (siehe dazu die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom
2. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 25 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
3. November 2012 – OVG 62 PV 5.12 – Juris Rn. 27). Eine Ausschreibung war in der gemeinsamen Einrichtung, für die die Verwaltungsvorschriften eines Rechtsträgers nicht ohne weiteres gelten, zumindest nach der Verwaltungspraxis, wie sie aus der Mitbestimmungsvorlage Nr. 516/2012 erkennbar ist, gebräuchlich (mitbestimmungsrelevant gemäß dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom
4. Januar 2010 – BVerwG 6 P 10.09 – BVerwGE 136, 29 Rn. 21). Die Beteiligte legte in der Mitbestimmungsvorlage Nr. 516/2012 nicht dar, dass es sich bei der Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer und dem Personalrat des Jobcenters über Kriterien zur Besetzung der Stellen unter Verzicht auf Stellenausschreibung um ein den Anforderungen des § 44h Abs.

§ 75Abs. 3 Nr. 14 BPers

VG genügendes Verfahren handelte; das ist auch in der mündlichen Anhörung nicht geklärt worden. Solange der Antragsteller davon ausgehen darf, dass es an einer ordnungsgemäßen Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung fehlt, ist die Rüge fehlender Ausschreibung nicht unbeachtlich. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001154398