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LArbG Berlin-Brandenburg 14. Kammer 14 Sa 2442/12 Urteil Hemmung des Bewährungsaufstiegs nach § 23a BAT bei Inanspruchnahme von Elternzeit - keine mit

Hemmung des Bewährungsaufstiegs nach § 23a BAT bei Inanspruchnahme von Elternzeit - keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts Leitsatz § 23 a Satz 2 Nr. 4 d BAT verstößt nicht gegen höherrangiges Recht und ist wirksam. (Rn.107) Orientierungssatz § 23a S 2 Nr 4d BAT führt nicht zu einer nach § 7 Abs 1 AGG, § 2 AGG i. V. m. § 1 AGG, § 3 Abs 2 AGG untersagten mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die Elternzeit in Anspruch nehmen. (Rn.111) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 731/13) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin,

  1. November 2012, 58 Ca 8326/12, Urteil nachgehend BAG,
  2. April 2016, 6 AZR 731/13, Termin: 2016-04-12 Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.11.2012 - 58 Ca 8326/12 - wird zurückgewiesen. II. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen. III. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Frage, ob die vor der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit zurückgelegte Tätigkeit der Klägerin an tariflichen Bewährungsaufstieg zu berücksichtigen ist. Randnummer 2 Die Klägerin ist aufgrund eines Arbeitsvertrages seit dem
  3. April 1991 bei dem beklagten Land beschäftigt und war seit diesem Tage in die Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert. Randnummer 3 Die Klägerin ist als Diplom-Psychologin in der J. Berlin beschäftigt und erhält Vergütung gemäß der Entgeltgruppe E 14 UE der Anlage A zum TV-L. Randnummer 4 In der Zeit vom
  4. Juli 1997 bis zum
  5. Mai 2000 und in der Zeit vom
  6. Februar 2001 bis zum
  7. Oktober 2003 befand sich die Klägerin im Erziehungsurlaub. Insgesamt ruhte das Arbeitsverhältnis der Parteien fünf Jahre und sechs Monate. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
  8. August 2000 (Ablichtung Bl. 7 d. A., Anlage zur Klageschrift) hatte das beklagte Land, vertreten durch die J. Berlin, der Klägerin bezüglich ihrer zweiten Schwangerschaft ein „Merkblatt für Erziehungsurlaub“ übersandt, hinsichtlich dessen Inhalt auf Ablichtung auf Bl. 8 und 9 d. A. Bezug genommen wird (Anlage zur Klageschrift). Randnummer 6 Durch ein Urteil vom
  9. Juli 2007 wies das Arbeitsgericht Berlin eine Klage der Klägerin auf Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT mit Wirkung vom
  10. April 2006 ab (91 Ca 15524/06). Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg durch ein Urteil vom
  11. Oktober 2007 zurück (22 Sa 693/07). Randnummer 7 Zum
  12. Oktober 2010 trat im Bereich des beklagten Landes der Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft der Deutschen Länder in Kraft, der grundsätzlich die Anwendung des TV-L regelt. Randnummer 8 Mit Schreiben vom
  13. Juni 2011 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, ihre Vergütung II a BAT werde gemäß der Anlage 2 zu § 4 TVÜ-Länder Teil A der Entgeltgruppe E 13 UE des TV-L zugeordnet (Ablichtung Bl. 31 – 34 d. A., Anlage zur Klageerwiderung). Randnummer 9 Mit Schreiben vom
  14. September 2011 beantragte die Klägerin bei dem beklagten Land die Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 14 des TV-L im Rahmen des Bewährungsaufstiegs (Ablichtung Bl. 35 d. A., Anlage zur Klageerwiderung). Mit Schreiben vom
  15. März 2012 lehnte das beklagte Land dies ab (Ablichtung Bl. 36 – 38 d. A., Anlage zur Klageschrift). Randnummer 10 Mit einer am
  16. Mai 2012 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, dem beklagten Land am
  17. Juni 2012 zugestellten Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass das beklagte Land verpflichtet sei, der Klägerin seit dem
  18. Oktober 2011 Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 des TV-L zu zahlen. Randnummer 11 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die tarifliche Regelung des § 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT verstoße gegen das europarechtliche Verbot der mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts sowie gegen den verfassungsrechtlichen Gleichberechtigungsanspruch aus Art. 3 Abs. 2 GG und das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG. Ferner liege ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 LGG Berlin und das AGG vor. Eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts sei gegeben, weil der Verlust der von der Klägerin in der Zeit von 1991 bis 2003 zurückgelegten Bewährungszeit nach den tariflichen Regelungen daran anknüpfe, dass die Klägerin für ihre beiden Kinder Elternzeit von insgesamt fünf Jahren und sechs Monaten in Anspruch genommen habe. Elternzeit, vor allem eine mehrjährige, werde statistisch nachweisbar ganz überwiegend von Müttern in Anspruch genommen, obwohl Väter hierzu in gleicher Weise berechtigt seien. Berufliche Nachteile infolge der Elternzeit beträfen daher ganz überwiegend die erwerbstätigen Frauen. Randnummer 12 Weiter hat die Klägerin die Ansicht vertreten, das beklagte Land sei nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, in dem Merkblatt zum Erziehungsurlaub vollständig über die Auswirkungen zu informieren. Die Klägerin habe darauf vertrauen dürfen, dass das beklagte Land ihr nicht einen wesentlichen Teil der Regelung verschweige. Sie habe keinen Anlass gehabt, eine eigene Prüfung hinsichtlich der Elternzeit auf die tarifliche Bewährungszeit vorzunehmen. Randnummer 13 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 14
  19. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin seit dem 01.10.2011 die Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zu zahlen zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem.- § 247 BGB aus den rückständigen Bruttodifferenzbeträgen seit jeweiliger Fälligkeit der jeweiligen Monatsvergütung, Randnummer 15
  20. hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt neu zu berechnen, das sich nach einem Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe I b ergeben hätte. Randnummer 16 Das beklagte Land hat beantragt, Randnummer 17 die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, die Klage sei unzulässig, weil dem Vorprozess ein identischer Streitgegenstand zugrunde gelegen habe. Randnummer 19 Weiter hat das beklagte Land die Ansicht vertreten, der begehrte Vergütungsanspruch nach der Entgeltgruppe 14 des TV-L seit dem
  21. Oktober 2011 stehe der Klägerin nicht zu, weil sie vor Inkrattreten des TVÜ Länder am
  22. November 2010 nicht in die Vergütungsgruppe I b BAT eingruppiert gewesen sei. Ein Anspruch auf Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I b BAT im Wege des Bewährungsaufstiegs gemäß § 23 a BAT sei nicht gegeben gewesen, da die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt (
  23. November 2010) die erforderliche ununterbrochene Bewährungszeit (15 Jahre) nicht aufgewiesen habe. Die tarifliche Regelung des § 23 a S. 2 Nr. 3 d BAT verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, was das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden habe. Randnummer 20 Schließlich hat das beklagte Land die Ansicht vertreten, die J. Berlin habe keine Hinweispflicht auf den völligen Wegfall der geleisteten Bewährungszeit der Klägerin bei Aushändigung des Merkblatts für Erziehungsurlaub am
  24. August 2000 oblegen, da der Arbeitnehmer verpflichtet sei, sich selbst Kenntnisse des Tarifrechts zu verschaffen. Randnummer 21 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst den Anlagen Bezug genommen. Randnummer 22 Durch ein Urteil vom
  25. November 2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Insbesondere stehe nicht die Rechtskraft der Entscheidung im Rechtsstreit 91 Ca 15524/06 entgegen, weil das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg durch das Urteil vom
  26. Oktober 2007 den Hilfsantrag der Klägerin, der mit dem im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten materiellen Anspruch identisch gewesen sei, als unzulässig abgewiesen habe mit der Begründung, die Vollendung des möglichen Bewährungsaufstiegs nach 15 Jahren habe zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Zukunft – nämlich am
  27. Oktober 2011 – gelegen. Dieser Zeitpunkt sei nunmehr abgelaufen, so dass der zur prozessualen Unzulässigkeit führende Umstand beseitigt sei und der Klage nunmehr das Prozessurteil nicht mehr entgegenstehe. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die vorliegende Klage sei unbegründet, weil es seit dem
  28. November 2010 im Land Berlin keinen Bewährungsaufstieg mehr gegeben habe und die Bewährungszeit der Klägerin am
  29. August 2011 auch nicht zur Hälfte erfüllt gewesen sei. Die Regelung in § 23 a Nr. 4 d BAT führe nicht zu einer nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG i. V. m. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG untersagten mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die Elternzeit in Anspruch nehmen. Das Bundesarbeitsgericht habe zu § 23 a Nr. 4 d BAT und zu § 17 Abs. 3 S. 2 TVÖD entschieden, dass die Hemmung der Bewährungszeit bzw. Stufenlaufzeit bei Inanspruchnahme von Elternzeit weder unmittelbar noch mittelbar geschlechtsdiskrimierende Wirkung entfalte. Regelungen, die für die Begründung von Ansprüchen danach differenzierten, ob das Arbeitsverhältnis ruhe oder nicht, seien rechtlich zulässig. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses rechtfertige objektiv eine Anspruchsminderung. Dies habe mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nichts zu tun, auch wenn überwiegend Frauen davon betroffen seien. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei auf die ablaufvernichtende Rechtsfolge von länger als fünf Jahre andauernde Elternzeiten zu übertragen. Denn in beiden Fällen (ablaufhemmende Elternzeit bis zu fünf Jahren und ablaufvernichtende Elternzeit von mehr als fünf Jahren) knüpfe § 23 a Nr. 4 d BAT an dieselbe Voraussetzung – nämlich das Ruhen des Arbeitsverhältnisses – an. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei dieser Anknüpfungspunkt ein objektives Kriterium, welches keinen Bezug zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts habe. Das objektive Kriterium des mit der Elternzeit fehlenden Zuwachses an Erfahrungswissen gelte im Fall der Elternzeit von mehr als fünf Jahren erst recht. Schließlich hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen 91 Ca 15524/06 ausgeführt, ein Schadenersatzanspruch scheide aus, weil das beklagte Land mit der Übersendung des Merkblatts zum Erziehungsurlaub einen Vertrauenstatbestand im Sinne einer vollständigen Belehrung über alle Einzelheiten und Folgen des Erziehungsurlaubs nicht geschaffen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 23 Gegen dieses ihr am
  30. November 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am
  31. Dezember 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
  32. Februar 2013 – mit einem am
  33. Februar 2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 24 Die Klägerin tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen und ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine mittelbare Diskriminierung gerade dadurch gekennzeichnet sei, dass nicht ausdrücklich an das Geschlecht angeknüpft werde. Da Elternzeit überwiegend von Frauen in Anspruch genommen werde, liege in nachteiligen Regelungen, die an die Elternzeit anknüpften, eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts. Die mittelbare Diskriminierung im vorliegenden Fall sei nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Der völlige Wegfall bereits erbrachter Bewährungszeiten wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit unter Zusammenrechnung von zwei Zeiträumen, die jeder für sich genommen unschädlich gewesen wären, sei unzulässig. Insbesondere liege ein Verstoß gegen die Richtlinie 96/34/EG des Rates vom
  34. Juni 1996 i. V. m. § 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (Anhang zur Richtlinie) vor, ebenso gegen § 5 Abs. 2 S. 1 der neu überarbeiteten Fassung der Rahmenvereinbarung (Richtlinie 2010/18/EU). Randnummer 25 Hinsichtlich der behaupteten Schaffung eines Vertrauenstatbestandes durch das Merkblatt nimmt die Klägerin Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 26 Die Klägerin beantragt, Randnummer 27
  35. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin seit dem 01.10.2011 die Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zu zahlen zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB aus den rückständigen Bruttodifferenzbeträgen seit jeweiliger Fälligkeit der jeweiligen Monatsvergütung, Randnummer 28
  36. hilfsweise Randnummer 29 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt der Klägerin neu zu berechnen mit der Maßgabe, dass die Klägerin nach einem Bewährungsaufstieg ab dem 01.10.2011 einzugruppieren war in die Vergütungsgruppe I b BAT. Randnummer 30 Das beklagte Land beantragt, Randnummer 31 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 32 Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, ein Anspruch auf Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 14 bestehe nicht, weil der seit dem
  37. November 2010 geltende TV-L einen § 23 a BAT entsprechenden Höhergruppierungsanspruch nicht vorsehe sondern allenfalls eine Erhöhung des Vergleichsentgelts. Randnummer 33 Weiter ist das beklagte Land der Ansicht, auch der Hilfsantrag sei unbegründet, denn die Klägerin sei nicht zwischen dem
  38. Dezember 2010 und dem
  39. Oktober 2012 höher zu gruppieren gewesen, weil § 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT als Rechtsfolge einer mehr als fünfjährigen Unterbrechung der Bewährungszeit durch Elternzeit den Neubeginn der Bewährungszeit nach Ende der letzten Elternzeit vorsehe. Diese Vorschrift verstoße weder gegen das europarechtliche Verbot der mittelbaren Diskriminierung noch gegen den verfassungsrechtlichen Gleichberechtigungsanspruch Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG. Vorliegend fehle es schon an einem Vortrag der Klägerin zu Vergleichsgruppen. Ferner sei es sachgemäß, dass die Bewährungszeit ununterbrochen zurückzulegen sei. Die Dauer der Unterbrechung einer Tätigkeit spiele sehr wohl eine Rolle, wenn es um den Verlust von Fertigkeiten und Erfahrungen gehe. Es sei eine verständige und sachbezogene Erwägung, dass die Tarifparteien es als bewährungsschädlich angesehen hätten, wenn die Bewährungszeit durch ein langjähriges Ruhen des Arbeitsverhältnisses unterbrochen und die davor gezeigte Bewährung entwertet werde. Die Bewährungszeit sei von der Klägerin von vorneherein ununterbrochen zurückzulegen gewesen. Eine mehr als fünfjährige Unterbrechung durch ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses infolge Elternzeit sei von vorneherein schädlich gewesen. Die Klägerin erleide nicht infolge der Elternzeit den Verlust einer Rechtsposition, sondern diese Rechtsfolge sei von vorneherein in der tariflichen Regelung des Bewährungsaufstiegs angelegt gewesen. Randnummer 34 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom
  40. Februar 2013 und vom
  41. April 2013 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom
  42. Mai 2013 Bezug genommen. Entscheidungsgründe A Randnummer 35 Die Berufung ist zulässig. Randnummer 36 Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. B Randnummer 37 Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. I. Randnummer 38 Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, aber unbegründet. Randnummer 39 1.) Der Hauptantrag ist zulässig. Randnummer 40 Die Klägerin hat eine im öffentlichen Dienst allgemein übliche Feststellungsklage erhoben, die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO unbedenklich zulässig ist (vgl. z. B. BAG, 31.07.2002, 4 AZR 162/01, AP Nr. 292 zu §§ 22, 23 BAT 1975). Randnummer 41 Soweit der Antrag auch die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen umfasst, ist der Antrag ebenfalls gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BAG, 21.07.1970, 4 AZR 106/69, NJW 1970, 1207). Randnummer 42 2.) Der Hauptantrag ist unbegründet. Randnummer 43 a) Die Klägerin hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 des TV-L für die Zeit ab dem
  43. Oktober
  44. Randnummer 44 Der BAT fand und der TV-L findet unstreitig jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Randnummer 45 b) Die für die Eingruppierung der Tätigkeit der Klägerin bedeutsamen Tätigkeitsmerkmale der Anlage A (Entgeltordnung), gültig seit dem
  45. Januar 2012, zum TV-L lauten: Randnummer 46 Entgeltgruppe 14 Randnummer 47
  46. Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, Randnummer 48 deren Tätigkeit sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der Entgeltgruppe 13 heraushebt. Randnummer 49 (Hierzu Protokollerklärung Nr. 1) Randnummer 50
  47. Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, Randnummer 51 deren Tätigkeit sich mindestens zu einem Drittel durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der Entgeltgruppe 13 heraushebt. Randnummer 52 (Hierzu Protokollerklärung Nr. 1) Randnummer 53
  48. Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, Randnummer 54 deren Tätigkeit sich dadurch aus der Entgeltgruppe 13 heraushebt, dass sie mindestens zu einem Drittel hochwertige Leistungen bei besonders schwierigen Aufgaben erfordert. Randnummer 55 (Hierzu Protokollerklärung Nr. 1) Randnummer 56
  49. Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, Randnummer 57 denen mindestens drei Beschäftigte mindestens der Entgeltgruppe 13 durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt sind. Randnummer 58 (Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1 und 2) Randnummer 59 Entgeltgruppe 13 Randnummer 60 Beschäftigte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben. Randnummer 61 (Hierzu Protokollerklärung Nr. 1) Randnummer 62 c) Dass die Klägerin die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 14 erfüllt, behauptet die Klägerin im vorliegend Rechtsstreit nicht, sondern sie stützt ihren Anspruch auf einen Bewährungsaufstieg aus der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT in die Vergütungsgruppe I b Fallgruppe 2 der Anlage 1 a zum BAT nach 15-jähriger Bewährung. Randnummer 63 Einen solchen Bewährungsaufstieg sehen die seit dem
  50. November 2010 im Land Berlin gemäß dem Angleichungstarifvertrag Land Berlin vom
  51. Oktober 2010 anwendbaren TV-L und TVÜ-Länder nicht vor (vgl. § 8 Abs. 1 und 2 TVÜ-Länder/Berlin). Randnummer 64 Nach ihrem eigenen Vortrag war die Klägerin am
  52. November 2010 nicht in die Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert, so dass eine Überleitung in die Entgeltgruppe 14 gemäß Anlage 2 zu § 4 TVÜ-Länder Teil A nicht in Betracht kam. II. Randnummer 65 Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrages zulässig, aber unbegründet. Randnummer 66 1.) Der Hilfsantrag ist gemäß § 252 Abs. 1 ZPO zulässig, weil ein entsprechendes Feststellungsinteresse im Bereich des öffentlichen Dienstes unbedenklich gegeben ist. Das beklagte Land würde das Vergleichsentgelt der Klägerin zweifellos neu berechnen, wenn das Gericht eine entsprechende Verpflichtung feststellte. Randnummer 67 2.) Der Hilfsantrag ist unbegründet. Randnummer 68 Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, das Vergleichsentgelt der Klägerin gemäß § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder/Berlin i. V. m. § 5 TVÜ-Länder/Berlin mit der Maßgabe neu zu berechnen, dass die Klägerin nach einem Bewährungsaufstieg ab dem
  53. Oktober 2011 in die Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert war. Randnummer 69 a) Die für den möglichen Anspruch der Klägerin maßgeblichen Vorschriften haben folgenden Wortlaut: Randnummer 70 § 8 TVÜ-Länder/Berlin vom
  54. Oktober 2006 in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom
  55. März 2009 lautet auszugsweise wie folgt: Randnummer 71 § 8 Bewährungs- und Fallgruppenaufstiege

(1)Randnummer 72 ……
(2)Randnummer 73 1Beschäftigte, die aus dem Geltungsbereich des BAT / BAT-O in eine der Entgeltgruppen 2 sowie 9 bis 15 übergeleitet werden und Randnummer 74 - die spätestens am 1. August 2011 bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts die für eine Höhergruppierung erforderliche Zeit der Bewährung oder Tätigkeit zur Hälfte erfüllt haben, Randnummer 75 - in der Zeit zwischen dem 1. Dezember 2010 und dem 31. Oktober 2012 höhergruppiert wären, Randnummer 76 - bis zum individuellen Aufstiegszeitpunkt weiterhin eine Tätigkeit auszuüben haben, die diesen Aufstieg ermöglicht hätte, und Randnummer 77 - bei denen zum individuellen Aufstiegszeitpunkt keine Anhaltspunkte vorliegen, die bei Fortgeltung des bisherigen Rechts einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten, Randnummer 78 erhalten ab dem Zeitpunkt, zu dem sie nach bisherigem Recht höhergruppiert wären, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen- beziehungsweise Endstufe, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5) nach der Vergütung aufgrund der Höhergruppierung bestimmt hätte. 2…… Randnummer 79 Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT lautet auszugsweise wie folgt: Randnummer 80 Vergütungsgruppe I b Randnummer 81 …… 2. Randnummer 82 Angestellte, die nach mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichneten Tätigkeitsmerkmalen in der Vergütungsgruppe II a eingruppiert sind, nach elfjähriger Bewährung in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe II a, wenn sie eine zweite Staatsprüfung abgelegt haben, im Übrigen nach fünfzehnjähriger Bewährung in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe II a. (Den Zeiten in Vergütungsgruppe II a stehen Zeiten gleich, die vor dem l. Januar 1966 in einer Tätigkeit der Vergütungsgruppe III zurückgelegt worden sind. Randnummer 83 Der zweiten Staatsprüfung stehen gleich: Randnummer 84
  1. a)die Bestallung als Arzt,
  2. b)die Hauptprüfung für Lebensmittelchemiker,
  3. c)die zweite theologische Prüfung für evangelische Geistliche,
  4. d)das Presbyteriatsexamen für katholische Geistliche.) (Hierzu Protokollnotiz Nr. 12) Randnummer 85 § 23 a BAT lautet wie folgt: Randnummer 86 § 23a Bewährungsaufstieg im Bereich des Bundes und im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder Randnummer 87 Der Angestellte, der ein in der Anlage 1 a mit dem Hinweiszeichen * gekennzeichnetes Tätigkeitsmerkmal erfüllt, ist nach Erfüllung der vorgeschriebenen Bewährungszeit höhergruppiert. Für die Erfüllung der Bewährungszeit gilt folgendes: Randnummer 88 1. Das Erfordernis der Bewährung ist erfüllt, wenn der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Maßgebend ist hierbei die Tätigkeit, die der Vergütungsgruppe entspricht, in der der Angestellte eingruppiert ist. Randnummer 89 2. In den Fällen des § 23 beginnt die Bewährungszeit in der Vergütungsgruppe, aus der der Angestellte im Wege des Bewährungsaufstiegs aufrücken kann, an dem Tage, von dem an er auf Grund dieser Vorschrift in dieser Vergütungsgruppe eingruppiert ist. Randnummer 90 3. Die vorgeschriebene Bewährungszeit braucht nicht bei demselben Arbeitgeber zurückgelegt zu sein. Sie kann auch zurückgelegt sein bei Randnummer 91
  5. a)anderen Arbeitgebern, die vom BAT/BAT-O erfasst werden, Randnummer 92
  6. b)Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, die den BAT/BAT-O oder einen Tarifvertrag wesentlich gleichen Inhalts anwenden. Randnummer 93 Maßgebend dafür, ob die in Buchstaben a und b genannten Arbeitgeber vom BAT/BAT-O erfasst werden bzw. einen Tarifvertrag wesentlich gleichen Inhalts anwenden, ist der Einstellungstag des Angestellten. Randnummer 94 4. Die Bewährungszeit muss ununterbrochen zurückgelegt sein. Unterbrechungen von jeweils bis zu sechs Monaten sind unschädlich; unabhängig hiervon sind ferner unschädlich Unterbrechungen wegen Randnummer 95
  7. a)Ableistung des Grundwehrdienstes, des zivilen Ersatzdienstes nach dem Gesetz über den zivilen Ersatzdienst und des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz, Randnummer 96
  8. b)Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 bzw. § 71 Abs. 1, Randnummer 97
  9. c)der Schutzfristen und des Mutterschaftsurlaubs nach dem Mutterschutzgesetz, Randnummer 98
  10. d)Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und sonstiger Beurlaubung zur Kinderbetreuung bis zu insgesamt fünf Jahren, Randnummer 99
  11. e)einer vom Wehrdienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer bis zu zwei Jahren. Randnummer 100 Die Zeiten der Unterbrechung, mit Ausnahme Randnummer 101
  12. a)eines Urlaubs nach den §§ 47 bis 49 und nach dem SGB IX, Randnummer 102
  13. b)eines Sonderurlaubs nach § 50 Abs. 1 in der bis zum 31. August 1995 geltenden Fassung, Randnummer 103
  14. c)einer Arbeitsbefreiung nach § 52, Randnummer 104
  15. d)einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 37 Abs. 1 bzw. § 71 Abs. 1 bis zu 26 Wochen, in den Fällen des § 37 Abs. 4 Unterabs. 3 bzw. § 71 Abs. 2 Unterabs. 3 bis zu 28 Wochen, Randnummer 105
  16. e)der Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz, Randnummer 106 werden auf die Bewährungszeit jedoch nicht angerechnet. Randnummer 107
  17. b)Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts. Am 1. August 2011 hatte die Klägerin die Bewährungszeit von 15 Jahren zwar zur Hälfte erfüllt: In Höhe von rund 7 Jahren und 9 Monaten, gerechnet ab dem 23. Oktober 2003, dem Ende der zweiten Elternzeit. Die Klägerin wäre bei Fortgeltung des BAT jedoch nicht in der Zeit zwischen dem 1. Dezember 2010 und dem 31. Oktober 2012 in der Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert gewesen, weil die 15-jährige Bewährungszeit, gerechnet ab dem 23. Oktober 2003 frühestens mit Ablauf des 22. Oktober 2018 erfüllt gewesen wäre. Randnummer 108 Gemäß § 23 a BAT begann die Bewährungszeit der Klägerin am 23. Oktober 2003 zu laufen, weil die zuvor am 15. April 1991 begonnene Bewährungszeit unterbrochen worden war. Gemäß § 23 a S. 2 Nr. 4 S. 1 BAT muss die Bewährungszeit jedoch ununterbrochen zurückgelegt worden sein. Ausnahmen hiervon bilden Unterbrechungen von jeweils bis zu sechs Monaten und u. a. Elternzeit bis zu insgesamt fünf Jahren (§ 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT). Die Klägerin war insgesamt fünf Jahre und sechs Monate in Elternzeit. Randnummer 109
  18. c)Die Klägerin wird durch § 23 a BAT nicht wegen ihres Geschlechtes diskriminiert. Diese Bestimmung entfaltet weder unmittelbar noch mittelbar geschlechtsdiskriminierende Wirkung. Randnummer 110
  19. aa)§ 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT enthält keine unmittelbar diskriminierende Wirkung. Denn die Norm knüpft nicht an das Geschlecht sondern an die Elternzeit an, die gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 BEEG von Männern und Frauen in Anspruch genommen werden kann (vgl. entsprechend BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361 zu § 17 Abs. 3 S. 2 HS 2 TVöD-AT). Randnummer 111
  20. bb)§ 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT führt auch nicht zu einer nach §§ 7 Abs. 1, 2 AGG i. v. m. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG untersagten mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die Elternzeit in Anspruch nehmen. Randnummer 112
(1)Die Klägerin hat eine mittelbare Diskriminierung bereits nicht hinreichend dargelegt. Randnummer 113 (
  1. a)Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist nicht zwingend ein statistischer Nachweis erforderlich, dass Träger eines der Merkmale des § 1 AGG zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden als Personen, bei denen dieses Merkmal nicht vorliegt. Mittelbare Diskriminierungen können statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Eine derartige Auslegung des § 3 Abs. 2 AGG entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile. Eine mittelbare Diskriminierung ist danach gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Personengruppen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, für die ein Merkmal des § 1 AGG gilt, auswirken (vgl. BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09 aaO). Randnummer 114 (
  2. b)Zur Feststellung dieser Voraussetzungen sind Vergleichsgruppen zu bilden, die dem persönlichen Geltungsbereich der Differenzierungsregel entsprechend zusammengesetzt sind. Bei Tarifverträgen ist deshalb auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten Normunterworfenen abzustellen. Der Gesamtheit der Personen, die von der Regelung erfasst werden, ist die Gesamtheit der Personen gegenüber zu stellen, die durch die Regelung benachteiligt werden. Im Vergleich dieser Gruppen ist zu prüfen, ob die Träger eines Merkmals des § 1 AGG im oben genannten Sinn besonders benachteiligt sind (vgl. BAG aaO). Randnummer 115
(2)Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass durch § 23 a BAT weibliche Beschäftigte, die Elternzeit in Anspruch nehmen, im Vergleich zu anderen Beschäftigten, bei denen Unterbrechungen in der tatsächlichen Tätigkeit zu einem Neubeginn der Bewährungszeit führt, in besonderer Weise nachteilig betroffen sind. Randnummer 116 § 23 a S. 2 Nr. 4 BAT erfasst nicht nur weibliche Beschäftigte, die Elternzeit nehmen, sondern unabhängig von ihrem Geschlecht alle Beschäftigten, die ihre Tätigkeit länger als sechs Monate unterbrechen, es sei denn, es liegt einer der weiteren Ausnahmetatbestände vor (Grundwehrdienst, ziviler Ersatzdienst, bestimmte Arbeitsunfähigkeitszeiten, Mutterschutz, bestimmte Entwicklungshelfertätigkeiten). Randnummer 117 Es ist nicht erkennbar, dass weibliche Beschäftigte, die Elternzeit beanspruchen, deutlich stärker durch einen Neubeginn der Bewährungszeit betroffen werden als der übrige von § 23 a S. 1 und S. 2 Nr. 4 BAT betroffene Personenkreis (vgl. auch BAG, 24.11.1993, 10 AZR 704/92, NZA 1994, 423). Randnummer 118
(3)Die Regelungen des § 23 a S. 1 und S. 2 Nr. 4 BAT führen aber auch dann nicht zu einer unzulässigen mittelbaren Geschlechterdiskriminierung, wenn nur auf die von § 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT erfasste Teilgruppe der Beschäftigten, die Elternzeit beanspruchen, abgestellt wird. Randnummer 119 (
  1. a)Zunächst ist schon zweifelhaft, ob eine mittelbare Diskriminierung überhaupt vorliegen kann. Denn nicht die Regelung in § 23 a S. 2 Nr. 4 BAT führt dazu, dass mehr Frauen als Männer betroffen sind. Vielmehr ist der „schädlichen“ Unterbrechung der Bewährungszeit ein Schritt vorgeschaltet, nämlich die Entscheidung der Eltern – Alleinerziehende außer Betracht gelassen -, wer von ihnen Elternzeit nimmt und in welchem Umfang die Elternzeit genommen werden soll. Diese Entscheidungen sind für die Unterbrechung der Bewährungszeit kausal, nicht aber die Tarifnorm als solche (so BAG, 18.06.1997, 4 AZR 647/95, NZA 1998, 267). Randnummer 120 (
  2. b)Des Weiteren ist zweifelhaft, ob im Anwendungsbereich des BAT tatsächlich der Anteil der weiblichen Arbeitnehmer, die Elternzeit beanspruchen, deutlich stärker, sei es überproportional häufig oder materiell besonders gravierend, durch eine „schädliche“ Unterbrechung der Bewährungszeit, also durch eine mehr als fünfjährige Unterbrechung, betroffen werden, als der Anteil der männlichen Arbeitnehmer. Randnummer 121 Die Klägerin hat sich in der ersten Instanz auf Zahlen der Jahre 2008 und 2009 berufen, die sich aus einer Erklärung des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 4. März 2010 ergeben sollen. Danach war der Anteil der Frauen erheblich höher als der Anteil der Männer, die in Elternzeit waren. Diese Zahlen beziehen sich jedoch auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und nicht auf den Anwendungsbereich des BAT. Es ist keinesfalls lebensfremd anzunehmen, dass der Anteil der im öffentlichen Dienst beschäftigten Männer, die Elternzeit nehmen erheblich höher sein dürfte als in der Privatwirtschaft. Denn, wie die Regelungen im BAT zeigen, gab es im öffentlichen Dienst Beförderungen allein durch Ableistung einer Bewährungszeit, die durch eine Elternzeit von insgesamt fünf Jahren als nicht unterbrochen angesehen wurde. Randnummer 122 (
  3. c)Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen ist, dass nach wie vor im öffentlichen Dienst erheblich mehr weibliche als männliche Arbeitnehmer in Elternzeit gehen und dass die Dauer der von Männern genommenen Elternzeit deutlich kürzer ist als von Frauen, liegt eine unzulässige mittelbare Geschlechterdiskriminierung nicht vor. Randnummer 123 (
  4. aa)Das Verbot mittelbarer Diskriminierung ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes, wonach gleiche Sachverhalte nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden dürfen. Eine mittelbare Diskriminierung kann daher nur vorliegen, wenn die benachteiligten und die begünstigten Personen vergleichbar sind. Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse während der Elternzeit unter Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten ruhen, und die aktiven Beschäftigten sind grundsätzlich nicht vergleichbar. Die Elternzeit darf darum bei Entgeltbestandteilen, die auf das aktive Arbeitsverhältnis abstellen, anspruchsmindernd berücksichtigt werden (BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361 m. w. N.). Randnummer 124 (
  5. bb)Die Ableistung der ununterbrochenen erforderlichen Bewährungszeit ist Anspruchsvoraussetzung für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I b Fallgruppe 2 der Anlage 1 a zum BAT. Dies hat zur Folge, dass nach einer Unterbrechung der Bewährungszeit diese erneut beginnt. Damit knüpft § 23 a BAT in rechtlich zulässiger Weise an den Erfahrungsgewinn im aktiven Arbeitsverhältnis an. Der Bewährungsaufstieg soll die gewonnene Berufserfahrung honorieren. Die Tarifvertragsparteien sind davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmer bei Ausübung der ihnen übertragenen Tätigkeit laufend Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, welche die Arbeitsqualität und –quantität verbessern. Erfahrungswissen kann auch nach längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses noch wachsen. Diese Annahme einer Produktivitätssteigerung durch Erfahrungswissen entspricht der Lebenserfahrung und steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EUGH, wonach Berufserfahrung Arbeitnehmer befähigt, ihre Arbeit besser zu verrichten (vgl. z. B. BAG, 21.05.2008, 5 AZR 187/07, NZA 2008, 955 und BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361 m. w. N.). Randnummer 125 Die Annahme der Tarifvertragsparteien, dass ein Arbeitnehmer, der seine Tätigkeit länger als sechs Monate unterbricht, seine gesammelten Kenntnisse und Erfahrungen teilweise wieder verliert, ist gerechtfertigt, denn nur eine kontinuierliche Arbeit gewährleistet zumindest gleichbleibende Leistungen und die Vertiefung der Kenntnisse und Erfahrungen, so dass langfristig von einer Leistungssteigerung ausgegangen werden kann. Randnummer 126 Hinzu kommt, dass es in Zeiten der Unterbrechung der geschuldeten Tätigkeit an der Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Organisation fehlt, die essentiell für die von den Tarifvertragsparteien angenommene Verbesserung von Arbeitsqualität und –quantität ist (vgl. BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361). Randnummer 127 Die Tarifvertragsparteien haben allerdings dem Wehr- oder Zivildienst und der Elternzeit eine besondere Bedeutung beigemessen und insoweit weitaus längere Zeiträume als sechs Monate für unschädlich erklärt; im Fall der Elternzeit insgesamt fünf Jahre. Dieser Umstand rechtfertigt eine unterschiedliche Berücksichtigung der Normierung der Voraussetzungen für den Ablauf der Bewährungszeit (vgl. BAG, 18.06.1997, 4 AZR 647/95, NZA 1998, 267). Randnummer 128 Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Zusammenfassung verschiedener Zeiträume zu insgesamt fünf Jahren sachlich gerechtfertigt. Ausgehend von der berechtigten Annahme, dass für die Bewährungszeit schon Unterbrechungen von mehr als sechs Monaten schädlich sind, spielt es für die Unterbrechung durch Elternzeit keine Rolle, ob diese beispielsweise dreimal 2 Jahre, nahtlos 5 ½ Jahre oder wie im vorliegenden Fall 2 Jahre und 10 Monate und nach 9 Monaten erneut 2 Jahre und 7 Monate umfasste. In allen Fällen sind die vor der Elternzeit gesammelten Kenntnisse und Erfahrungen durch verhältnismäßig lange oder mehrere kürzere, aber insgesamt mehr als 5 Jahre dauernden Unterbrechungen nicht mehr derart präsent wie bei Arbeitnehmern, die kontinuierlich ihre Arbeitsleistungen erbracht haben. Dasselbe gilt auch für eine zwischen zwei Elternzeiten geleistete Tätigkeit. Auch die dort gesammelten Kenntnisse und Erfahrungen geraten während der folgenden Elternzeit allmählich wieder in Vergessenheit. Randnummer 129 Hierbei ist es unerheblich, ob sich ein Arbeitnehmer während der Elternzeit möglicherweise weiterbildet oder sich mit berufsspezifischen Themen befasst. Auch in solchen Fällen fehlt es an der Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Organisation, die essentiell für die von den Tarifvertragsparteien angenommene Verbesserung von Arbeitsqualität und –quantität ist (vgl. BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361). Randnummer 130
  6. cc)Allerdings wäre die Gleichstellung der Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit droht, und der aktiven Beschäftigten anzunehmen, wenn es Vorschriften gäbe, die bei einer Fortsetzung der Berufstätigkeit nach Beendigung der Elternzeit ungeachtet des grundsätzlichen Unterschiedes zwischen ruhendem und aktivem Arbeitsverhältnis die Fiktion des Erwerbs von Berufungserfahrung während der Elternzeit geböten. Derartige Bestimmungen finden sich jedoch weder im unions- noch im nationalen Recht (BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361 mit ausführlicher Begründung). Randnummer 131
  7. d)Eine Anrechnung von Zeiten der Arbeitstätigkeit, die vor der Beendigung der letzten Elternzeit lagen, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin insgesamt über 5 Jahre Elternzeit beansprucht hat, auf die Bewährungszeiten nach den Regelungen des BAT ist auch unionsrechtlich nicht geboten. Randnummer 132 § 5 Nr. 2 der Neufassung der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub aus dem Jahr 2009 im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 18. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG und der davor geltende § 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub im Anhang zur Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub bestimmen wortgleich folgendes: Randnummer 133 „Die Rechte, die Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bleiben bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen. Im Anschluss an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten ergeben.“ Randnummer 134 Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin zu verhindern, dass aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitete Rechte, die der Arbeitnehmer erworben hat oder dabei ist zu erwerben und über die er zum Zeitpunkt des Antritt eines Elternurlaubs verfügt, verloren gehen oder verkürzt werden, und zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet, wie vor diesem Urlaub (vgl. EUGH, 22.10.2009, C-116/08, zitiert aus juris). Randnummer 135 Aus diesen Bestimmungen folgt nicht, dass Beschäftigte nach ihrer Rückkehr aus der Elternzeit Anspruch auf Gleichstellung mit den Beschäftigten haben, die durch ihre aktive Tätigkeit Berufserfahrung gewonnen haben (vgl. BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361). Randnummer 136 Wie oben bereits dargelegt wurde, ist Voraussetzung für den tarifvertraglichen Anspruch auf Höhergruppierung der Ablauf einer ununterbrochenen Bewährungszeit, wobei die Tarifvertragsparteien als Ausnahme u. a. eine unschädliche Unterbrechung durch eine Elternzeit von insgesamt 5 Jahren geregelt haben. Somit besteht während der Arbeitstätigkeit vor Beginn der Elternzeit keine unverfallbare Anwartschaft auf einen Bewährungsaufstieg, sondern die Anerkennung der Arbeitstätigkeit als Zeit der Bewährung steht von Anfang an unter der Bedingung, dass diese nicht unterbrochen wird – mit Ausnahme der geregelten Ausnahmetatbestände. Randnummer 137 Hinzu kommt, dass die Regelung in § 23 a S. 2 Nr. 4 d BAT den Bewährungsaufstieg des Arbeitnehmers, der insgesamt mehr als 5 Jahre in Elternzeit war, nicht verwehrt sondern nur verzögert hat. Es ging nicht um das „ob“ des Bewährungsaufstiegs sondern um dessen „wann“ (vgl. entsprechend BAG, 27.01.2011, 6 AZR 526/09, NZA 2011, 1361 zum Stufenaufstieg nach § 17 Abs. 3 S. 2 TVöD-AT). Randnummer 138 Dass es im vorliegenden Fall nicht mehr zum Bewährungsaufstieg der Klägerin in die Vergütungsgruppe I b der Anlage 1 a zum BAT kommen kann, liegt nicht in § 23 a BAT begründet sondern in der Tatsache, dass die Tarifvertragsparteien die Regelungen des BAT durch ein vollständig neues Tarifwerk, u. a. durch den TV-L, abgelöst haben. Dieser kam im Land Berlin durch den Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 zum 1. November 2010 zur Anwendung. Randnummer 139 Wie oben unter I. 2.
  8. c)bereits ausgeführt wurde, ist im Anwendungsbereich des TV-L ein Bewährungsaufstieg nicht vorgesehen. Von den Überleitungsregelungen des § 4 TVÜ-Länder und den Regelungen des § 8 TVÜ-Länder bezüglich der Höhergruppierungen sind nicht nur die Arbeitnehmer betroffen, die in Elternzeit waren, sondern sämtliche Arbeitnehmer. Randnummer 140 Bei der Bewertung der von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Regelungen zur Überleitung der Angestellten aus dem BAT in den TVöD sowie zu deren endgültiger Eingliederung in die neue Entgeltstruktur sowie der Entgeltstruktur des TVöD selbst ist zu berücksichtigen, dass die Findung des nach dem TVöD zu zahlenden Entgelts und die Überleitung der bereits Beschäftigten in das neue Vergütungssystem ein überaus komplexer Vorgang war. Im TVöD ist nicht nur das bisherige Vergütungssystem mit seinen an die beamtenrechtliche Alimentation angelehnten, vom Lebensalter, vom Familienstand und von der Kinderzahl abhängigen Vergütungsbestandteilen, das zudem einen Aufstieg in die nächsthöhere Lohn-/Vergütungsgruppe auch ohne Tätigkeitswechsel vorsah, aufgegeben und durch eine Leistungsaustauschbeziehung ersetzt worden, die ausschließlich von der wahrgenommenen Aufgabe, Berufserfahrung und individuellen Leistungen abhängt. Zugleich wurden auch die bisher unterschiedlich ausgestalteten Vergütungsstrukturen von Arbeitern und Angestellten aufgelöst. Dafür mussten die bisher 17 Lohngruppen der Arbeiter und 18 Vergütungsgruppen der Angestellten, insgesamt also 35 Gruppen, in den 15 Entgeltgruppen des TVöD zusammengefasst werden. Das unterschiedlich hohe Entgeltniveau von Arbeitern und Angestellten musste dabei ebenso vereinheitlicht werden wie die unterschiedlich hohe Vergütung der Angestellten im Bereich der VKA und des Bundes. Aus den bis zu 15 Lebensaltersstufen der Grundvergütung wurden fünf bis sechs an Berufserfahrung anknüpfende Entgeltstufen. Schließlich wurde auch eine Vielzahl von Tarifverträgen, die das Entgelt einzelner Beschäftigungsgruppen des öffentlichen Dienstes höchst differenziert und mit vielen Verästelungen bis ins Detail regelten, zusammengeführt. Schlussendlich wurde das Vergütungsniveau strukturell verändert: Das Entgeltniveau jüngerer Arbeitnehmer wurde angehoben, das älterer abgesenkt. Die neue Entgelttabelle des TVöD ist dabei das Ergebnis von Einzelberechnungen für jede Entgeltgruppe, ohne dass sich ihr eine systematische Struktur entnehmen ließe. Angesichts dieser Komplexität der von den Tarifvertragsparteien gewählten Regelungsaufgabe war es unmöglich, eine Entgeltstruktur zu schaffen, die keine Nachteile für einzelne Beschäftigte oder Beschäftigtengruppen gegenüber dem bisherigen Tarifrecht mit sich brachte. Ebenso wenig war es möglich zu verhindern, dass einzelne Beschäftigtengruppen nach der Überleitung in den TVöD von der neuen Entgeltstruktur mehr oder zu früheren Zeitpunkten profitierten als andere Gruppen. Die Tarifvertragsparteien mussten bei der Schaffung der neuen Entgeltstruktur ebenso wie bei der Überleitung in das neue System sowie deren Abschluss generalisieren, pauschalieren und typisieren, ohne dabei jeder Besonderheit des Einzelfalls gerecht werden zu können. Bei der Regelung von Massenerscheinungen, wie es die Schaffung der neuen Entgeltstruktur, die Überleitung der Beschäftigten in den TVöD und deren endgültige Eingliederung in die neue Struktur war, liegt es in der Natur der Sache, dass es zu Randunschärfen kommt und die Regelung nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann (vgl. BAG, 08.12.2011, 6 AZR 319/09, NZA 2012, 275 m.w.N.). Randnummer 141
  9. e)Ein Anspruch der Klägerin auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts folgt auch nicht als Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB. Randnummer 142 Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils im ersten Absatz auf Seite 8 Bezug genommen. Zu diesen Ausführungen hat die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht Stellung genommen sondern lediglich ausgeführt, sie nehme insbesondere auch hinsichtlich der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes durch das Merkblatt auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Randnummer 143 Eine schuldhafte Pflichtverletzung des beklagten Landes durch die Übersendung des Merkblattes für Erziehungsurlaub mit Schreiben vom 2. August 2000 an die Klägerin ist nicht erkennbar. Randnummer 144
  10. aa)Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und seit dem Inkrafttreten des § 241 Abs. 2 BGB aus dieser Norm können sich zwar Hinweis- und Aufklärungspflichten ergeben, denn der jeder Partei zuzubilligende Eigennutz findet seine Grenze an dem schutzwürdigenden Lebensbereich des Vertragspartners. Die vertraglichen Schutz- und Fürsorgepflichten dürfen jedoch nicht überspannt werden. Jeder Vertragspartner hat grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalles und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. z. B. BAG, 11.12.2001, 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150 und BAG, 14.07.2005, 8 AZR 300/04, NZA 2005, 1298). Randnummer 145
  11. bb)Im vorliegenden Fall war das beklagte Land nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die zweite Elternzeit vom 27. Februar 2001 bis zum 22. Oktober 2003 dazu führen würde, dass die Bewährungszeit erneut zu laufen beginnen werde. Denn diese Rechtsfolge war ausdrücklich in dem jederzeit zugänglichen BAT geregelt, dort unmissverständlich in § 23 a S. 2 Nr. 4 d. Es war der Klägerin durchaus zumutbar, sich vor Beantragung der zweiten Elternzeit selbst darüber zu informieren, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben könnten. Bei der Klägerin handelte es sich schon damals um eine qualifizierte Angestellte in einer Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT. Das von dem beklagten Land übersandte Merkblatt stellte erkennbar ein allgemein gehaltenes Informationsblatt über Erziehungsurlaub gemäß §§ 15 ff. BErzGG dar und enthielt den Hinweis, dass der Erziehungsurlaub ein Urlaub ohne Fortzahlung der „Bezüge“ sei und dass Anrechnungen auf vorgeschriebene Zeiten für Anstellung, Beförderung und Probezeit ausgeschlossen seien. Diese Angaben sind zutreffend. Das beklagte Land war nicht verpflichtet, in dem Merkblatt Hinweise auf Rechtsfolgen für die Fälle aufzunehmen, in denen ein Elternteil mehrmals Elternzeit nimmt. Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Ansicht der Klägerin hat das beklagte Land in dem Merkblatt auch nicht „einfach einen ganz wesentlichen Teil der Regelung“ verschwiegen. Denn das Merkblatt war offensichtlich für die Beantragung von Erziehungsurlaub für ein Kind konzipiert und enthielt keinerlei Ausführungen zu Fällen der in Anspruch genommenen Elternzeit für verschiedene Kinder. C. I. Randnummer 146 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. II. Randnummer 147 Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001163975

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