Leitsatz 1. Die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG ist auf Kündigungen nach § 21 Abs. 4
entgegen dem Wortlaut des § 21 Abs. 5
und entgegen der herrschenden Lehre anwendbar. (Rn.34) 2. Vereinbart der Arbeitgeber ohne Rechtspflicht die Beendigung der Elternzeit der zu vertretenen Arbeitnehmerin, kann er sich ggü. der Vertreterin nicht auf das Sonderkündigungsrecht des § 21 Abs. 4
berufen. (Rn.77) Orientierungssatz 1. Die Ausnahmeregelung des § 21 Abs 5
sekundiert das Sonderkündigungsrecht des § 21 Abs 4
. § 21 Abs 4
hat das Ziel, Doppelbelastungen des Arbeitgebers zu vermeiden. Deshalb soll dem Arbeitgeber die Kontrolle durch das KSchG erspart bleiben. Die Nichtanwendung des § 4 S 1 KSchG führt wertungswidrig zu einer Benachteiligung des Arbeitgebers im Vergleich zu anderen Arbeitgebern. Die herrschende Auslegung macht aus der intendierten Besserstellung des Arbeitgebers in § 21 Abs 5
eine Schlechterstellung des kündigenden Arbeitgebers. (Rn.41) 2. Im Fall einer Befristung nach § 21 Abs 1
liegt - nicht anders wie bei einer allgemeinen Vertretungsbefristung nach § 14 Abs 1 S 2 Nr 3 TzBfG - der zu verlangende erforderliche Kausalzusammenhang nur dann vor, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht nur seine bisherigen Tätigkeiten, sondern auch den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. (Rn.75) Tenor I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen vom 05.06.2013 und vom 20.06.2013 aufgelöst worden ist. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen, die der Beklagte gegenüber der Klägerin nach Ende der Elternzeit einer Mitarbeiterin ausgesprochen hat. Der Beklagte beruft sich auf § 21 Abs. 4
. Randnummer 2 Das "Instituto Cervantes" ist ein dem deutschen Goethe-Institut vergleichbares Kulturinstitut des Spanischen Königreiches. Nach dem Gründungsgesetz 7/1991 vom 21.03.1991 (Bl. 27 ff. d.A. (auf Deutsch); Bl. 40 ff. d.A. (auf Spanisch)) ist es eine Körperschaft öffentlichen spanischen Rechts mit Sitz in Spanien und dem spanischen Außenministerium unterstellt. Es betreibt in Deutschland fünf Zentren. Eines davon befindet sich in Berlin („Instituto Cervantes en Berlin“). In Berlin sind i.d.R. mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Randnummer 3 Die Klägerin schloss mit dem "Instituto Cervantes" unter dem 26.04.2010 einen ersten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 26.04.2010 zur Vertretung einer Frau S. (Anlage K 1, Bl. 8 f. d.A.). Dieser Arbeitsvertrag wurde ersetzt durch den Arbeitsvertrag vom 16.08.2010 (Anlage K2, Bl. 9 f. d.A.). Als Arbeitsaufgabe der Klägerin wurde schriftlich die Tätigkeit einer Bürohilfskraft („Auxiliar Administrativo“) vereinbart Das Bruttomonatseinkommen der Klägerin betrug zuletzt rd. 2.500,- Euro. Randnummer 4 Ziffern 6 und 7 des letzten Arbeitsvertrages vom 16.08.2010 lauten in der vom Beklagten nicht angefochtenen Übersetzung der Klägerin: Randnummer 5 „
nicht erwähnt. Randnummer 14 Mit der beim Arbeitsgericht Berlin am 01.07.2013 eingegangenen Klage gegen das „Instituto Cervantes“ wandte sich die Klägerin gegen die Kündigung des Beklagten vom 05.06.2013. Mit Klageerweiterung vom 03.07.2013, am gleichen Tage beim Arbeitsgericht eingegangen, macht die Klägerin auch die Unwirksamkeit der Kündigung vom 20.06.2013 geltend. Die Klageschrift und die Klageerweiterung wurden dem Instituto Cervantes in Berlin am 22.07.2013 mit Zustellungsurkunde zugestellt (Bl. 37 d.A.). Mit Schriftsatz vom 23.07.2013, bei Gericht eingegangen am selben Tage, meldeten sich die Beklagtenvertreter als Prozessbevollmächtigte des Beklagten. Die Klägerin wurde aufgefordert, sich zu erklären, ob die Klage sich gegen das Instituto Cervantes im Allgemeinen oder gegen das Instituto Cervantes in Berlin richte. Im ersteren Fall müsse die Zustellung wiederholt werden. Daraufhin hieß es von der Klägerseite, dass sich die Kündigungsschutzklage primär gegen das Instituto Cervantes in Berlin richte. Es blieb bei der Zustellung allein beim Instituto Cervantes in Berlin. Randnummer 15 Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein Kündigungsgrund im Sinne des KSchG nicht vorläge. Der Sachgrund der Befristung sei nicht fortgefallen. Es lägen auch die Voraussetzungen des Sonderkündigungsrechts nach § 21 Abs. 4
nicht vor. Die erste Kündigung vom 05.06.2013 sei schon deshalb unwirksam, weil die Vereinbarung des Beklagten mit Frau H. (Anlage B 3) erst am 14.06.2013 geschlossen worden sei. Es läge auch kein Fall der Beendigung der Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vor. Die Elternzeit der Frau H. sei nur unterbrochen worden, die Fortsetzung der Freistellung sei mit Zustimmung des Beklagten erfolgt. § 21 IV
greife auch schon deshalb nicht, weil er von einer Rückkehr der zu Vertretenen ausgehe. Die Rechtsqualität der vom Beklagten in Anspruch genommenen internen Richtlinien sei dunkel. In ihrem Schreiben vom 31.05.2013 habe Frau H. nicht um eine „freiwillige Beurlaubung aus persönlichen Gründen“ gebeten. Im Schreiben der Frau H. vom 31.05.2013 (Anlage B 1, Bl. 57 d.A.) heiße es: „Ich bitte so schnell wie möglich um eine freiwillige Freistellung ab 01.07.2013.“ Die Klägerin habe Frau H. auch gar nicht vertreten. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt: Randnummer 17 Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 05.06.2013 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 20.06.2013 beendet wurde, sondern ungekündigt fortbesteht. Randnummer 18 Der Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Der Beklagte ist der Ansicht, dass der Arbeitsvertrag der Klägerin vom 16.08.2010 eine Zweckbefristung zur Elternzeitvertretung der Frau H. i.S.d. § 21 Abs. 1
enthalte, der Beklagte daher das Sonderkündigungsrecht nach § 21 Abs. 4
gehabt hätte und das KSchG keine Anwendung fände. Randnummer 21 Damit eine Befristung wegen Elternzeit der zu vertretenen Arbeitnehmerin vorläge, bedürfe es keines diesbezüglichen Hinweises im Arbeitsvertrag der Vertretungskraft. Selbst wenn, käme der Vertretungszweck vorliegend ausreichend zum Ausdruck. Von einer Vertretung sei auszugehen, da ausweislich des Arbeitsvertrages der Klägerin und des Arbeitsvertrages der Frau H. (Bl. 119 f. d.A.) – implizit: damals noch mit dem Namen „D“ - sowohl Frau H. als auch die Klägerin nur als Bürohilfskraft („Auxiliar Administrativo“) gemäß der Arbeitsbeschreibung des Beklagten für Bürohilfskräfte (Anlage B 4) beschäftigt worden seien. Randnummer 22 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden die Richtlinien über die Arbeitsbedingungen des Personals in den Zentren des Instituto Cervantes im Ausland Anwendung (Anlage B2; Deutsch (Auszug): Bl. 58 ff. d.A.; Spanisch: Anlage B 5, Bl. 80 ff. d.A.). Diesen käme nach deutschem Recht die Qualität einer Betriebsvereinbarung zu. Nach Ziff. 7.2 lit. a) der Richtlinien habe Frau H. den voraussetzungslosen Anspruch der Gewährung einer freiwilligen Auszeit aus persönlichen Gründen gehabt. Diesen habe sie mit Schreiben vom 31.05.2013 (Anlage B 1; Bl. 57 d.A.) geltend gemacht. Entgegen dem Eindruck, den die Klägerin mit ihrer Übersetzung erwecken wolle, habe Frau H. in diesem Schreiben auch den Ausdruck „excedencia voluntaria“ und damit wortwörtlich den Ausdruck gemäß Ziffer 7.2. der Richtlinien des Instituto Cervantes verwendet. Mit Vereinbarung vom 14.06.2013 sei ihr diese Form der Beurlaubung mit Wirkung zum 01.07.2013 gewährt worden (Anlage B 3; Bl. 59 d.A.). Die Inanspruchnahme einer Beurlaubung gemäß Ziffer 7.2 lit a.) der Richtlinien habe zur Folge, dass die Mitarbeiterin ihr Recht auf Rückkehr auf ihre Stelle verloren habe. Nunmehr sei auch die Stelle gestrichen worden. Mit der Beendigung der Elternzeit der Frau H. sei „der Zweck des befristeten Arbeitsverhältnisses … entfallen“ (Bl. 54 d.A.). Der Beklagte sei daher nach § 21 Abs. 4
zur Kündigung berechtigt gewesen. Auf Grund der Inanspruchnahme ihrer Rechte aus den Richtlinien des Instituto Cervantes habe Frau H., ohne dass der Beklagte darauf hätte Einfluss nehmen können, die Elternzeit beendet. Nach den Richtlinien des Beklagten sei der Beklagte verpflichtet gewesen, der Frau H. eine freiwillige Auszeit zu gewähren. Da § 21 IV
nach zutreffender Auffassung auch auf den Fall einer Eigenkündigung der zu vertretenen Arbeitnehmerin anwendbar sei, sei nach Sinn und Zweck des § 21 IV
– Vermeidung einer finanziellen Sonderbelastung des Arbeitgebers – das Sonderkündigungsrecht auch im vorliegenden Fall entsprechend anwendbar. Da der Beklagte an der Kündigung vom 05.06.2013 nicht mehr festhalte, sei insofern Erledigung der Hauptsache eingetreten. Randnummer 23 Im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte die Klägerin persönlich, dass sie nicht als Bürohilfskraft, sondern als Assistentin gearbeitet habe. Die Bezeichnung „Auxiliar Administrativo“ habe nur dazu gedient, ihre geringe Vergütung zu rechtfertigen. Sie, die Klägerin, sei daher nicht mit Frau H. vergleichbar. Frau H. habe sie trotz ihrer Tätigkeit seit dem 26.04.2010 nie gesehen. Sie nehme auch keine Aufgaben wahr, die zuvor Frau H. erledigt hätte. Die Elternzeit der Frau H. sei bis zum März 2014 befristet gewesen. Für die Klägerin völlig überraschend und verfrüht habe der Beklagte nunmehr ihr Vertretungsarbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Frau H. habe nur gezwungenermaßen ihre Elternzeit früher beendet, da der Beklagte der Bitte der in Hamburg wohnenden Frau H., ihr während der Elternzeit eine 20stündige Teilzeitbeschäftigung zu erlauben, nicht entsprochen hätte. Die Initiative für eine „excedencia voluntaria“ – mit der Konsequenz des Verlustes eines Rückkehrrechts auf den alten Arbeitsplatzes – sei nicht von Frau H., sondern von dem Beklagten ausgegangen. Der Beklagte rügt insoweit Verspätung und bittet um Erklärungsfrist. Randnummer 24 Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die auslegungsbedürftige Klage ist zulässig und begründet. A.) Randnummer 26 Die Klage ist wie tenoriert auszulegen und zulässig. 1. Randnummer 27 Wie von den Parteien selbst zu Recht nicht weiter problematisiert, unterliegt das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch nach § 20 Abs. 2 GVG der deutschen Gerichtsbarkeit, ist nach den Art. 18 ff. EuGVVO die internationale Zuständigkeit des ArbG Berlin gegeben und haben die Parteien arbeitsvertraglich die Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts vereinbart. 2. Randnummer 28 Die Klageanträge sind als Kündigungsschutzklagen gemäß § 4 KSchG auszulegen. Der letzte Halbsatz "sondern ungekündigt fortbesteht" ist ein unbeachtlicher Annex. 2.1 Randnummer 29 Die Klageanträge sind auslegungsbedürftig. 2.1.1 Randnummer 30 Nach § 21 Abs. 5
ist im Fall einer Kündigung nach § 21 Abs. 4
das KSchG "nicht anzuwenden". Dies schließt dem Wortlaut nach die Geltung auch des § 4 KSchG aus. Eine Kündigungsschutzklage mit punktuellem Klageantrag ist jedoch nur im Anwendungsbereich des § 4 KSchG (bzw. des § 13 KSchG) zulässig. Ansonsten bedarf es eines allgemeinen Feststellungsantrages nach § 256 Abs. 1 ZPO (BAG [10.11.2011] - 6 AZR 357/10 - Rn. 13 = NZA 2012, 205). 2.1.2 Randnummer 31 Die Klageanträge sind auch insoweit auslegungsbedürftig, als die Möglichkeit besteht, dass der Beklagte sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt der - i.V.m. einer ergänzenden Vertragsauslegung gewonnen und nunmehr gegebenen - Bedingung beruft. Diese Auslegung mag zwar fernliegend sein, jedoch muss ein Arbeitnehmer nach neuerer Rechtsprechung des BAG (vgl. z.B. BAG [27.07.2011] - 7 AZR 402/10 - juris Rn. 23) bei einem Streit um den Eintritt einer Bedingung den Nichteintritt innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG geltend machen. Wenn auch nur beiläufig erklärte hier der Beklagte schriftsätzlich, dass der Zweck des befristeten Arbeitsverhältnisses entfallen sei (Bl. 54 d.A.). 2.2 Randnummer 32 Die Klageanträge sind der Auslegung fähig. Randnummer 33 Eine Auslegung ist nicht schon deshalb überflüssig, weil die Klageanträge ihrem Wortlaut nach sich klar an § 4 KSchG orientieren. Für das Verständnis eines Klageantrages ist nicht am buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften. Das Gericht ist gehalten, Klageanträge nach Möglichkeit dahin auszulegen, dass eine Sachentscheidung über sie ergehen kann (vgl. BAG [14.12.2011] - 4 AZR 242/10 - juris Rn. 11 m.w.N. = NZA 2012, 1452). Die Auslegung eines Klageantrages hat unter Berücksichtigung der Klagebegründung und ausgerichtet am Prozessziel zu erfolgen (BAG [19.01.2011] - 3 AZR 111/09 - Rn. 20 m.w.N.). Wäre nur ein allgemeiner Feststellungsantrag i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, wären die Klageanträge als allgemeine Feststellungsanträge auszulegen (vgl. BAG [10.11.2011] - 6 AZR 357/10 - Rn. 13 = NZA 2012, 205). 2.3 Randnummer 34 Die Klageanträge sind als Kündigungsschutzklagen gemäß § 4 S. 1 KSchG auszulegen, weil entweder entgegen fast allgemeiner Meinung die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG abstrakt - oder zumindest im vorliegenden konkreten Fall auf eine Kündigung nach § 21 Abs. 4
Anwendung findet (eine Anwendbarkeit des § 4 S. 1 KSchG auf eine Kündigung nach § 21 Abs. 4
verneinend : Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012,
R, 8. Aufl. 2011,
K/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014,
9; KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 28; Kühn, in: Annuß/Thüsing, TzBfG,
16; Rancke, Mutterschutz, Elterngeld, Elternzeit, 2. Aufl. 2010,
, § 21 Rn. 13; das KSchG pauschal für unanwendbar erklärend: Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch,
Rn. 18 („gemessen an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzrechts“); Willikowsky, MuSchG, 2. Aufl. 2007, § 21
Rn. 5). 2.3.1 Randnummer 35 Die herrschende Meinung argumentiert mit dem Wortlaut des § 21 Abs. 5
. Daraus wird abgeleitet, dass das KSchG nach Abs. 5 "unabhängig von seiner jeweiligen Ausgestaltung - in seiner Gesamtheit nicht zur Wirkung kommen" soll (KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 28; ähnlich Kühn, in: Annuß/Thüsing, TzBfG,
20: "ein wenig erstaunliche[.] Konsequenz"). Die Gegenansicht argumentiert damit, dass seit dem 01.01.2004 § 4 S. 1 KSchG sämtliche Unwirksamkeitsgründe erfasse (Willikowsky, MuSchG, 2. Aufl. 2007, § 21
Rn. 5). Das
ist allerdings vom 05.12.2006 und hat trotzdem die oben zitierte weite Wortfassung der Vorgängernorm des § 21 BErzGG a.F. beibehalten. 2.3.2 Randnummer 36 Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Anwendbarkeit des § 4 S. 1 KSchG im Wege einer einschränkenden Auslegung oder durch eine teleologische Reduktion des § 21 Abs. 5
erfolgt. Die Grenzziehung wird als "im Einzelfall schwierig" (Larenz, Methodenlehre,
("Das Kündigungsschutzgesetz ist im Falle des Absatz 4 nicht anzuwenden."). Randnummer 38 Gesetzgebungsgeschichte, Systematik und Normzweck sprechen dagegen: Randnummer 39 Die Gesetzgebungsgeschichte spricht gegen die herrschende Auslegung: ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 16/1889) ging mit der Einführung des
kein Gestaltungswille des Gesetzgebers bezüglich des § 21 Abs. 5
einher. § 21 Abs. 5
schreibt § 21 Abs. 5 BErzGG fort. § 21 Abs. 5 BErzGG entsprach § 21 Abs. 6 BErzGG des Gesetzesentwurfes. Dieser wurde jedoch damit begründet, dass § 21 Abs. 5 BErzGG des Gesetzesentwurfes (später dann § 21 Abs. 4 BErzGG, jetzt § 21 Abs. 4
) eine Sondervorschrift und deshalb das KSchG nicht anwendbar sei. Wörtlich (BT-Drs. 10/3792, S. 22): "Absatz 5 ist eine Sondervorschrift, deshalb ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar (Absatz 6)." Dies betrifft ersichtlich nur die Notwendigkeit der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung im Geltungsbereich des § 1 KSchG. Nach der Erstreckung des § 4 S. 1 KSchG auf sämtliche Unwirksamkeitsgründe und insofern auch Sondervorschriften trägt diese Begründung nicht die Nichtanwendung der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG. Randnummer 40 Die systematische Auslegung trägt die herrschende Auslegung ebenfalls nicht. Führt eine bestimmte Interpretation einer Norm infolge des klaren Inhalts einer anderen Gesetzesregel dazu, dass eine der beiden Bestimmungen unanwendbar oder zweck- und funktionslos wird, so ist diese Auslegung systematisch nicht anzunehmen (Bydlinski, Methodenlehre, 1982, S. 444). Normzweck sowohl des § 21
als auch des § 4 S. 1 KSchG sprechen gegen eine Nichtanwendbarkeit des § 4 S. 1 KSchG. Randnummer 41 Die Ausnahmeregelung des § 21 Abs. 5
sekundiert das Sonderkündigungsrecht des § 21 Abs. 4
. § 21 Abs. 4
hat das Ziel, Doppelbelastungen des Arbeitgebers zu vermeiden (Boecken, in: Boecken/Joussen, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 21
Rn. 18; Schlachter, in: Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. 2011, § 23 Anhang 2 F,
G erspart bleiben. § 21 V
ist ein "Privileg" (Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 8. Aufl. 2011,
G führt wertungswidrig jedoch zu einer Benachteiligung des Arbeitgebers im Vergleich zu anderen Arbeitgebern. Die herrschende Auslegung macht aus der intendierten Besserstellung des Arbeitgebers in § 21 Abs. 5
eine Schlechterstellung des kündigenden Arbeitgebers. Das ist nicht nur eine "ein wenig erstaunliche[.] Konsequenz" (so Däubler, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 8. Aufl. 2011,
20), sondern eine legislatorische Fehlleistung ohne erkennbaren bewussten Gestaltungswillen, die den alten Wortlaut des § 21 Abs. 5 BErzGG im § 21 Abs. 5
gedankenlos fortschrieb, ohne die Änderung des § 4 S. 1 KSchG zu berücksichtigen. Randnummer 42 Die uneingeschränkte Nichtanwendung des KSchG im Fall einer Kündigung nach § 21 Abs. 4
kollidiert auch mit dem Normzweck des § 4 S. 1 KSchG: Die Erstreckung der Dreiwochenfrist auf grundsätzlich alle Unwirksamkeitsgründe in § 4 S. 1 KSchG n.F. durch das "Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt" erfolgte "Im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht, ..." (BT-Drucksache 15/1204 v. 24.06.2003, S. 9, zitiert nach juris). Klarer akzentuiert das cui bono der Neufassung das BAG: "Die Erweiterung der dreiwöchigen Klagefrist auf `sonstige Unwirksamkeitsgründe´ erfolgte im Interesse einer raschen Klärung der Frage, ob eine Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat oder nicht (BR-Drucks. 421/03 S. 11 und 19). Die dreiwöchige Klagefrist und die daraus resultierende Rechtssicherheit sollten vor allem dem Schutz des Arbeitgebers dienen. Er soll nach Ablauf der drei Wochen darauf vertrauen dürfen, dass `seine´ Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat" (BAG [26.03.2009] - 2 AZR 403/07 - juris Rn. 22). 2.3.4 Randnummer 43 Soweit man in dieser Auslegung keine restriktive Auslegung, sondern eine teleologische Reduktion sieht, liegen deren Voraussetzungen vor, ohne dass in eine unzulässige Rechtsfortbildung abgeglitten wird. Richterliche Rechtsfortbildung ist von Verfassung wegen grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sie den erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht beiseite schiebt und durch eine autark getroffene Interessenabwägung ersetzt. Es ist Aufgabe der Gerichte, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes zur Geltung zu bringen bzw. eine planwidrige Regelungslücke zu füllen (vgl. BVerfG [01.07.2012] - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 - "Delisting" - juris Os. = BVerfGE 132, 99 = NJW 2012, 3081). Randnummer 44 Voraussetzung der teleologischen Reduktion ist die Feststellung, "daß die ratio legis einer Norm auf einen bestimmten Ausnahmetatbestand nicht paßt" (Canaris, Feststellung von Lücken, 2. Aufl. 1983, S. 83) und das Vorliegen "einer verdeckten Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes" (BAG [24.03.2009] - 9 AZR 983/07 - Rn. 67 = NZA 2009, 538; BGH [13.11.2011] - X ZR 134/00 - juris Rn. 35 = BGHZ 149, 165; BGH [26.11.2008] - VIII ZR 200/05 - juris Rn. 22 = NJW 2009, 427). Für eine planwidrige Gesetzeslücke ist erforderlich, dass für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck – den „gesetzgeberischen Plan” – eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde. Ein eventuelles rechtspolitisches Versäumnis des Gesetzgebers begründet keine der Rechtsfortbildung zugängliche Regelungslücke. Maßgebend ist dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsächlich unvollständig ist oder ob die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (BAG [07.07.2010] - 4 AZR 549/08 - juris Rn. 29 = NZA 2010, 1068). Hier geht es nicht um eine rechtspolitische Kritik, sondern um eine Widerspruchsfreiheit der gesetzgeberischen Normzwecke des § 4 S. 1 KSchG einerseits und des § 21 Abs. 5
andererseits. 2.3.5 Randnummer 45 Gegen die herrschende Meinung spricht auch Art. 3 Abs. 1 GG und das Gebot verfassungskonformer Auslegung. Selbst wenn Art. 3 Abs. 1 GG hier nur als Willkürverbot anzuwenden wäre (vgl. BVerfG [08.02.1998] - 1 BvR 1318/86, 1 BvR 1484/86 - "Hinterbliebenenrente" - juris Rn. 82 = BVerfGE 97, 271), sind keinerlei sachlichen Gründe ersichtlich, den nach § 21 Abs. 4
kündigenden Arbeitgeber schlechter zu behandeln als andere Arbeitgeber. 2.3.6 Randnummer 46 Die Anwendung der Klagefrist des § 4 KSchG in Fällen des § 21 Abs. 4
ist auch deshalb geboten, weil es - wie im vorliegenden Fall - unklar oder streitig sein kann,
überhaupt vorliegen,
aussprechen will und
zugleich auch aus anderen Gründen kündigen kann, was zu der Möglichkeit einer auf mehreren Kündigungsgründen gestützten Kündigung führt. Randnummer 47 Die Klägerin bestreitet, dass die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4
überhaupt vorliegen: weder sei von einer Elternzeitbefristung i.S.d. § 21 Abs. 1
auszugehen noch seien, selbst wenn, die Voraussetzungen eines Sonderkündigungsrechts nach § 21 Abs. 4
gegeben. In den Kündigungsschreiben beruft sich der Beklagte zwar auf ein Ende der Elternzeit der Frau H., nicht aber auf das Sonderkündigungsrecht nach § 21 Abs. 4
. Im zweiten Kündigungsschreiben wird die Kündigungsfrist ausdrücklich nach § 622 BGB berechnet. Für die Klägerin war gar nicht erkennbar, ob sich der Beklagte nur auf § 21 Abs. 4
berufen wollte - oder auch auf einen zwischenzeitlichen Wegfall der Stelle der Frau H. Die zulässige Klageart kann aber nicht von der Zufälligkeit und Unsicherheit abhängen, ob die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4
überhaupt vorliegen und wie klar der Arbeitgeber eine Kündigung nach § 21 Abs. 4
ausspricht oder sich wie hier erst im Nachgang auf § 21 Abs. 4
beruft. 2.3.7 Randnummer 48 Dies bedeutet, dass die Klägerin die richtigen punktuellen Kündigungsschutzanträge gemäß § 4 S. 1 KSchG gestellt hat und diese nicht als allgemeine Feststellungsklagen auszulegen sind. 2.4 Randnummer 49 Der Zusatz "sondern ungekündigt fortbesteht" ist ein unbeachtlicher überflüssiger Zusatz. 2.4.1 Randnummer 50 Das BAG verlangt für eine allgemeine Feststellungsklagen nach § 256 Abs. 1 ZPO neben einer punktuellen Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG zu Recht ein besonderes Feststellungsinteresse (BAG [13.03.1997] - 2 AZR 512/96 - juris Rn. 16 = NZA 1997, 844). Nach Ansicht des BAG soll auf Grund dieser Erkenntnis des BAG die vorherige jahrzehntelange anderweitige Praxis und der damit verbundene Wille mit Zusätzen wie "sondern fortbesteht" eine allgemeine Feststellungsklage zu erheben - nach der Logik was nicht sein darf, das nicht sein kann - unbeachtlich sein: bei Fehlen von Ausführungen zur konkreten Besorgnis über die angegriffene Kündigung(en) hinausgehender Beendigungsgründe (BAG [15.03.2001] - 2 AZR 141/00 - NZA 2001, 1267
schon von daher nicht in Betracht kommt. Die diesbezügliche Vereinbarung erfolgte erst am 14.06.
nicht ausgeschlossen (KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 22). Das Kündigungsrecht des Beklagten ist auch nicht nach § 21 Abs. 6
abbedungen. 2.3 Randnummer 70 Das Kündigungsrecht nach § 21 Abs. 5 BEGG setzt eine Befristung zur Vertretung eines in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers oder Arbeitnehmerin für die Dauer einer Elternzeit i.S.d. § 21 Abs. 1 - 3
voraus. Zugunsten des Beklagten wird dies hier unterstellt. Insofern bedarf es daher keiner Erklärungsfrist des Beklagten. Zweifelhaft ist vorliegend, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin wirksam nach § 21 Abs. 1
befristet wurde. Unaufgeklärt blieb in der mündlichen Verhandlung auch die Frage, ob die Voraussetzungen einer zumindest mittelbaren Vertretung überhaupt vorliegen. 2.3.1 Randnummer 71 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht bis zum Ende der Elternzeit der Frau H. befristet worden. Zwar wird in Ziffer 7 des Arbeitsvertrages als Gegenstand/Zweck ("objeto") des Vertrages die Vertretung der in Elternzeit befindlichen Frau H. genannt. Die Befristungsabrede in Ziffer 6 des Arbeitsvertrages bezieht sich aber nicht auf das Ende der Elternzeit der Frau H., sondern auf ihre Rückkehr. Dies ist unter Umständen etwas ganz anderes als das Ende der Elternzeit. Der vorliegende Fall macht das anschaulich. Randnummer 72 Damit ist zum einen formal in Frage gestellt, ob der Beklagte den bei Zweckbefristungen geltenden Schriftformzwang nach § 14 Abs. 4 TzBfG gewahrt hat. § 14 Abs. 4 TzBfG unterwirft jede Befristung des Arbeitsvertrags dem Schriftformerfordernis. Da bei einer Zweckbefristung die Dauer des Arbeitsverhältnisses allein von dem Vertragszweck abhängt, muss im Fall der Zweckbefristung der Vertragszweck schriftlich vereinbart werden (BAG [21.12.2005] - 7 AZR 541/04 – juris Rn. 37 = NJW 2006, 1084). Der Zweck, mit dessen Erreichung das Arbeitsverhältnis enden soll, muss so genau bezeichnet sein, dass hieraus das Ereignis, dessen Eintritt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll, zweifelsfrei feststellbar ist (BAG [21.12.2005] - 7 AZR 541/04 - juris Rn. 36). Deshalb wird in der Literatur zu Recht gefordert, dass im Fall einer Elternzeitvertretung der Vertragszweck der Befristungsabrede "eindeutig" vereinbart sein müsse (KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 17a) und der Beendigungstatbestand nicht "auf unabsehbare Zeit angelegt" sein dürfe (KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 17c m.w.N.). Hier ist zwar das Ereignis eindeutig feststellbar: die Rückkehr der Frau H. Die Rückkehr der Frau H. korreliert aber nicht notwendig mit dem Ende der Elternzeit. Das wusste auch der Beklagte, da sich aus der vorgelegten „Resolución de 6/07/2009“ ergibt, dass Frau H. - unter anderem - am Ende ihrer Elternzeit einen nicht an weitere Voraussetzungen gebundenen Anspruch auf unbezahlte Freistellung in Form der "excedencia voluntaria" hatte. Randnummer 73 Zum anderen stellt sich die parallele Frage, ob im Sinne des § 21 Abs. 1
und damit im Sinne von § 21 Abs. 4
von einer Elternzeitvertretung überhaupt noch gesprochen werden kann, wenn nicht das Ende der Elternzeit, sondern die Rückkehr der Frau H. als Beendigungstatbestand vereinbart wurde. Eine Rückkehrbefristung ist keine Elternzeitbefristung (a.A. wohl KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 18). 2.3.2 Randnummer 74 Zugunsten des Beklagten wird unterstellt, dass die Abrede mit der Klägerin überhaupt ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag i.S.v. § 3 Abs. 1 2. Alt. TzBfG ist oder er eine auflösende Bedingung enthält, für die § 21
entsprechend gilt. Für eine Zweckbefristung ist kennzeichnend, dass die Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht kalendermäßig bestimmt ist, das Arbeitsverhältnis jedoch mit Eintritt eines von den Parteien als gewiss, der Zeit nach aber als ungewiss angesehenen Ereignisses enden soll (BAG [14.02.2002] - 7 AZR 266/01 - AP ÄArbVtrG § 1 Nr. 1 (zu I 1 a der Gründe)). Ob der Beklagte und Frau H. eine Rückkehr der Frau H. als gewiss ansahen, kann nicht beurteilt werden. Die Befristungsabrede mit Frau H. hat der Beklagte nicht vorgelegt. Nähere Umstände der Abrede sind nicht vorgetragen. Aber selbst wenn eine Rückkehr den Vertragsparteien als ungewiss galt und "nur" eine auflösende Bedingung vorlag, soll eine Anwendbarkeit des § 21
nicht von vornherein ausgeschlossen sein (ablehnend und auf § 14 TzBfG als Alternative verweisend u.a. ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014,
5; zum Streitstand u.a.: KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 18). 2.3.3 Randnummer 75 Zugunsten des Beklagten wird weiter unterstellt, dass die Klägerin Frau H. überhaupt vertreten hat. Die Klägerin hat dies bestritten. Wie allgemein ist auch bei der Elternzeitvertretung eine mittelbare Vertretung möglich (Gaul, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2012,
K/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014,
6). Im Fall einer mittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (vgl. BAG [13.02.2013] - 7 AZR 225/11 - juris Rn. 33 = NZA 2013, 777). Im Fall einer Befristung nach § 21 Abs. 1
liegt - nicht anders wie bei einer allgemeinen Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG – der zu verlangende erforderliche Kausalzusammenhang nur dann vor, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht nur seine bisherigen Tätigkeiten, sondern auch den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen (BAG [12.01.2011] - 7 AZR 194/09 - juris Os. = NZA 2011, 507). Es erscheint hier fraglich, ob der Vortrag des Beklagten diesen Anforderungen schon genügt. Mangels diesbezüglicher konkreter Auflagen und auf Grund der ernsthaften Problematisierung durch die Klägerin erst im Kammertermin, wäre dem Beklagten jedoch insofern eine Erklärungsfrist einzuräumen. Randnummer 76 Die für eine mittelbare Vertretung erforderliche Kausalität ist auch dann nicht gegeben, wenn die Tätigkeit der Stammkraft mit der des vertretenen Arbeitnehmers nicht gleichwertig ist, die beiden Arbeitnehmer etwa tarifvertraglich unterschiedlich eingruppiert sind (BAG [12.01.2011] - 7 AZR 194/09 - juris Rn. 21 = NZA 2011, 507). In der mündlichen Verhandlung behauptet nun die Klägerin, ihre Tätigkeitsbezeichnung in ihrem Arbeitsvertrag diene nur der Verschleierung der geringen Vergütung. Sie sei nicht als Bürohilfskraft, sondern als studierte Mitarbeiterin sehr viel höherwertiger beschäftigt gewesen. Für diese bestrittene Behauptung ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Sie nützte ihr im Übrigen auch nur etwas, wenn für Frau H. nicht Entsprechendes galt. 2.4 Randnummer 77 Jedenfalls liegen nicht die Voraussetzungen des Sonderkündigungsrechts nach § 21 Abs. 4
vor. 2.4.1 Randnummer 78 Nach § 21 Abs. 4 S. 1
kann ein nach § 21 Abs. 1
befristeter Arbeitsvertrag gekündigt werden, "wenn die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig endet" und - hier - die Arbeitnehmerin die vorzeitige Beendigung der Elternzeit mitgeteilt hat. Nach § 21 Abs. 4 S. 2
gilt Entsprechendes, wenn der Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung des Elternzeit in den Fällen des § 16 Abs. 3 Satz 2 nicht ablehnen darf. (Fälle des § 16 Abs. 3 Satz 2
sind die Geburt eines weiteren Kindes oder ein besonderer Härtefall i.S.d. § 7 Abs. 2 Satz 3
(schwere Krankheit, Schwerbehinderung oder Tod eines Elternteils oder Kindes u.ä.)). Ob § 21 Abs. 4
auch den Fall der Eigenkündigung des vertretenen Arbeitnehmers erfasst, ist strittig (zum Streitstand vgl. ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014,
9 m.w.N.). 2.4.2 Randnummer 79 Vorliegend ist keiner der genannten Fälle gegeben. Frau H. hat ihre Elternzeit nicht "ohne Zustimmung" des Beklagten beendet. Die Beendigung der Elternzeit erfolgte einvernehmlich durch die Vereinbarung ("acuerdo") gemäß Anlage B 3, Bl. 59 d.A. Aus der Sicht der Klägerin entgegen dem eigentlichen Willen der Frau H. und auf Druck des Beklagten, der Frau H. trotz § 15 Abs. 4
eine Teilzeitbeschäftigung verwehrt habe. Die Vereinbarung einer "excedencia voluntaria" ist auch keine Eigenkündigung, was der Beklagte auch nicht behauptet. Es liegt auch kein Fall eines gebundenen Antrages i.S.d. § 16 Abs. 3 Satz 2
vor. Jedenfalls trägt der Beklagte in diese Richtung nicht vor. 2.4.3 Randnummer 80 Der Beklagte hat auch kein Sonderkündigungsrecht in Analogie zu § 21 Abs. 4
. Eine analoge Interessenlage liegt nicht vor. Die einvernehmliche Änderung der arbeitsvertraglichen Situation der Frau H. durch Beendigung der eigentlich noch bis März 2014 andauernden Elternzeit und die Vereinbarung einer unbefristeten unbezahlten Freistellung in Gestalt einer "excedencia voluntaria" steht keinem der Tatbestände des § 21 Abs. 4
gleich. Randnummer 81 Man könnte einer Analogie allenfalls dann nähertreten, wenn der Beklagte die Elternzeit der vertretenen Frau H. analog zu § 21 Abs. 4 S. 2
rechtlich auf Antrag der Frau H. hätte beenden müssen. Dies ist in der Tat das Hauptargument des Beklagten. Dabei kann man die Rechtsqualität der von der Klägerseite als "ominös" bezeichneten Resolución de 6/07/2009 letztlich offen lassen. Ihre Gleichstellung mit einer Art Betriebsvereinbarung bzw. dann wohl Dienstvereinbarung durch den Beklagten ist hier mangels Aufzeigen einer beteiligten Mitarbeitervertretung fernliegend (zur Problematik der Anwendbarkeit des BPersVG auf ausländische Kulturinstitute vgl. BAG [29.10.1998] - 2 AZR 6/98 - juris Rn. 23). Aus hiesiger Sicht ist die "resolución" schlicht eine interne Verwaltungsvorschrift des Beklagten, auf die sich die Klägerin i.V.m. dem Gleichbehandlungsgrundsatz berufen kann. Es ist auch zutreffend, dass Ziff. 7.2.
kann - zum Schutz des Arbeitgebers - der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin eine Elternzeit entweder nur einvernehmlich (§ 16 Abs. 3 S. 1
) oder nur in den qualifizierten Fällen des § 16 Abs. 3 S. 2
vorzeitig beenden. Der Beklagte trägt zu den Gründen der Beendigung der Elternzeit nichts Näheres vor. Damit gilt der Fall des § 16 Abs. 3 S. 2
als nicht gegeben. Den Richtlinien allgemein und auch nicht dem angeblichen Arbeitsvertrag der Frau H. (Bl. 119 f. d.A.) ist keine - theoretisch mögliche - Besserstellung durch Abbedingung zugunsten der Frau H. zu entnehmen. Während ihrer laufenden Elternzeit hatte Frau H. somit keinen Anspruch auf Abbruch ihrer Elternzeit und Wechsel in eine "freiwillige Auszeit". Wenn der Beklagte eine solche trotzdem vereinbarte - etwa um einen verordneten Stellenabbau betreiben zu können -, ist dies sein gutes Recht, eröffnet ihm aber kein Sonderkündigungsrecht nach § 21 Abs. 4
. Randnummer 83 Im Übrigen verlangt die herrschende Lehre für ein Sonderkündigungsrecht im Fall eines Anspruchs auf Beendigung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 Satz 2
, dass die zu vertretene Arbeitnehmerin tatsächlich wieder beschäftigt wird (Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012,
35 ("Normzweck"); KR/Lipke, 10. Aufl. 2013,
, § 21 Rn. 23a m.w.N.; Schlachter, in: 91/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl. 2011, § 23, Anhang 2 F,
14). 2.4.4 Randnummer 84 Das gewonnene Ergebnis ist auch nicht deshalb zu korrigieren, weil es bis zu einer nunmehr offenbar recht ungewissen Rückkehr der jetzt in Hamburg wohnenden Frau H. zu einem ordentlich unkündbaren faktisch unbefristeten Arbeitsverhältnis der Klägerin führt. Dies ist jedoch nicht Folge der hiesigen Auslegung und Anwendung des § 21
, sondern Folge einer Vertragsgestaltung, die
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.