Eingruppierung einer Außendienstmitarbeiterin im bezirklichen Ordnungsdienst von Berlin - einheitlicher Arbeitsvorgang "Streifengang" - Tarifmerkmal "selbständige Leistungen" Leitsatz Beschäftigte des

m BAT/BAT-O bzw. der insoweit wortgleichen Protokollerklärung Nr. 5 zum Teil 1 der Anlage A zum TV-L erfordern selbständige Leistungen ein den vorausgesetzten Fachkenntnissen entsprechendes selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses unter Entwicklung einer eigenen geistigen Initiative. Kennzeichnend für selbständige Leistungen in diesem Tarifsinne ist ein wie auch immer gearteter Ermessens-, Entscheidungs-, Gestaltungs- oder Beurteilungsspielraum bei der Erarbeitung eines Arbeitsergebnisses, ohne Bindung an verwaltungsrechtliche Fachbegriffe (so ständige Rechtsprechung des BAG seit dem Urteil vom

1. August 1985 – 4 AZR 21/84). Damit werden von den Beschäftigten Abwägungsprozesse verlangt, es werden Anforderungen an das Überlegungsvermögen gestellt. Die Beschäftigte muss unterschiedliche Informationen verknüpfen, untereinander abwägen und zu einer Entscheidung kommen. Auch wenn dieser Prozess geistiger Arbeit bei entsprechender Routine blitzschnell ablaufen kann, bleibt das Faktum der geistigen Arbeit bestehen. Geistige Arbeit wird also immer dann erbracht, wenn die Beschäftigte sich bei der Arbeit fragen muss, wie s nun weitergeht, worauf es nun ankommt bzw. was als nächstes geschehen muss (vgl. Krasemann, Das Eingruppierungsrecht des BAT/BAT-O,
2. Auflage, Kapitel 9, Rdn. 93). 2.2 Randnummer 67 Danach gehören selbständige Leistungen auch schon nach dem Verständnis des beklagten Landes zu den auszuübenden Tätigkeiten der Klägerin. Denn das beklagte Land geht davon aus, dass die Klägerin nach Feststellung eines relevanten Sachverhaltes je nach Situation entweder selbst einschreitet oder sich zurückzieht oder den Innendienst um Entscheidung bittet oder die Polizei hinzuzieht. Konkrete Festlegungen, in welcher konkreten Situation die Klägerin sich wie zu verhalten hat, hat das beklagte Land nicht vorgetragen und wären auch lebensfremd. Soweit das beklagte Land auf die Schulungsinhalte zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin verwiesen hat, kann es sich nur um ein typisches Verhalten in typischen Situationen gehandelt haben. Damit wurde der Klägerin allenfalls das Rüstzeug vermittelt, wie sie unterschiedliche Informationen sinnvoll verknüpfen, untereinander abwägen und damit zu einer Entscheidung kommen kann. 2.3 Randnummer 68 Die auszuübenden selbständigen Tätigkeiten der Klägerin sind jedoch noch viel weitreichender. Auch wenn das beklagte Land in der Berufungsverhandlung erklärt hat, dass Geschäftsanweisung Ordnungsamt Nr. I/2005 in der Fassung vom 15.6.2010 zwar Aufgaben und Befugnisse beinhalte, die jedoch weitgehend dem Innendienst zugewiesen seien, ergab sich diese Zuweisung aus der Geschäftsanweisung selbst nicht. Die in der Berufungsverhandlung vom beklagten Land behauptete Anweisung in den Schulungen zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin im Jahre 2004/2005 vermochte die zuletzt im Jahre 2010 erlassene Geschäftsanweisung nicht außer Kraft zu setzen. Auch sieht die nach § 2 Abs. 6 Satz 1 ASOG erlassene Ordnungsdiensteverordnung lediglich eine Einschränkung durch besondere ordnungsrechtliche Vorschriften vor. Diese konnte das beklagte Land trotz ausdrücklicher Nachfrage in der Berufungsverhandlung nicht benennen. Randnummer 69 Auch der vom beklagten Land behauptete Einsatz von Checklisten führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal das beklagte Land trotz ausdrücklicher Nachfrage in der Berufungsverhandlung über die Checkliste bei Lärm durch Straßenmusik hinaus keine weiteren benennen oder gar vorlegen konnte. Selbst diese Checkliste sieht zwar eine vierstufige Eskalation des Eingreifens vor, jedoch ist auch dabei von der Klägerin wieder verschiedentlich Ermessen auszuüben. Randnummer 70 Bereits im Vorfeld des Einschreitens muss nach der Checkliste eine „erhebliche“ Störung festgestellt werden. Wenn die Entscheidung über die Erheblichkeit der Störung getroffen ist, ist in Ziffer 1 der Checkliste aufgeführt, dass der Verursacher auf die Störung anzusprechen sei. Weiter heißt es dann aber, dass eine mündliche Verwarnung ausgesprochen werden „kann“. Nach Ziffer 3 „kann“ bei fortgesetzter Störung ein Platzverweis ausgesprochen werden. Nach Ziffer 4 „kann“ eine Sicherstellung des Musikinstrumentes durchgeführt werden. All diese Punkte sind nicht zwingend vorgegeben, sondern lassen der Klägerin den Spielraum, den vom Gesetzgeber festgelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 11 ASOG) und das pflichtgemäße Ermessen (§ 12 ASOG) walten zu lassen.
3. Randnummer 71 Soweit das beklagte Land meint, dass mit einer Bewertung der auszuübenden Tätigkeit der Klägerin das Bewertungsgefüge zwischen dem Außendienst und dem Innendienst im Ordnungsamt durcheinandergebracht werde, ist dieses für die tarifliche Bewertung der Tätigkeit der Klägerin irrelevant. Mit seiner Auffassung verkennt das beklagte Land die grundlegende Struktur des Eingruppierungsrechts im Öffentlichen Dienst. Maßgeblich ist die der Klägerin vom beklagten Land selbst zugewiesene Arbeitsaufgabe. Wenn das beklagte Land der Klägerin eine Tätigkeit mit so weitreichenden Entscheidungsspielräumen überträgt, ist es Folge der sogenannten Tarifautomatik des § 22 Abs. 2 BAT bzw. § 12 Abs. 1 Satz 3 TV-L, dass die Tätigkeit der Klägerin nach Vergütungsgruppe Vb BAT/BAT-O bzw. Entgeltgruppe E 9 TV-L zu bewerten ist. Nicht die Entscheidung des Gerichts bringt das – nach Ansicht des beklagten Landes bestehende – Bewertungsgefüge zwischen dem Innen- und dem Außendienst durcheinander, sondern das beklagte Land selbst durch die entsprechende Aufgabenübertragung auf die Klägerin.
4. Randnummer 72 Soweit das beklagte Land meint, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass innerhalb des Arbeitsvorgangs Streifendienst in rechtserheblichem Umfang selbständige Leistungen im Tarifsinne anfallen würden, berücksichtigt dieses die Struktur und die Entwicklung des Eingruppierungsrechts im Öffentlichen Dienst nicht, trifft aber auch bei Annahme der Auffassung des beklagten Landes im Falle der Klägerin nicht zu. 4.1 Randnummer 73 Erstmals in seinem Urteil vom
5. Juli 1990 – 4 AZR 25/90 forderte das BAG ausdrücklich in Bezug auf das Tätigkeitsmerkmal „selbständige Leistungen“, das Tätigkeitsmerkmal müsse innerhalb des Arbeitsvorgangs „in rechtlichem erheblichem Maße“ vorliegen. Das BAG setzte diese Rechtsprechung in den Urteilen vom
6. Oktober 1993 – 4 AZR 45/93 und vom
7. Mai 1994 – 4 AZR 461/93 fort. Erstmals in dem Beschluss vom
8. März 1995 – 4 AZN 1105/94 erläuterte das BAG, was es unter diesem Begriff verstanden wissen will: Randnummer 74 „Die Arbeitsvorgänge müssen in rechtserheblichem Ausmaß das Erfordernis selbständiger Leistungen erfüllen. Das Erfordernis des rechtserheblichen Ausmaßes ist zum Begriff des Arbeitsvorgangs in Bezug zu setzen. Der Begriff des rechtserheblichen Ausmaßes ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei seiner Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Deshalb ist dem Senat eine Bestimmung eines Prozentsatzes der Arbeitszeit, bei dessen Vorliegen das Merkmal selbständige Leistungen in erheblichem Ausmaß gegeben ist, nicht möglich; auch andere tatsächliche Gesichtspunkte vermögen zu dessen Ausfüllung zu führen.“ Randnummer 75 Im Urteil vom
9. Mai 1994 – 4 AZR 461/93 hatte das BAG bei einem Arbeitsvorgang, der einen zeitlichen Anteil von 35% an der Gesamtarbeitszeit ausmachte und in dem zu 7% selbständige Leistungen zu erbringen waren, die Erfüllung dieses Tätigkeitsmerkmals bejaht. Im Beschluss vom
10. März 1995 - 4 AZN 1105/94 fielen in einem Arbeitsvorgang, dessen prozentualer Anteil an der gesamten Tätigkeit 51% ausmachte, zu 13% selbständige Leistungen an. Auch hier sah das BAG das Tätigkeitsmerkmal als erfüllt an. Randnummer 76 Die so auch vom beklagten Land im Rahmen seiner Hilfsbegründung verstandene Rechtsprechung des BAG zum „rechtserheblichen Ausmaß“ ist abzulehnen. Sie hat keinerlei rechtliche Grundlage im § 22 BAT/BAT-O oder § 12 TV-L. Sie steht im Widerspruch zum Satz 2 der seit dem
11. Januar 1975 von den Tarifvertragsparteien formulierten Protokollnotiz Nr.

§ 22Abs.

2 BAT sowie Satz 2 der Protokollerklärung Nr.

§ 12Abs.

1 TV-L. Dort wird lediglich gefordert, dass jeder Arbeitsvorgang einzeln zu bewerten ist und dass bei der Feststellung, ob der Arbeitsvorgang ein Tätigkeitsmerkmal erfüllt, eine zeitliche Aufspaltung nicht vorzunehmen ist. Von der Forderung, dass bei der Bewertung eine tarifliche Anforderung nur bejaht werden darf, wenn diese im rechtserheblichen Ausmaß erfüllt ist, ist dort nicht die Rede, sondern gerade das Aufspaltungsverbot ausdrücklich bestimmt. Randnummer 77 Ein solcher Bewertungsgrundsatz kann auch weder aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang, noch aus der Tarifgeschichte entnommen werden. Im Gegenteil war gerade die Frage, in welchem zeitlichen Umfang ein Tätigkeitsmerkmal innerhalb der im alten Bewertungsrecht geltenden Bewertungseinheiten vorliegen musste, heftig umstritten. Die damalige Rechtsprechung wurde in der Kommentarliteratur auf breiter Ebene kritisiert und entschieden abgelehnt. Vor diesem Hintergrund und in Kenntnis dieses Grundsatzstreites hatten die Tarifvertragsparteien im Satz 2 der Protokollnotiz Nr.

§ 22Abs.

2 BAT (Aufspaltungsverbot) ausdrücklich geregelt, dass der zeitliche Umfang der Erfüllung eines Tätigkeitsmerkmals nicht innerhalb der Bewertungseinheit zu messen ist. Ferner wurde dort kein zeitliches Mindestmaß für die Erfüllung eines Tätigkeitsmerkmals vereinbart. Bei diesem Sachverhalt ist von einer Überschreitung der Interpretationskompetenz bzw. der Befugnis des BAG zur Rechtsfortbildung auszugehen, wenn es hier entgegen einer klar erkennbaren Entscheidung der Tarifvertragsparteien verlangt, dass ein Tätigkeitsmerkmal „im rechtlich erheblichem Ausmaß“ vorliegen muss (vgl. dazu auch Krasemann, a.a.O. Kapitel 12, Rdn. 242f.). Randnummer 78 Die Tarifvertragsparteien haben trotz der seit 1990 bestehenden Rechtsprechung zum „rechtserheblichen Ausmaß“ keinen Grund gesehen, den klaren Wortlaut der Protokollnotiz abzuändern, auch nicht bei der Formulierung des TV-L. Wenn die Tarifvertragsparteien mehr als 20 Jahre von einer solchen Regelung Abstand nehmen, erscheint es angebracht, dass dieses „beredte Schweigen“, wonach die Tarifvertragsparteien eine Einschränkung ihres eindeutig formulierten Willens nicht für notwendig erachten, von den Gerichten respektiert wird. Selbst wenn man eine wortsinnunterschreitende Nichtanwendung einer Tarifregelung durch Reduktion für zulässig erachten sollte, bedürfte sie jedenfalls immer einer besonderen Begründung, die hier nicht ersichtlich ist. 4.2 Randnummer 79 Soweit das beklagte Land ausgeführt hat, dass jedenfalls der zu vermutende Wille der Tarifvertragsparteien das Ergebnis dieses Rechtsstreites nicht rechtfertige, war dem nicht zu folgen. Bis zum

1. Januar 1975 hatte der § 22 BAT einen anderen Wortlaut. Im Urteil vom
2. Januar 1973 – 4 AZR 85/72 hatte das BAG ausgeführt: Randnummer 80 Aufgaben, die in so unbedeutendem Umfange zu erfüllen sind, dass sie innerhalb der zu bewertenden Tätigkeit nicht ins Gewicht fallen, müssen dabei zwangsläufig außer Betracht bleiben. In diesem Sinne sind deshalb die Fallgruppen der Anlage 1 a zum BAT auszulegen. Im allgemeinen wird man davon ausgehen müssen, dass Aufgaben, die weniger als 5 % der zu bewertenden Tätigkeit ausmachen, für die Eingruppierung unbeachtlich sein sollen. Randnummer 81 Andererseits wurden Zusammenhangsarbeiten bei Mischtätigkeiten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. etwa Urteil vom
3. August 1966 – 1 AZR 366/65) der jeweils höherwertigen Tätigkeit zugerechnet. Randnummer 82 Aufgrund der in der damaligen Rechtsprechung deutlich gewordenen Bewertungsprobleme wurde über mehrere Jahre in den Tarifverhandlungen zum BAT über ein neues Bewertungsverfahren verhandelt. Durch den
4. Änderungstarifvertrag vom
5. März 1975 wurde rückwirkend zum
6. Januar 1975 auf die gesamte nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit abgestellt, der Begriff des Arbeitsvorgangs eingeführt und in der Protokollnotiz Nr.

§ 22BAT das Aufspaltungsverbot definiert.

Dieses wurde unverändert als Protokollerklärung Nr.

§ 12TV-L übernommen.

Randnummer 83 Damit ist nach Ansicht der erkennenden Kammer der vermutete Wille und der ausdrücklich formulierte Wille der Tarifvertragsparteien identisch. Auf den Anfall eines qualifizierenden Tarifmerkmals „im rechtlich erheblichem Ausmaß“ kommt es innerhalb eines Arbeitsvorgangs nicht an. 4.3 Randnummer 84 Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an, da die rechtliche Erheblichkeit bei der auszuübenden Tätigkeit der Klägerin gegeben ist. Denn dieser unbestimmte Rechtsbegriff beinhaltet nicht zwingend ein quantitatives Element. Ohne situativ angemessenes Eingreifen oder Nichteingreifen, ohne die Entscheidung, die nach der Geschäftsanweisung der Klägerin zugewiesenen Befugnisse situativ einzusetzen, und damit jeweils selbständige Leistungen ausübend, würde der Streifengang erheblich lückenhaft und kein brauchbares Arbeitsergebnis darstellen (vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 und vom 20. Oktober 1993 - 4 AZR 45/93). Randnummer 85 Da nach der Protokollnotiz Nr.

§ 22

BAT und der Protokollerklärung Nr.

§ 12

TV-L schon bei der Bestimmung der Arbeitsvorgänge maßgeblich darauf geachtet werden muss, wie bei „natürlicher Betrachtung ein abgrenzbares Arbeitsergebnis“, also ein brauchbares Arbeitsergebnis gefunden werden kann, spielt es dann eine zentrale Rolle, ob man zwischen Arbeitsergebnissen mit selbständigen Leistungen und solchen ohne selbständige Leistungen unterscheiden kann. Dazu hatte das Bundesarbeitsgericht aber bereits in den Entscheidungen vom

1. März 2012 - 4 AZR 266/10, vom
2. Juli 2004 – 4 AZR 507/03 und vom
3. Mai 1994 – 4 AZR 461/93 ausgeführt, nicht erforderlich ist, dass sie anfallen, sondern es genügt, dass sie vorgehalten werden müssen. Insofern erfordern die von der Klägerin innerhalb der im Arbeitsvorgang Streifengang anfallenden Aufgaben jedenfalls in einem qualitativ erheblichen Umfang selbständige Leistungen. Randnummer 86 Deshalb war die Berufung zurückzuweisen. III. Randnummer 87 Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind vom beklagten Land als unterlegene Partei zu tragen. Randnummer 88 Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001170668