VG, zu besetzende Stelle innerbetrieblich auszuschreiben, mehrfach vorbehaltlos
gekommen, kann er sich nicht mehr darauf berufen, der der Aufforderung
VG zugrunde liegende Beschluss des Betriebsrats sei nicht wirksam zustande gekommen. Eine auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gestützte Zustimmungsverweigerung ist dann wirksam, soweit keine sonstigen Gründe entgegenstehen. (Rn.47) 2. Hat der Betriebsrat den Arbeitgeber
VG aufgefordert, sämtliche Stellen vor ihrer Besetzung innerbetrieblich auszuschreiben, ist der Arbeitgeber auch dann zur innerbetrieblichen Ausschreibung verpflichtet, wenn es höchstwahrscheinlich keine geeigneten innerbetrieblichen Bewerberinnen oder Bewerber gibt (im Anschluss an LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2010 - 26 TaBV 1954/09 ). (Rn.49) Der Betriebsrat darf sich allenfalls dann nicht auf eine unterbliebene Ausschreibung berufen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass kein Belegschaftsmitglied über die erforderliche Qualifikation verfügt oder Interesse an der Stelle hat und dies dem Betriebsrat bekannt ist. (Rn.50) 3. Ein Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Durchführung einer personalen Einzelmaßnahme
VG ist unbegründet, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat entgegen § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht die sachlichen Gründe mitgeteilt hat, die aus seiner Sicht die dringende Erforderlichkeit begründen. Das Verfahren
VG ist dann nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Darauf, ob die vorläufige Durchführung der Maßnahme offensichtlich nicht dringend erforderlich war, kommt es nicht an (im Anschluss an Hessisches LAG vom 07.11.2006 - 4 TaBV 108/06). (Rn.54) Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABN 95/13) Verfahrensgang vorgehend ArbG Berlin 28. Kammer, 5. April 2013, 28 BV 1565/13, Beschluss
gehend BAG,
1 der Geschäftsordnung des Betriebsrats finden die regelmäßigen Sitzungen jeweils am ersten und dritten Dienstag des Monats statt. Wegen des weiteren Inhalts der Geschäftsordnung wird auf deren Ablichtung (Bl. 60 - 71 d. A.) verwiesen. Randnummer 4 Die Arbeitgeberin beschäftigt im K.-E.-Haus aktuell etwa 80 bis 100 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, darunter die Physiotherapeutinnen Frau Sch. mit 22 Wochenstunden und Frau H. mit 28,75 Wochenstunden. Die Seniorenresidenz nimmt an einem Projekt der gesetzlichen Krankenkassen zur Begrenzung von Krankenhausaufenthalten teil, dem sog. Berliner Modell, und ist in diesem Zusammenhang u. a. verpflichtet, Physiotherapien durchzuführen und entsprechendes Fachpersonal mit einem Schlüssel von 1:100 vorzuhalten. Zur Verwaltung der Personalakten bedient sich die Arbeitgeberin eines externen Personaldienstleistungsunternehmens in Düsseldorf. Randnummer 5 Mit Schreiben vom
VG zu widersprechen. Die dringende Erforderlichkeit sei nicht näher dargelegt und durch den Nichteinsatz der Betriebsratsvorsitzenden ohne Not selbst herbeigeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Teilausdruck der E-Mail vom
VG nicht nur gehindert gewesen sei, an der Beratung und Beschlussfassung des Tagesordnungspunkts 3 teilzunehmen, sondern auch, zu diesem Tagesordnungspunkt einzuladen. Ferner hat die Arbeitgeberin mit Nichtwissen bestritten, dass Frau D. ordnungsgemäß zu der Sitzung eingeladen worden ist. Zumindest aber sei die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen. Eine Benachteiligung von Frau Sch. durch die Einstellung sei nicht erkennbar. Ein etwaiger Beschäftigungsanspruch von Frau Sch. werde durch die Einstellung von Frau E. nicht tangiert. Zudem habe diese sich zu keinem Zeitpunkt gegen die Freistellung gewandt. Eine interne Stellenausschreibung sei nicht erforderlich gewesen, da es innerhalb der Belegschaft keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber gebe. Die vorläufige Durchführung der Einstellung sei dringend erforderlich gewesen, da Frau H. die anfallenden Physiotherapien nicht habe allein abdecken können. Im Übrigen bestreitet die Arbeitgeberin mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat am
sich ziehe. Jedenfalls sei sie rechtlich nicht gehindert gewesen, ihre Befugnis, zu der Betriebsratssitzung einzuladen, wahrzunehmen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Geschäftsordnung des Betriebsrats. Ob die stellvertretende Vorsitzende zu der Betriebsratssitzung eingeladen worden sei, könne auf sich beruhen, da diese wegen ihres Urlaubs verhindert gewesen sei und deshalb zu der Sitzung nicht habe eingeladen werden müssen. Der Betriebsrat habe seine Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung zu Recht verweigert. Der Tatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG sei offensichtlich verwirklicht, da die Arbeitgeberin die Stelle entgegen dem ausdrücklichen Verlangen des Betriebsrats nicht innerbetrieblich ausgeschrieben habe. Auf die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsaussichten der Ausschreibung komme es nicht an. Darüber hinaus bestehe auch die begründete Besorgnis, dass Frau Sch. durch die Einstellung
teile i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erleide. Durch den Rückgriff auf Ersatzpersonal würden, unabhängig davon, was Frau Sch. selbst gegen ihre Suspendierung unternehme, die verfügbaren Ressourcen für die betriebliche Nutzung ihres Arbeitsvermögens verzehrt. Der Sofortvollzug der Einstellung sei auch offensichtlich nicht dringend erforderlich, da die Arbeitgeberin den Mangel an Personal durch eigene Disposition selbst hervorgerufen habe und durch eine gegenläufige Disposition jederzeit überwinden könne. Ihr diesbezüglich erklärter Unwille stelle keine von der Rechtsordnung geschützte Haltung dar. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf B. der Gründe (Bl. 110 - 116 d. A.) verwiesen. Randnummer 16 Gegen diesen der Arbeitgeberin am 11. April 2013 zugestellten Beschluss richtet sich die am 7. Mai 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde der Arbeitgeberin, welche sie
Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 25. Juni 2013 mit am 25. Juni 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Randnummer 17 Die Arbeitgeberin setzt sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander und hält unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihren bisherigen Rechtsauffassungen fest. Ferner bestreitet sie mit Nichtwissen, dass der Aufforderung des Betriebsrats vom 13. Juni 2012, sämtliche zu besetzenden Arbeitsplätze innerbetrieblich auszuschreiben, ein ordnungsgemäßer Beschluss zugrunde lag und dass Frau K. und Herr E. bei der Beratung und Beschlussfassung des Tagesordnungspunkts 5 am 13. Dezember 2011 nicht anwesend waren. Randnummer 18 Die Arbeitgeberin beantragt, Randnummer 19 den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. April 2013 - 28 BV 1565/13 - abzuändern und Randnummer 20 1. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau S. E. als erteilt gilt; Randnummer 21 2. hilfsweise Randnummer 22
GG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 87 Abs. 2, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Randnummer 29 II. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Arbeitgeberin zu Recht zurückgewiesen. Die Anträge sind zulässig, jedoch unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau E. gilt nicht als erteilt (1.). Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu der Einstellung schon deshalb zu Recht verweigert, weil die Stelle nicht innerbetrieblich ausgeschrieben worden war (2.). Der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellung ist unbegründet, weil die Arbeitgeberin das Verfahren
VG nicht ordnungsgemäß eingeleitet hat (3.). Randnummer 30 1. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau E. gilt nicht
VG als erteilt. Randnummer 31 a)
VG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Zustimmungsverweigerung nicht frist- und ordnungsgemäß mitteilt. Voraussetzung für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung ist ein wirksam gefasster Betriebsratsbeschluss. Hierzu ist erforderlich, dass er in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung von einem beschlussfähigen Betriebsrat gefasst wurde.
VG hat der Vorsitzende die Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu den Sitzungen zu laden. Die Einhaltung dieser Vorschrift ist grundsätzlich unverzichtbare Voraussetzung für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses (BAG vom 24.05.2006 - 7 AZR 201/05 -, AP Nr. 6 zu § 29 BetrVG 1972 m. w. N.). Im Fall der Verhinderung des Betriebsratsvorsitzenden obliegt diese Aufgabe
VG dessen Stellvertreter (Fitting u. a., § 26 Rn. 49). Randnummer 32
VG zum 1.2.2013 befristet bis zum 31.1.2014“ geladen worden. Frau D. hat schriftlich den Empfang der Einladung per E-Mail am 21. Januar 2013 bestätigt. Anhaltspunkte, dass die schriftliche Bestätigung nicht von Frau D. stammt oder inhaltlich unrichtig ist, sind nicht gegeben. Abgesehen davon war die Einladung von Frau D. auch nicht erforderlich, weil diese aufgrund Urlaubs i. S. v. § 25 Abs 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert war, an der Sitzung teilzunehmen. Eine zeitweilige Verhinderung i. S. v. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Da es einem Betriebsratsmitglied grundsätzlich nicht zumutbar ist, während seines Urlaubs seinen Amtspflichten
zukommen, ist diese Voraussetzung während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn das Betriebsratsmitglied nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen (BAG vom 27.09.2012 - 2 AZR 955/11 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 42). Dass Frau D. mitgeteilt hatte, während ihres Urlaubs für Betriebsratssitzungen zur Verfügung stehen zu wollen, ist nicht ersichtlich und hat auch die Arbeitgeberin nicht behauptet. Anstelle von Frau D. war
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen (BAG vom 03.08.1999 - 1 ABR 30/98 -, AP Nr. 7 zu § 24 BetrVG 1972 Rz. 36 zitiert
juris; vom 10.11.2009 - 1 ABR 64/08 -, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Rz. 22 zitiert
juris). Als Teil der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft sind die Betriebsratsmitglieder allerdings häufig von den vom Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger auch selbst betroffen. Von ihnen wird daher grundsätzlich erwartet, dass sie sich als von der Belegschaft gewählte Amtsinhaber bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist daher auch aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds auszugehen (BAG vom 24.04.2013 - 7 ABR 82/11 -, NZA 2013, 857 Rz. 15 zitiert
juris). Randnummer 37 An einer individuellen Betroffenheit fehlt es, wenn das Betriebsratsmitglied nur als Angehöriger eines aus mehreren Personen bestehenden Teils der Belegschaft betroffen ist. Eine unmittelbare Betroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen, Reflexe oder die Steigerung oder Verringerung tatsächlicher Chancen und Aussichten verbunden sind. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen
VG bedeutet dies, dass von einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden kann, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet (BAG vom 24.04.2013 - 7 ABR 82/11 -, a. a. O. Rz. 16 zitiert
juris). Randnummer 38 (b) Danach war die Betriebsratsvorsitzende Frau Sch. nicht gehindert, ihre Aufgaben und Befugnisse hinsichtlich der beabsichtigten Einstellung von Frau E. wahrzunehmen. Das Zustimmungsersuchen vom 18. Januar 2013 betraf Frau Sch. nicht unmittelbar, sondern lediglich mittelbar, da aufgrund ihrer Suspendierung eine Ersatzkraft eingestellt werden sollte. Außerdem wurden durch die Entscheidung des Betriebsrat, der Einstellung zuzustimmen oder seine Zustimmung zu verweigern, die Chancen von Frau Sch. sich gegen ihre Suspendierung zur Wehr zu setzen und einen Beschäftigungsanspruch erfolgreich durchzusetzen, weder verbessert noch verschlechtert. Insbesondere wäre die Beschäftigung von Frau Sch. als Physiotherapeutin
einer Ersatzeinstellung nicht unmöglich. Randnummer 39
dem normalen Lauf der Dinge spätestens am
VG Bezug genommen. Randnummer 41 2. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Recht verweigert. Randnummer 42 a) Dabei kann offen bleiben, ob i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die begründete Besorgnis besteht, dass die Betriebsratsvorsitzende Frau Sch. durch die befristete Einstellung von Frau E.
teile erleidet, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Denn jedenfalls konnte der Betriebsrat seine Zustimmung
VG verweigern. Randnummer 43 b)
VG kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn er den Arbeitgeber i. S. d. § 93 BetrVG aufgefordert hat, zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebes auszuschreiben, und die Ausschreibung unterblieben ist. Eine innerbetriebliche Ausschreibung der befristeten Besetzung einer Physiotherapeutenstelle hat vorliegend nicht stattgefunden. Der Betriebsrat hat die Arbeitgeberin,
dem er am
dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit verwehrt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit des Beschlusses vom 13. Dezember 2011 zu berufen. Auf die innerbetriebliche Ausschreibung konnte auch nicht aus anderen Gründen verzichtet werden. Randnummer 44 aa) Die Arbeitgeberin kann sich
VG nicht auf etwaige Fehler bei der Beschlussfassung am 13. Dezember 2011 berufen, weil sie sich insoweit in unzulässiger Weise zu ihrem bisherigen Verhalten in Widerspruch setzt. Randnummer 45
VG wird der in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben für die Betriebsverfassung näher konkretisiert (vgl. Fitting u. a., § 2 Rn. 1; Richardi-Richardi, § 2 Rn. 7). Danach kann es einer Betriebspartei auch verwehrt sein, sich auf die Rechtsunwirksamkeit bestimmter Vorgänge zu berufen, wenn sich das Berufen im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich und damit als unzulässig darstellt (vgl. BAG vom 29.01.2008 - 3 AZR 42/06 -, AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG 1972 Rz. 50 zitiert
juris; vom 18.10.2000 - 2 AZR 494/99 -, AP Nr. 49 zu § 15 KSchG 1969 Rz. 52 ff. zitiert
juris). Randnummer 46 Die Ausübung von Rechten kann unzulässig sein, wenn sie zum früheren Verhalten im Widerspruch steht (venire contra factum proprium). Es steht jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr, so auch den Betriebsparteien, zwar grundsätzlich frei, ihr Verhalten oder ihre Rechtsansichten zu ändern und sich damit in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten zu setzen. Ein solches Verhalten ist aber rechtsmissbräuchlich, wenn der Erklärende durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten unbewusst oder bewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat (BAG vom 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 -, AP Nr. 9 zu § 85 SGB IX; vom 18.10.2000 - 2 AZR 494/99 -, a. a. O.). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, ist vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist und im Hinblick darauf Dispositionen getroffen hat. In einem solchen Fall ist die Ausnutzung der durch das widersprüchliche Verhalten geschaffenen Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung unzulässig. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BAG vom 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 -, a. a. O.). Randnummer 47
diesen Grundsätzen ist es der Arbeitgeberin verwehrt, sich auf eine etwaige Rechtsunwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses vom
der erneuten Aufforderung vom 13. Juni 2012 moniert hätte, der Betriebsrat etwaige Formfehler durch eine Wiederholung oder Genehmigung der Beschlussfassung zeitnah korrigiert hätte. Wenn sie den Betriebsrat jedoch in dem Glauben belässt, er habe alles Notwendige getan, um dafür zu sorgen, dass die Belegschaft von der Besetzung freier Stellen rechtzeitig Kenntnis erlangt, um sich ggf. bewerben zu können, und diesen noch verstärkt, indem sie dem Verlangen grundsätzlich
kommt, und dann die Wirksamkeit des Ausschreibungsverlangens erstmals in einem Zustimmungsersetzungsverfahren infrage stellt, kann sie damit nicht mehr gehört werden. Randnummer 48 bb) Der Umstand, dass die innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben ist, ist für das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats auch beachtlich. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin konnte auf die innerbetriebliche Ausschreibung nicht ausnahmsweise mangels geeigneter Bewerberinnen und Bewerber unter den Beschäftigten verzichtet werden. Die Berufung des Betriebsrats auf den Zustimmungsverweigerungsgrund ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Randnummer 49
dem eindeutigen Wortlaut des § 93 BetrVG ist der Arbeitgeber in jedem Fall einer Stellenbesetzung
entsprechender Aufforderung durch den Betriebsrat zur internen Ausschreibung verpflichtet. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG sanktioniert uneingeschränkt alle Fälle, in denen der Arbeitgeber von diesem Erfordernis abweicht. Dieses Ergebnis wird durch Sinn und Zweck der internen Stellenausschreibung bestätigt. Zweck der Regelung in § 93 BetrVG ist es, innerbetrieblichen Bewerbern Kenntnis von einer freien Stelle zu vermitteln und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an dieser Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Die Vorschrift soll den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt erschließen und im Betrieb selbst vorhandene Möglichkeiten des Personaleinsatzes aktivieren. Außerdem sollen Verärgerung und Beunruhigungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz eines möglicherweise im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots vermieden werden ( LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2010 - 26 TaBV 1954/09 -, juris unter Verweis auf BAG vom 23.02.1988 - 1 ABR 82/86 -, AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972 und vom 27.07.1993 - 1 ABR 7/93 -, AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972). Es soll also u. a. für die Belegschaftsmitglieder die Sicherheit geschaffen werden, dass sie nicht mit einer externen Besetzung freier Stellen rechnen muss, ohne selbst die Möglichkeit gehabt zu haben, sich auf die Stellen bewerben zu können. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn die Gewissheit besteht, dass sämtliche Stellen ausgeschrieben werden. Mit der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber der Belegschaft, ein eventuell vorhandenes Potential aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber wird dem nicht gerecht. Müsste die Belegschaft davon ausgehen, dass der Arbeitgeber selbst darüber befinden kann, ob jemand für die Stelle zur Verfügung steht, müsste sie auch mit einer Fehleinschätzung rechnen. Gerade hiervor soll sie aber bewahrt werden. Diese Zielstellung lässt Ausnahmen nicht zu (so LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2010 - 26 TaBV 1954/09 -, a. a. O.; im Ergebnis ebenso Hessisches LAG vom 02.11.1999 - 4 TaBV 31/99 -, AP Nr. 7 zu § 93 BetrVG 1972; LAG Hamm vom 31.10.2000 - 13 TaBV 47/00 -, LAGE § 93 BetrVG 1972 Nr. 3; Fitting u. a., § 99 Rn. 248; MüArbR-Matthes § 263 Rn. 64; HaKo-BetrVG-Kreuder § 99 Rn. 62; GK-BetrVG-Kraft § 99 Rn. 167; WPK-Preis § 99 Rn. 55). Randnummer 50
VG im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn feststeht, dass kein Arbeitnehmer des Betriebes für die Stelle in Betracht kommt (so Richardi-Thüsing § 99 Rn. 238; GK-BetrVG-Kraft § 99 Rn. 167; HWK-Ricken, § 99 Rn. 85; HSWGNR-Schlochauer, § 99 Rn. 181; ErfK-Kania § 99 Rn. 35; a. A. WPK-Preis § 99 Rn. 55; DKKW-Bachner § 99 Rn. 234; Fitting u. a., § 99 Rn. 248; offen gelassen LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2010 - 26 TaBV 1954/09 -, a. a. O.), kann dahingestellt bleiben. Denn in Betracht kommen allenfalls Fälle, in denen mit Sicherheit feststeht, dass kein Belegschaftsmitglied über die erforderliche Qualifikation verfügt oder niemand Interesse an der Stelle haben würde, und dies dem Betriebsrat auch bekannt ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 14.01.2010 - 26 TaBV 1954/09 -, juris). Randnummer 51 Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Zum einen konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die Physiotherapeutin Frau He. Interesse an einer Stundenaufstockung angemeldet hätte. Zum anderen ist auch nicht erkennbar, weshalb es mit Sicherheit ausgeschlossen gewesen sein sollte und hiervon auch der Betriebsrat ausgehen musste, dass von den übrigen als Pflegekräfte oder in der Verwaltung Beschäftigten niemand für die Stelle geeignet sein würde und Interesse haben könnte. Zwar ist nicht sehr wahrscheinlich, dass in der Pflege und in der Verwaltung tätige Beschäftigte über eine Physiotherapieausbildung verfügen. Mit Sicherheit ausgeschlossen werden, kann dies durch den Betriebsrat jedoch nicht. Denn es kann Gründe geben, weshalb Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer den Beruf, für den sie ausgebildet worden sind, zeitweilig nicht ausüben wollen und sich für eine andere Tätigkeit beworben haben. Randnummer 52 3. Der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Einstellung ist nicht begründet, da die Arbeitgeberin das Verfahren
VG schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet hat. Der Antrag war deshalb zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankam, ob der Beschluss des Betriebsrats vom 29. Januar 2013 wirksam war und ob die vorläufige Durchführung der Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Randnummer 53 a)
VG kann der Arbeitgeber, bevor sich der Betriebsrat noch nicht geäußert hat oder wenn er die Zustimmung verweigert hat, eine geplante personelle Einzelmaßnahme vorläufig durchführen, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Führt der Arbeitgeber eine personelle Einzelmaßnahme vorläufig durch oder beabsichtigt er dies, hat er
VG den Betriebsrat hierüber unverzüglich zu unterrichten. Dies löst
VG die Obliegenheit des Betriebsrats aus, unverzüglich mitzuteilen, wenn er die Maßnahme nicht aus sachlichen Gründen für dringend erforderlich hält. Die Unterrichtung des Betriebsrats soll diesen in die Lage versetzen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Durchführung der Maßnahme erfüllt sind. Deshalb muss der Arbeitgeber bei der Unterrichtung des Betriebsrats, die sachlichen Gründe darlegen, die aus seiner Sicht die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme begründen. Denn nur
einer entsprechenden Information kann der Betriebsrat die Dringlichkeit beurteilen und die Entscheidung
VG treffen (vgl. Hessisches LAG vom 07.11.2006 - 4 TaBV 108/06 -, juris, m. w. N.). Randnummer 54 Verletzt der Arbeitgeber die Begründungspflicht, ist die Durchführung der personellen Maßnahme unzulässig (vgl. Hessisches LAG vom 07.11.2006 - 4 TaBV 108/06 -, a. a. O.; LAG Hamm vom 04.04.2008 - 13 TaBV 88/07 -, juris; ArbG Detmold vom 12.09.2007 - 1 BV 43/07 -, AiB 2007, 729; vgl. auch GK-Raab, § 100 Rn. 23; DKKW- Bachner, § 100 Rn 16; ErfK-Kania, § 100 BetrVG Rn. 3). Daher ist der Arbeitgeber auch nicht berechtigt, die Begründung später
zuholen (so aber HWK-Ricken, § 100 BetrVG Rn. 12). Eine derartige
holung wäre nicht unverzüglich i. S. v. § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Zudem ist das gesamte Verfahren
VG insgesamt auf zügige Durchführung angelegt. Der Arbeitgeber soll den Betriebsrat unverzüglich über die Maßnahme unterrichten (§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Darauf soll der Betriebsrat unverzüglich widersprechen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Schließlich soll der Arbeitgeber den Antrag auf Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der Maßnahme binnen drei Tagen
dem Widerspruch des Betriebsrats beim Arbeitsgericht einreichen (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Mit diesem Verfahren wäre es nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber einen Mangel auf der ersten Stufe des Verfahrens noch
Einleitung der dritten Stufe heilen könnte (Hessisches LAG vom 07.11.2006 - 4 TaBV 108/06 -, a. a. O.). Randnummer 55 b) Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ausreichend über die beabsichtigte vorläufige Einstellung von Frau E. unterrichtet und damit das Verfahren
VG schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Randnummer 56 Die Arbeitgeberin hat in dem Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat vom 29. Januar 2013 keinerlei Gründe genannt, weshalb die vorläufige Einstellung von Frau E. dringend erforderlich gewesen sein soll, sondern lediglich die Begründung für die Einstellung als solche wiederholt. Die Dringlichkeit der vorläufigen Einstellung lag auch keineswegs auf der Hand, zumal die Suspendierung und das Hausverbot von Frau Sch. schon einige Monate zurücklagen. C. Randnummer 57 Die Entscheidung ergeht
GG gerichtskostenfrei. D. Randnummer 58 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
GG liegen nicht vor. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001175766
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