Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 2. Senat OVG 2 B 8.12 Urteil Beseitigungsanordnung bezüglich ohne Genehmigung eingebauter genehmigungspflich

Beseitigungsanordnung bezüglich ohne Genehmigung eingebauter genehmigungspflichtiger Gauben; Einbau durch verstorbenen Ehemann; Differenzierung nach Einbauort, d.h. in den Walm oder die Satteldachfläche Orientierungssatz 1. Dass der Einbau einer genehmigungspflichtigen Gaube ohne Genehmigung vom verstorbenen Ehemann veranlasst wurde, ist für die Ordnungspflicht der Eigentümerin unerheblich, da sie als Zustandsverantwortliche (§ 14 Abs 3 ASOG Bln (juris: ASOG BE 2006)) zur Beseitigung verpflichtet ist. (Rn.19) 2. Eine Differenzierung zwischen Gauben in den kleineren seitlichen Walmflächen und Gauben in den längeren Satteldachflächen, für deren Errichtung unter bestimmten Voraussetzungen Genehmigungen nach §§ 172, 173 BauGB erteilt wurden, kann durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein und vermag dann keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art 3 Abs 1 GG) zu begründen. (Rn.21) 3. Ein solcher sachlicher Grund kann darin liegen, dass in anderen Fällen nicht feststellbar ist, ob die Gauben vor oder nach Inkrafttreten der Erhaltungsverordnung errichtet wurden. (Rn.23) 4. Entschließt eine Behörde sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. (Rn.23) Verfahrensgang vorgehend VG Berlin, kein Datum verfügbar, 19 K 143.11, Urteil nachgehend BVerwG, 24. Juli 2014, 4 B 28/14, Beschluss Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das der Klägerin am 13. Oktober 2011 und dem Beklagten am 17. Oktober 2011 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin wendet sich gegen die Anordnung zur Beseitigung einer Gaube im Walm ihres Hauses. Randnummer 2 Sie ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks R... in ... Berlin. Das Gebäude, ein zweistöckiges Reihenendhaus, ist Bestandteil eines in den 1920er oder 1930er Jahren errichteten, aus vier Häusern bestehenden, mit einem Walmdach versehenen Reihenhausblocks. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich der auf § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB gestützten Verordnung vom 29. August 1991 (GVBl. S. 216) über die Erhaltung baulicher Anlagen und der städtebaulichen Eigenart des Gebiets „Neu-Tempelhof“ im früheren Bezirk Tempelhof von Berlin. Der Geltungsbereich der Verordnung umfasst das Gebiet der seit Beginn der zwanziger Jahre des 20. Jahrhunderts nach Plänen von Fritz Bräuning entstandenen Gartenstadt Neu-Tempelhof (Gartenvorstadt Tempelhofer Feld), das in der Karte (Anlage zu § 1 der Verordnung) als „Gebiet A – Gartenhaussiedlung der zwanziger Jahre“ ausgewiesen ist, sowie die umgebende Randbebauung. Randnummer 3 Im Jahre 2007 stellte das Bauaufsichtsamt des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin im Zusammenhang mit dem von der Klägerin vorgenommenen Einbau einer Dreiergaube in der gartenseitigen Satteldachfläche des Hauses fest, dass im Walm des Daches eine weitere Gaube eingebaut war. Das Bezirksamt folgerte aus einer bei einer behördlichen Bestandaufnahme im April 1997 aufgenommenen Fotografie, die den Walm ohne Gaube zeigt, dass diese erst danach errichtet wurde, und verpflichtete die Klägerin nach vorheriger Anhörung durch Bescheid vom 1. Juli 2008 zur Beseitigung der Gaube, da diese dem Schutzziel der Erhaltungsverordnung widerspreche. Außerdem drohte es der Klägerin unter Fristsetzung von 16 Wochen nach Unanfechtbarwerden der Beseitigungsanordnung die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 2.000 Euro an. Die von der Klägerin am 13. Oktober 2008 beantragte Erteilung einer Genehmigung nach § 173 BauGB lehnte das Bezirksamt mit Bescheid vom 28. November 2008 ab. Randnummer 4 Auf die nach erfolglosen Widerspruchsverfahren gegen die Genehmigungsversagung sowie gegen die Beseitigungsanordnung und Zwangsgeldandrohung erhobenen Klagen verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten mit Urteil im Verfahren VG 19 K 117.10 zur Erteilung der Genehmigung nach §§ 172 f. BauGB. Mit Urteil im vorliegenden Verfahren hob es den Bescheid des Beklagten vom 1. Juli 2008 sowie den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 13. April 2011 auf. Dies begründete es im Wesentlichen mit dem im Parallelverfahren bejahten Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer erhaltungsrechtlichen Genehmigung. Randnummer 5 Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, die Gaube sei mangels der nach § 172 BauGB erforderlichen Genehmigung formell illegal. Rechtmäßige Zustände könnten auch nicht durch die Erteilung der erhaltungsrechtlichen Genehmigung hergestellt werden. Randnummer 6 Der Beklagte beantragt, Randnummer 7 das der Klägerin am 13. Oktober 2011 und ihm am 17. Oktober 2011 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 8 Die Klägerin beantragt, Randnummer 9 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 10 Zur Begründung macht sie geltend, das Verwaltungsgericht habe ihr zu Recht einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung nach § 172 f. BauGB zugesprochen. Außerdem rügt sie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die Differenzierung zwischen straßenseitigen Gauben und Gauben im Walm sei sachwidrig. Zudem ergebe sich eine Ungleichbehandlung daraus, dass der Beklagte in zahlreichen vergleichbaren Fällen gegen andere im Walm errichtete Gauben nicht einschreite. Nach den eigenen Ermittlungen des Beklagten seien in dem Gebiet der Siedlung insgesamt 53 Gauben im Walm errichtet worden. Der Beklagte gehe selbst davon aus, dass nur 29 davon vor Inkrafttreten der Erhaltungsatzung eingebaut worden seien. Randnummer 11 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakten und Verwaltungsvorgänge, auch des die von der Klägerin beantragte Erteilung einer Genehmigung nach § 172 f. BauGB betreffenden Verfahrens – VG 19 K 117.10/OVG 2 B 7.12 – verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung vorlagen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die Berufung des Beklagten führt zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Randnummer 13 I. Die Berufung ist zulässig. Der Beklagte hat sie, nachdem ihm der Zulassungsbeschluss am 25. Juli 2012 zugestellt worden war, mit am 22. August 2012 eingegangenem Schriftsatz fristgemäß (§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO) und entsprechend den formellen Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet. Randnummer 14 II. Die Berufung ist auch begründet. Die Beseitigungsanordnung und Zwangsgeldandrohung im Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 1. Juli 2008 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 13. April 2011 sind rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). Randnummer 15 1. Der Beklagte war nach § 79 Satz 1 BauO Bln zum Erlass der Beseitigungsanordnung befugt und hat das ihm eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Randnummer 16

1. a)Nach § 79 Satz 1 BauO Bln kann die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach § 58 Abs. 1 BauO Bln die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Randnummer 17 Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Gaube ist im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nämlich zum einen ohne die nach § 60 Abs. 1 i.V.m. §§ 64, 65 BauO Bln erforderliche Baugenehmigung oder Anzeige im Genehmigungsfreistellungsverfahren (§ 63 BauO Bln) und außerdem ohne die nach § 172 Abs. 1 Satz 1 BauGB notwendige erhaltungsrechtliche Genehmigung errichtet worden. Der, wie durch das im Jahre 1997 aufgenommene Foto des Hauses belegt ist, nach Inkrafttreten der Erhaltungsverordnung erfolgte Einbau der Gaube bedurfte als Änderung einer baulichen Anlage in dem durch die Verordnung vom 29. August 1991 bestimmten Erhaltungsgebiet einer Genehmigung nach § 172 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Im Einzelnen kann insoweit auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 13. März 2014 – OVG 2 B 7.12 – verwiesen werden. Randnummer 18 Rechtmäßige Zustände können nicht auf andere Weise als durch die Beseitigung der Gaube hergestellt werden. Der Beklagte hat die Erteilung der von der Klägerin beantragten erhaltungsrechtlichen Genehmigung zu Recht versagt. Auch insoweit kann wegen der weiteren Begründung auf das im Parallelverfahren ergangene Urteil des Senats verwiesen werden. Randnummer 19
2. b)Dass der Einbau der Gaube nach Angaben der Klägerin nicht von ihr, sondern von ihrem verstorbenen Ehemann veranlasst wurde, ist unerheblich, denn die Klägerin durfte als Eigentümerin und damit Zustandsverantwortliche (§ 14 Abs. 3 ASOG Bln) zur Beseitigung verpflichtet werden. Randnummer 20
3. c)Der Beklagte hat die Beseitigungsanordnung frei von gerichtlich zu beanstandenden Ermessensfehlern angeordnet. Randnummer 21 Die Differenzierung zwischen Gauben in den kleineren seitlichen Walmflächen und Gauben in den längeren Satteldachflächen, für deren Errichtung der Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen Genehmigungen nach § 172 f. BauGB erteilt, ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt und vermag deshalb keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu begründen. Wie der Beklagte dargelegt hat, wiesen die Satteldachflächen bereits im historischen Zustand der Häuser Gauben auf. Der diesem historischen Vorbild folgende nachträgliche Einbau weiterer Gauben in diesen Dachflächen ist im Übrigen dadurch vorgezeichnet, dass bei allen Häusern die Möglichkeit des nachträglichen Einbaus einer Dachkammer vorgesehen war, um nach Bedarf später noch weiteren Raum zu gewinnen (S. 5 der Verordnungsbegründung). Dagegen wiesen die Walmflächen im historischen Zustand keine Gauben auf. Randnummer 22 Ebenso wenig verletzt es das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beklagte bisher nicht gegen die weiteren 52 im Bereich A des Erhaltungsgebiets in Walmflächen errichteten Gauben eingeschritten ist. Nach dem von dem Beklagten im Parallelverfahren – OVG 2 B 7.12 – eingereichten Bericht vom 25. September 2013 ist für 29 dieser Gauben eine Errichtung bereits vor Inkrafttreten der Erhaltungsverordnung (etwa durch ältere Fotos oder Einzeichnung der Gaube in älteren Plänen, vielfach aus den 50er und 60er Jahren des 20. Jahrhunderts) aktenkundig belegt. Diese Gauben unterfallen daher nicht dem erhaltungsrechtlichen Genehmigungserfordernis, sondern genießen insoweit Bestandsschutz. Randnummer 23 Zu den übrigen Gauben im Walm hat die Bestandsaufnahme des Beklagten ergeben, dass nach Aktenlage nicht feststellbar ist, ob sie vor oder nach Inkrafttreten der Erhaltungsverordnung errichtet wurden. Damit liegt auch in diesen Fällen ein anderer Sachverhalt vor als im Fall der Klägerin, in dem das Entstehungsdatum der Gaube durch das im April 1997 aufgenommene Foto belegt ist. Dass der Beklagte sich nach eigenen Angaben aufgrund einer angespannten Personalsituation im Bau- und Wohnungsaufsichtsamt des Bezirksamtes gegenwärtig nicht in der Lage sieht, diese Altfälle weiter aufzuklären, was sehr arbeitsaufwändig und zeitintensiv wäre, begründet keinen Gleichbehandlungsverstoß. Zwar verpflichtet Art. 3 Abs. 1 GG die Bauaufsichtsbehörde dazu, das ihr eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, so hat sie in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Beschränkt sie sich darauf, einen Einzelfall herauszugreifen, so handelt sie dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider, es sei denn, dass sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 –, juris Rn. 5, sowie m.w.N. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 S 97.11/OVG 2 L 75.11 –, juris Rn. 3 ff.). Hieran gemessen lässt sich das Vorgehen des Beklagten nicht als gleichheitswidrig beanstanden. Der Beklagte hat mit dem Hinweis auf die unterschiedliche Beweislage, auf den in den anderen Fällen erforderlichen Ermittlungsaufwand zur Feststellung eines möglichen Bestandsschutzes und auf ihre gegenwärtig eingeschränkten personellen Mittel hinreichende sachliche Gründe dafür benannt, warum er in den anderen Fällen noch kein Verfahren auf Erlass einer Beseitigungsanordnung eingeleitet hat. Er hat in der mündlichen Verhandlung versichert, die anderen Fälle weiter zu bearbeiten, sobald die Personalsituation der Bauaufsichtsbehörde dies zulasse. Dafür, dass dieser Zusage oder der weiteren Versicherung des Beklagten, unverzüglich einzuschreiten, wenn ihm andere Fälle mit gleicher Beweislage wie bei der Klägerin bekannt würden, nicht geglaubt werden kann, sieht der Senat keinen Anhaltspunkt. Randnummer 24 2. Die Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 5a Satz 1 VwVfG Bln in der seit dem 15. Mai 2005 geltenden Fassung (vgl. Gesetz vom 4. Mai 2005, GVBl. S. 282) und dem danach für das Vollstreckungsverfahren der Behörden Berlins geltende Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG). Der grundsätzliche Vorrang der Ersatzvornahme als Mittel zur Vollstreckung vertretbarer Handlungen (§ 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG, vgl. Beschluss des Senats vom 30. März 2007 – OVG 2 B 10.06 –, juris Rn. 3) stand der Androhung eines Zwangsgeldes nicht entgegen, denn angesichts des mit einer Ersatzvornahme verbundenen Eingriffs in die Wohnung der Klägerin wäre es untunlich gewesen, sogleich eine Ersatzvornahme anzudrohen. Randnummer 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 26 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. 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