VG Berlin 7 K 117.13 Urteil Einstellung in den mittleren Dienst der Schutzpolizei § 113 Abs 1 S 4 VwGO, § 18 Nr 4 LbPolVollzDV BE, § 154 Abs 1 VwGO, A

Einstellung in den mittleren Dienst der Schutzpolizei Orientierungssatz

1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. (Rn.18)
2. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen gewährleistet werden soll. (Rn.24)
3. Eine erhebliche höhere Gefährdung von Leben und Gesundheit von Polizeivollzugsbeamtinnen mit Brustimplantaten und damit die Notwendigkeit für Verwendungseinschränkungen lässt sich aus Gründen der Fürsorgepflicht medizinisch nicht begründen. (Rn.42) Verfahrensgang nachgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg
4. Senat,
5. März 2018, OVG 4 B 19.14, Urteil Tenor Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom
6. März 2013 rechtswidrig gewesen ist. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Einstellung in den mittleren Dienst der Schutzpolizei des Beklagten. Randnummer 2 Die 1985 geborene Klägerin ließ sich im Jahr 2010 wegen einer Mammahypoplasie Brustimplantate aus Silikon (Allergan Natrelle Typ 410 Größe 320 MM) subpektoral einsetzen. Randnummer 3 Im Dezember 2012 bewarb sie sich bei dem Polizeipräsidenten in Berlin für den gehobenen und mittleren Dienst der Schutzpolizei. Nach erfolgreichem Bestehen der Eignungsprüfung teilte der Polizeipräsident ihr mit Schreiben vom
7. März 2013 verbindlich mit, dass ihr bei der Eignungsprüfung erzieltes Ergebnis für eine Einstellung in den gehobenen Dienst derzeit nicht ausreiche, sie jedoch aufgrund ihrer guten Prüfungsergebnisse vorbehaltlich ihrer gesundheitlichen Eignung, der Zustimmung der Beschäftigtenvertretung und der Übersendung einiger Vordrucke in den mittleren Dienst der Schutzpolizei eingestellt werde, wenn sie bis dahin weiterhin keinen Einstellungsrang für den gehobenen Dienst belegen sollte. Randnummer 4 Mit Bescheid vom
8. März 2013 lehnte der Polizeipräsident in Berlin die Bewerbung der Klägerin unter Hinweis darauf ab, dass die polizeiärztliche Untersuchung im März 2013 eine Polizeidienstuntauglichkeit wegen ihrer Brustimplantate ergeben habe. Hierzu verwies er auf Nr. 1.2.2 der damals geltenden Polizeidienstvorschrift „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“, Ausgabe 1998 – PDV 300 a.F. –. Randnummer 5 Gegen ihre Ablehnung wegen fehlender gesundheitlicher Eignung suchte die Klägerin mit Antrag vom
9. April 2013 erfolglos um vorläufigen Rechtsschutz nach und begehrte den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel ihrer Einstellung in den mittleren Dienst (Beschlüsse der Kammer vom
10. April 2013 – VG 7 L 116.13 – und des OVG Berlin Brandenburg vom
11. Juni 2013 – OVG 4 S 44.13 –). Randnummer 6 Mit ihrer ebenfalls am
12. April 2013 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst die Einstellung in den mittleren Dienst der Schutzpolizei begehrt. Nach Verstreichen des Einstellungstermins hat sie ihre Klage in der mündlichen Verhandlung umgestellt und verfolgt nunmehr nur das zuletzt gestellte Feststellungsbegehren weiter. Randnummer 7 Sie ist der Ansicht, dass sie für den Polizeivollzugsdienst gesundheitlich geeignet sei, und die Brustimplantate hierfür keine Rolle spielten. Ihre Brust sei mit einer Körbchengröße von B bis C nunmehr durchschnittlich groß und weder empfindlicher noch verletzlicher als ohne Implantate. Entgegen der polizeiärztlichen Einschätzung führten weder die Brustimplantate noch die für die Einsetzung erforderlich gewesene Operation zu einer dauerhaften Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes, die für eine Einstellungsentscheidung relevant sein könnte. Auch zukünftig sei eine maßgebliche Gesundheitsbeeinträchtigung durch die Implantate nicht zu erwarten, wie Atteste von Fachärzten für Frauenheilkunde, plastische und ästhetische Chirurgie sowie Orthopädie bestätigten. Die der Ablehnung zugrundeliegende Prognose sei durch nichts belegt. Sie strebe weiterhin eine Einstellung als Polizistin in Berlin an. Randnummer 8 Sie beantragt zuletzt, Randnummer 9 festzustellen, dass der Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom
13. März 2013 rechtswidrig gewesen ist. Randnummer 10 Der Beklagte beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Er ist der Auffassung, dass die Klägerin den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes aktuell nicht gewachsen sei, da schon aus Fürsorgegründen wegen der Brustimplantate Verwendungseinschränkungen auszusprechen seien. So könne die Klägerin für alle Tätigkeiten, die das Tragen von Schutzkleidung erforderten, wegen des damit verbundenen Drucks auf die Implantate und des daraus resultierenden größeren Risikos einer Fibrosebildung ebenso wenig eingesetzt werden, wie für Tätigkeiten mit einem erhöhten Risiko für Thoraxtraumata wegen der hiermit verbundenen Folgen bei Brustverletzungen. Zudem ergäbe sich aufgrund der Implantate eine zu Lasten der Klägerin ausfallende Prognose über deren uneingeschränkte Einsatzfähigkeit in der Zukunft bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Hierfür verweist der Beklagte auf die Stellungnahmen des polizeiärztlichen Dienstes sowie auf die PDV 300 in der ab
14. April 2013 geltenden Fassung – PDV 300 n.F. – und deren Ausschlussgründe in Nr. 1.2.2 (bleibende Entkräftung oder Schwächung des Körpers durch Operationen) und in Nr. 10.4.2 (Brustimplantate). Auch sei aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine anderweitige Betrachtung anzustellen. Diese beziehe sich nur auf Lehramtsanwärter. Zu den besonderen Anforderungen des Polizeidienstes äußere sie sich gerade nicht. Randnummer 13 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte des Klageverfahrens und des Eilverfahrens VG 7 L 116.13 (1 Band), den Verwaltungsvorgang des Beklagten (1 Band) sowie die Gesundheitsakte des polizeiärztlichen Dienstes (1 Hefter), die dem Gericht bei seiner Entscheidung vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bewerbungsablehnung hat Erfolg, unabhängig davon, ob auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses oder auf den der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (vgl. zu letzterem BVerwG, Beschluss vom
15. Oktober 2013 – BVerwG 4 B 2.13, u.a. –, juris, Rn. 1 und Urteil vom
16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 –, juris, Rn. 17 f.). Hält man § 91 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – vorliegend für einschlägig, sind dessen Voraussetzungen jedenfalls gegeben. Randnummer 15 A. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage war gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 1 des Landesbeamtengesetzes – LBG – ohne Durchführung eines Vorverfahrens (§ 68 VwGO) zulässig. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung unterliegt jedoch zeitlichen Einschränkungen. Werden Stellen für Beamte – wie hier – zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt, so erlischt der materielle Einstellungsanspruch mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunktes und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber (vgl. BVerwG, Urteil vom
17. Februar 2010 – BVerwG 2 C 22/09 –, juris, Rn. 19). Nach Verstreichen des Einstellungstermins – hier am
18. September 2013 – und der damit eingetretenen Erledigung ist daher nur eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, auf die die Klägerin ihr Begehren in zulässiger Weise umgestellt hat. Randnummer 16 Der Klägerin steht auch ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Seite. Dafür genügt ein nach vernünftigen Erwägungen anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Dies ist vorliegend zu bejahen, da die Klägerin weiterhin die Einstellung in den Polizeidienst anstrebt und zudem die konkrete Möglichkeit besteht, dass der Polizeipräsident in Berlin die Einstellung der Klägerin zu den zukünftigen Einstellungsterminen wiederum mit ihrer fehlenden gesundheitlichen Eignung ablehnen wird. Randnummer 17 B. Die Klage ist – unabhängig davon, ob man auf den Erledigungszeitpunkt oder den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abstellt – auch begründet. Der die Einstellung der Klägerin ablehnende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom
19. März 2013 war rechtswidrig und hat sie in ihren Rechten verletzt, da sie sowohl bei Erledigung als auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (insoweit das erledigende Ereignis hinweggedacht) einen Anspruch auf Einstellung hatte (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Randnummer 18 Allerdings gewähren weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf (vgl. § 19 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst – vom
20. Dezember 2012 (GVBl. S. 532) – Pol-LVO –) steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmen kann. Randnummer 19 Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschluss vom
21. Februar 1995 – BVerfG 1 BvR 1397/93 –, juris). Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist insoweit die laufbahnrechtliche Vorschrift in § 18 Nr. 4 Pol-LVO , wonach für die Laufbahn des mittleren Dienstes eingestellt werden darf, wer nach dem Ergebnis eines Eignungsverfahrens für die Verwendung in der Laufbahn gesundheitlich und körperlich sowie nach seiner Persönlichkeit geeignet ist. Randnummer 20 Beurteilungsmaßstab sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn. Bei der Bestimmung dieser Anforderungen steht dem Dienstherrn ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der jeweiligen Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom
22. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, juris, Rn. 12). Dabei ist für die Frage der gesundheitlichen Eignung nicht nur auf den gegenwärtigen Gesundheitszustand des Bewerbers abzustellen, sondern auch auf die Prognose für die gesundheitliche Entwicklung während der Dienstzeit als Beamter. Diese Prognose bezieht sich auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze und verlangt eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Person des Bewerbers. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer nach eigener Prüfung anschließt, darf aktuell dienstfähigen Bewerbern die gesundheitliche Eignung nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom
23. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, a.a.O., Rn. 24 und 16) oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, als vom Gesetzgeber erwartet (BVerwG, Urteil vom
24. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris, Rn. 26). Bei der Entscheidung, ob der Bewerber den festgelegten laufbahnbezogenen Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, steht dem Dienstherrn nach der insoweit ebenfalls geänderten bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wegen Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteile vom
25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, juris, Rn. 24ff. und – BVerwG 18.12 –, juris, Rn. 23 sowie vom
26. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris, Rn. 19ff.). Auch dieser Auffassung schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung aufgrund der überzeugenden bundesverwaltungsgerichtlichen Argumente an und gibt ihre entgegenstehende Rechtsprechung, die auch der Ablehnung des Antrags der Klägerin im Eilverfahren zugrundelag, auf. Randnummer 21 Bei Zugrundelegung dieser Anforderungen erweist sich die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin durch den Beklagten als rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die genannten Maßstäbe auch auf Beamtenbewerber für den Polizeivollzugsdienst anwendbar (dazu unter I.). Die Klägerin war zum maßgeblichen Zeitpunkt für den Polizeivollzugsdienst gesundheitlich geeignet (dazu unter II.) und hatte einen Anspruch auf Einstellung (dazu unter III.). Randnummer 22 I. Die zitierte neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezüglich der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern ist auch für die Einstellung von Polizeivollzugsdienstbewerbern einschlägig. Zwar erscheint es nach den oben dargelegten Voraussetzungen sachgerecht, wenn der Dienstherr im Einklang mit der Wertung des Gesetzgebers in § 105 Abs. 1 LBG für den Polizeivollzugsdienst besondere körperliche Anforderungen aufstellt. Daraus folgt sodann, dass der Polizeidienstbewerber seine individuelle körperliche Leistungsfähigkeit an einem strengeren Maßstab messen lassen muss als der Beamtenbewerber für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Hinsichtlich der auf medizinischer Tatsachenbasis zu beantwortenden Frage, ob die Leistungsfähigkeit des einzelnen Bewerbers diesen höheren Anforderungen genügt, kann jedoch nichts anderes gelten als für andere Beamtenbewerber. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG gelten ebenso für den Fall eines Polizeivollzugsdienstbewerbers. Eine Rechtfertigung dafür, neben den höheren körperlichen Anforderungen bei den gesundheitlichen Einstellungsvoraussetzungen weiterhin einen Beurteilungsspielraum sowie einen anderen Wahrscheinlichkeitsmaßstab als bei anderen Beamtenbewerbern zu bejahen, ist nicht ersichtlich. Auch mit Blick auf den besonderen Stellenwert der Gefahrenabwehr kann nichts anderes gelten. Da die Voraussetzungen für eine Polizeidienstunfähigkeit bei Bestandsbeamten unverändert gelten (§ 105 LBG), kommt ein Einsatz leistungsgeminderter Beamter bei Nichterfüllung der körperlichen Anforderungen ohnehin nicht in Betracht, so dass Auswirkungen auf die Qualität der Gefahrenabwehr ausgeschlossen sind. Zudem bezieht das Bundesverwaltungsgericht seine Aussagen nicht nur auf den Lehramtsberuf bzw. den allgemeinen Verwaltungsdienst, sondern spricht allgemein von Beamtenbewerbern und den Anforderungen der jeweiligen Laufbahn (vgl. BVerwG, Urteil vom
27. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 –, a.a.O., Rn. 12, 27) und nimmt damit gerade auch Laufbahnen mit anderen körperlichen Anforderungen – wie hier den Polizeivollzugsdienst – in den Blick. Randnummer 23 II. Die Klägerin war sowohl zum Zeitpunkt des Einstellungstermins als erledigendem Ereignis als auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung polizeidiensttauglich (i.e. für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst gesundheitlich geeignet), da jeweils keine Anhaltspunkte für aktuelle Polizeidienstunfähigkeit oder für eine die Einstellung ausschließende, negative Prognose ihres künftigen Gesundheitszustand vorliegen. Eine Polizeidienstuntauglichkeit kann nach der Änderung der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere nicht mehr durch den Verweis auf die PDV 300 begründet werden (dazu unter 1.). Auch aus den im Verfahren eingeholten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür (dazu unter 2.). Randnummer 24
28. Soweit sich der Beklagte für die Polizeidienstuntauglichkeit der Klägerin auf die Ausschlussgründe Nr. 1.2.2 bzw. Nr. 10.4.2 der Anlage 1.1 der PDV 300 n.F. beruft, kann dies eine fehlende Polizeidiensttauglichkeit nicht begründen. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden bzw. den diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. In der Rechtsprechung war dementsprechend anerkannt, dass sich hieraus eine Bindungswirkung für die Gerichte ergab (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
29. Oktober 2012 – OVG 4 M 19.12 –, EA, S. 3f.). Angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bezüglich der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eine volle Überprüfbarkeit und Überprüfungsverpflichtung durch die Gerichte annimmt, entfällt der diesbezügliche Anwendungsbereich der PDV 300 mit der Folge, dass eine Bindungswirkung für die Gerichte nicht mehr bejaht werden kann. Randnummer 25 Die in Anlage 1.1 der PDV 300 aufgelisteten Ausschlussgründe beziehen sich auch auf den Bereich, für den ein Beurteilungsspielraum nicht mehr anzunehmen ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass der Dienstherr weiterhin einen weiten Einschätzungsspielraum bei der Bestimmung der körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn hat und diese die Grundlage bilden sollen, auf der sodann – ohne verbleibenden Beurteilungsspielraum – festzustellen ist, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit gemindert ist, diesen Anforderungen genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom
30. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 -, a.a.O., Rn. 12, 27). Bei den Ausschlusskriterien für die Polizeidiensttauglichkeit (vgl. Ziffer 2.3.3 der PDV 300), auf deren Merkmalsnummern 10.4.2 bzw. 1.2.2 n.F. sich der Beklagte beruft, handelt es sich jedoch um gesundheitliche Eignungsvoraussetzungen zur Erfüllung der vorher festgelegten körperlichen Anforderungen und damit um voll überprüfbare Voraussetzungen. Denn die aufgelisteten Merkmalsnummern bezeichnen Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der aufgegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankungen oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom
31. Juni 2004 – BVerwG 2 B 52.03 -, juris Rn. 5). Es handelt sich damit um gesundheitliche Gründe, warum ein Bewerber den zuvor an anderer Stelle festgelegten bzw. vorausgesetzten körperlichen Anforderungen des Dienstes nicht gewachsen sein soll. Eine Auflistung der körperlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst findet sich dagegen nur ansatzweise („insbesondere“) unter Ziffer 1.2 PDV 300, der die Verwendung im Außendienst und (Wechsel-)Schichtdienst, den körperlichen Einsatz gegen Personen, die Anwendung unmittelbaren Zwangs und den Gebrauch von Waffen nennt. Randnummer 26
32. Anhaltspunkte für eine Polizeidienstuntauglichkeit ergeben sich auch nicht aus den im Verfahren eingeholten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen. Diese gehen durchgehend von einem guten Gesundheitszustand der Klägerin aus, wobei die Stellungnahmen des polizeiärztlichen Dienstes eine Polizeidienstuntauglichkeit ausschließlich wegen der Brustimplantate annehmen. Die Implantate schließen jedoch ihre gesundheitliche Eignung weder hinsichtlich des gegenwärtigen Gesundheitszustandes (dazu unter a.) noch prognostisch (dazu unter b.) aus. Randnummer 27 a. Die Klägerin erfüllte sowohl zum Zeitpunkt des Einstellungstermins als auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die körperlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes. Anhaltspunkte für eine verminderte Leistungsfähigkeit, die der Klägerin die Teilnahme an der Ausbildung bzw. die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben – insbesondere bei der Verwendung im Außendienst und (Wechsel-)Schichtdienst, beim körperlichen Einsatz gegen Personen, bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs und dem Gebrauch von Waffen –körperlich unmöglich machen würde, sind nicht ersichtlich. Dies ergibt sich schlüssig aus der umfangreichen Stellungnahme der Fachärztin für Plastische und Ästhetische Chirurgie Frau D... in der mündlichen Verhandlung am
33. Januar 2014, die der Klägerin im Jahr 2010 die Implantate eingesetzt hat. Diese hat vorgetragen, die Operation und die Einheilung seien komplikationslos verlaufen. Bei den jährlichen Kontrollen sei aus medizinischer Sicht alles in Ordnung gewesen; die Klägerin habe auch nichts über Schmerzen, Kraftverlust oder sonstige Komplikationen berichtet. Die Brust sei weich und nicht schmerzempfindlich gewesen und es habe insbesondere keine Anhaltspunkte für Kapseldrehungen oder Kapselfibrose gegeben. In dem Attest vom
34. April 2013 von Frau D... wird bescheinigt, dass bei der Untersuchung im April 2013 die Brust beidseitig weich und nicht druckdolent, die Narbe reizlos und die Arme in alle Richtungen frei beweglich gewesen seien. Anhaltspunkte für zum Zeitpunkt der Erledigung oder aktuell bestehende Komplikationen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 28 Auch der Beklagte trägt eine aktuell verminderte Leistungsfähigkeit nicht vor, die der Klägerin die Erfüllung der Dienstpflichten aus tatsächlichen Gründen unmöglich machen würde. Vielmehr beruft er sich zur Begründung der angenommenen Polizeidienstunfähigkeit ausschließlich darauf, dass er aus Gründen der Fürsorgepflicht – und damit aus rechtlichen Gründen – unmittelbar nach der Einstellung wegen eines erhöhten Risikos Verwendungseinschränkungen für die Klägerin aussprechen müsste. Hierfür besteht jedoch nach der Überzeugung der Kammer keine medizinische Notwendigkeit, so dass entsprechende Verwendungseinschränkungen schon aus diesem Grund rechtswidrig wären. Randnummer 29 Zwar gebietet die Fürsorgepflicht, Leben und Gesundheit der Beamten zu schützen. Soweit allerdings die dem Beamten übertragenen Dienstgeschäfte ihrer Natur nach mit Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sind, muss der Beamte diese Gefahren im Grundsatz hinnehmen. Der Dienstherr hat jedoch dafür Sorge zu tragen, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß beschränkt bleiben bzw. werden (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 78, Rn. 53). Diese Verpflichtung des Dienstherrn zur Vermeidung (unnötiger) gesundheitlicher Gefährdungen für den Beamten kann unter bestimmten Voraussetzungen auch den Ausspruch einer Verwendungseinschränkung durch den Dienstherrn rechtfertigen (vgl. VG Berlin, Urteil vom
35. September 2008 – VG 26 A 329.03 –, EA S. 6), wobei stets zu beachten ist, dass eine Verwendungseinschränkung gegen den Willen des Beamten zudem einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung darstellen kann. Vorliegend sind die in Rede stehenden Dienstgeschäfte die des Polizeivollzugsdienstes. Diese sind ihrer Natur nach mit Lebens- und Gesundheitsgefahren verbunden, so dass der Hinweis des Beklagten auf Gesundheitsgefahren auch im Zusammenhang mit den Implantaten durch Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht ausreichend sein kann, um Verwendungseinschränkungen aufgrund der Fürsorgepflicht begründen zu können. Daraus, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß zu beschränken sind, folgt jedoch, dass solche Verwendungseinschränkungen nur dann gerechtfertigt sind, wenn die Gefährdung des einzelnen Beamten aufgrund seiner individuellen Konstitution erheblich höher ist als für die anderen Beamten, denen dieselben Dienstgeschäfte übertragen werden. Denn selbst wenn bestimmte Gefahren erst aufgrund der individuellen Konstitution bestehen, diese aber in einer Gesamtschau kein erheblich höheres Risiko für Leben und Gesundheit als für die anderen Beamten begründet, hat der einzelne Beamte wegen der generellen Gefährlichkeit der ihm übertragenen Dienstgeschäfte nach dem oben dargelegten Maßstab auch diese konstitutionsbezogenen Gefahren hinzunehmen. Randnummer 30 Vorliegend kann bei Würdigung der medizinischen Stellungnahmen nicht davon ausgegangen werden, dass Gesundheit und Leben der Klägerin wegen ihrer Brustimplantate erheblich mehr gefährdet wären als bei Polizeivollzugsbeamtinnen ohne Implantate. Randnummer 31 Die Stellungnahme des Polizeiarztes D..., Facharzt für Chirurgie, in seinem Gutachten vom
36. März 2013 ist insgesamt unergiebig. Dieser geht nach der Einstellungsuntersuchung der Klägerin von einer Polizeidienstuntauglichkeit lediglich wegen der Brustimplantate und unter Verweis auf Nr. 1.2.2 PDV 300 a.F. aus, ohne eine weitere Begründung für diese Einschätzung zu liefern. Insbesondere ist auch nicht dargelegt, ob und aus welchen konkreten Gründen bereits die aktuelle Dienstfähigkeit verneint oder eine negative Prognose getroffen wird. In seiner weiteren Stellungnahme vom
37. Mai 2013 wird die Möglichkeit einer aktuellen Dienstunfähigkeit nicht angesprochen, sondern lediglich eine prognostische Einschätzung vorgenommen. Hierzu führt er aus, dass bei traumatischen Einwirkungen ein Reißen der Kapsel nicht auszuschließen sei, es bei der betroffenen Frau zu Bewegungseinschränkungen und Schwellungen kommen könne und ein Implantataustausch nach 10 bis 15 Jahren anstünde, so dass insgesamt eine vorzeitige Dienstunfähigkeit vor der regulären Zurruhesetzung nicht auszuschließen sei. Er hat jedoch keinerlei Aussagen dazu gemacht, wie wahrscheinlich eine schwerwiegende Verletzung der Implantatträgerin bei welchem Grad der Gewalteinwirkung ist, zu welchen Verletzungen ein entsprechendes Thoraxtrauma bei einer Polizistin ohne Implantate führen würde und wie viel schwerer die Verletzung gegebenenfalls sein würde, so dass hierauf keine Verwendungseinschränkungen aus Fürsorgegesichtspunkten gestützt werden können. Zu dem erhöhten Risiko durch Tragen der Schutzkleidung, auf das sich der Beklagte ebenfalls beruft, macht er keine Angaben. Randnummer 32 Die Notwendigkeit von Verwendungseinschränkungen ergibt sich auch nicht aus den Stellungnahmen des Polizeiarztes D..., Facharzt für Allgemeinmedizin, Betriebsmedizin, Chirotherapie und Rettungsmedizin. Dieser geht zwar in seinen Stellungnahmen vom
38. Dezember 2013 und in der mündlichen Verhandlung am
39. Januar 2014 von der Notwendigkeit sofortiger Verwendungseinschränkungen bei Vorhandensein von Brustimplantaten aus. Dies stützt er darauf, dass Brustimplantatträgerinnen eine erhöhte Verletzungsanfälligkeit bei den in Ausbildung und Dienst unvermeidbaren Tätigkeiten mit einem erhöhten Anprallrisiko auf den Oberkörper hätten und wegen der erhöhten Druckempfindlichkeit Schäden durch das Tragen der erforderlichen Schutzkleidung zu befürchten seien. Bei Thoraxtraumata bestehe ein erhöhtes Risiko einer Ruptur der Implantate, was zu einem Auslaufen des Inhalts und Verteilung im Körper und damit zur Notwendigkeit großflächiger Operationen führen könne. Der erhebliche Druck durch die täglich zu tragende Schutzkleidung führe zudem über kurz oder lang zu verstärkter Fibrosebildung, was ebenfalls eine Folgeoperation notwendig machen könne. Zudem komme es – unabhängig von besonderen Belastungen – bei einem Implantat immer zu einer allmählichen Zersetzung und zu einer körperlichen Reaktion. Es sei völlig unkalkulierbar, wann und in welchem Umfang solche Folgen aufträten. Irgendwann sei in jedem Fall eine Folgeoperation nötig, was ein Heilungsrisiko beinhalte und auch zu Verwendungseinschränkungen durch Beweglichkeitsverminderungen führen könne. Randnummer 33 Die Kammer hält diese Ausführungen jedoch unter Berücksichtigung der medizinischen Stellungnahme der Privatärztin Frau D...im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht für überzeugend. Randnummer 34 Zwar kommt nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluss vom
40. September 2012 – BVerwG 2 B 97.11 –, juris, Rn. 5 ff. m. w. N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
41. Dezember 2013 – OVG 4 N 36.13 –) der Beurteilung des Amtsarztes bzw. des Polizeiarztes, der nach seiner Aufgabenstellung unbefangen und unabhängig ist, grundsätzlich Vorrang gegenüber der Beurteilung eines Privatarztes zu, wenn keine begründeten Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bestehen und die medizinische Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht sowie in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt allerdings auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Randnummer 35 Bei Anwendung dieses Maßstabs kann vorliegend jedoch nicht von einem Vorrang der Beurteilung des Polizeiarztes gegenüber der hiervon in medizinischen Fragen abweichenden Beurteilung der Privatärztin ausgegangen werden. So beruhen die Ausführungen von Herrn D... schon auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage. Denn dieser hat nach der Befragung von Frau D... selbst eingeräumt, dass er seine Einschätzung unter der Annahme getroffen habe, dass die Silikonfüllung der Implantate flüssig sei und bei einer Ruptur auslaufen könne. Die neuen, kohäsiveren Silikongel-Implantate, insbesondere auch das bei der Klägerin verwandte Modell, seien ihm nicht bekannt gewesen. Zuvor hatte er bei seiner Stellungnahme zur Begründung, warum ein Implantat, das nach seiner Einschätzung zwar unmittelbar bei Gewalteinwirkung auch schützende Wirkung entfalten könnte, im Hinblick auf mögliche Thoraxtraumata eine Verwendungseinschränkung begründen müsse, wesentlich auf die damit verbundene Gefahr einer Ruptur und die sich aus der Verteilung des flüssigen Gels im Körper ergebenden schlimmen Folgen hingewiesen. Eine Gegenüberstellung der Risiken eines Thoraxtraumas bei Implantatträgerinnen und Nichtimplantatträgerinnen unter Berücksichtigung der Beschaffenheit des verwandten Implantats und der Konstitution der Klägerin hat der Polizeiarzt nicht vorgenommen. Insgesamt verhält er sich – anders als die Privatärztin – auch nicht zu der Frage, welche Verletzungen ein entsprechender Schlag bei einer Nichtimplantatträgerin hervorrufen würde, welche Folgen dies haben könne und wie sich diese im Vergleich zu denen bei einer Implantatträgerin verhalten. Solche Angaben sind auch der von ihm allgemein in Bezug genommenen Stellungnahme der Medizinischen Spitzenverbände der Krankenkassen e.V. zum Thema Brustimplantate (http://www.mds-ev.de/media/pdf/Brustimplantate_inter.pdf) nicht zu entnehmen, die zudem auch aus dem Jahr 2003 datiert und daher ebenfalls die Entwicklung im Bereich der Implantate nicht berücksichtigt. Zudem hat er auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, dass er mangels Erfahrungswerten und mangels Kenntnis relevanter Studien keinerlei Aussagen dazu treffen könne, wie schnell und wie stark eine zusätzliche Fibrosebildung durch das Tragen der Schutzkleidung ausgelöst werden könne bzw. wann und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit einer Folgeoperation deswegen zu rechnen sei. Darüber hinaus hat er nach seinen eigenen Angaben kaum Erfahrungen mit Brustimplantaten in seiner medizinischen Praxis, während Frau D... aufgrund ihrer Tätigkeit ständig über aktuelle Studien zu Risiken und Sicherheitsstandards unterrichtet sein muss, die Frauen selbst operiert und aufgrund der häufigen Nachsorgetermine auch über mögliche Folgen und Komplikationen einen guten Überblick hat. Insofern ist ihr auch die größere Sachkunde zuzusprechen, was der Polizeiarzt in der mündlichen Verhandlung auch nicht in Frage gestellt hat. Er hat vielmehr Nachfragen an sie lediglich mit der Begründung gestellt, dass er hinsichtlich der neueren Entwicklungen nicht auf dem neuesten Stand sei, ohne ihre Ausführungen – insbesondere auch hinsichtlich der Risiken einer Reoperation – in Frage zu stellen. Randnummer 36 Demgegenüber hat Frau D... nachvollziehbar und in intensiver Auseinandersetzung mit der Auffassung des polizeiärztlichen Dienstes sowie mit dem individuellen körperlichen Zustand der Klägerin und unter Berufung auf aktuelle und langjährige Studien...dargelegt, dass die Brustimplantate kein erheblich höheres Risiko für die Klägerin bei der Ausübung der Dienstgeschäfte begründen bzw. ein solches medizinisch nicht nachweisbar ist. Randnummer 37 Hinsichtlich der polizeiärztlicherseits behaupteten Risiken durch Thoraxtraumata hat sie angegeben, dass es bei starken punktuellen Krafteinwirkungen zwar auch zu einem Reißen der um das Implantat gebildeten Gewebekapsel kommen könne. Dabei hat sie jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Trauma dieser Intensität auch bei anderen Beamtinnen zu erheblichen Verletzungen führen würde. Ebenso wie Herr D... hielt sie dabei sogar eine Schutzwirkung des Implantats für gut möglich. Randnummer 38 Aber auch für den Fall einer solchen Verletzung der Gewebekapsel hat sie schlüssig dargelegt, dass eine solche keineswegs unbedingt zu einer behandlungsbedürftigen Kapselfibrose führen müsse. Diese Auffassung hat sie mit ihrer klinischen Erfahrung und unter Bezugnahme auf Studien nachvollziehbar begründet. So sei eine Umformung der Gewebekapsel im Sinne einer Gesamtkapselfibrose nur eine denkbare Folge; letztlich könne es ebenso zu einem punktuellen Heilungsprozess kommen, der für die Patientin nicht wahrnehmbar sei. Sie selbst habe auch bereits mehreren Polizistinnen im Einsatzdienst Implantate eingesetzt, bei denen bisher keine solchen Komplikationen aufgetreten seien. Insgesamt sei die Wahrscheinlichkeit einer Kapselfibrose bei den hier verwandten Implantaten als niedrig einzuschätzen. Diese hätten unter anderem eine Zulassung der amerikanischen Food and Drug Administration (FDA), seien die am besten untersuchten Implantate am Markt und hätten eine lebenslange Herstellergarantie, so dass – anders als bei älteren Implantaten – ein Austausch nach einem bestimmten Zeitraum nicht zwingend nötig sei. Bezogen auf einen Zehnjahreszeitraum bestünde bei diesen Implantaten ein Risiko einer Kapselfibrose von 5 bis 6%. Diese Werte seien erst kürzlich durch eine von der FDA beauftragte Siebenjahresstudie bestätigt worden. Unter Erläuterung der verschiedenen möglichen Stadien einer Kapselfibrose hat Frau D... zudem schlüssig ausgeführt, dass auch in dem Fall, dass eine Kapselfibrose aufgrund eines Thoraxtraumas oder aus anderen Gründen auftreten sollte, nicht zwingend eine Reoperation erforderlich sei. Eine Kapselfibrose sei in der Regel erst ab einem Schweregrad Baker III oder IV behandlungsbedürftig. Sie selbst habe in ihrer Praxis noch nicht erlebt, dass bei einem Implantat wie dem der Klägerin eine Reoperation wegen einer Kapselfibrose erforderlich gewesen sei. Randnummer 39 Zu den Auswirkungen von Thoraxtraumata auf die Implantate an sich gebe es keine spezifischen Studien, allerdings sei ihr aus ihrer Praxis auch nicht bekannt, dass Unfallopfer regelmäßig ihre Implantate austauschen müssten. Grundsätzlich halte sie aufgrund der Qualität und der Sicherheitsstandards der bei der Klägerin eingesetzten Implantate eine Ruptur durch eine äußere Krafteinwirkung für unwahrscheinlich. Selbst wenn bei sehr schweren Traumata – die aber wiederum auch erhebliche Verletzungen bei den anderen Beamtinnen hervorrufen würden – eine solche Ruptur auftreten sollte, würden die Implantate jedoch nicht auslaufen, wie von dem Polizeiarzt befürchtet. Die bei der Klägerin eingesetzten Implantate seien mit einem strukturierten Silikon gefüllt, das eine gummibärchenartige Konsistenz habe. So könne selbst bei einer Beschädigung der Hülle das Silikongel nicht auslaufen, sondern würde seine ursprüngliche Form behalten. Vor diesem Hintergrund erscheint die Wertung der Privatärztin insgesamt nachvollziehbar, dass sie angesichts des postoperativen Verlaufs, der komplikationslosen Einheilung und des momentanen körperlichen Zustandes der Klägerin bei fortbestehender Zufriedenheit mit dem kosmetischen Ergebnis nicht damit rechne, dass sie erneut operiert werden müsse. Randnummer 40 Aber auch für den Fall der Notwendigkeit einer Folgeoperation wegen einer Kapselfibrose oder wegen eines möglicherweise notwendigen Implantataustausches hat die Privatärztin unter Berufung auf ihre Erfahrung in ihrer medizinischen Praxis und unter Erläuterung der guten Heilungsmöglichkeiten des Brustgewebes nachvollziehbar dargelegt, dass auch bei einer Reoperation die Wahrscheinlichkeit extrem hoch sei, dass die Patientinnen ganz normal weiterleben können und nach im Regelfall sechs Wochen wieder voll belastbar seien. Randnummer 41 Hinsichtlich der polizeiärztlicherseits behaupteten zusätzlichen Fibrosebildung durch das Tragen der Schutzkleidung legte Frau D... schlüssig dar, dass eine solche keineswegs wahrscheinlich sei. So führte sie aus, dass sie eine solche Reaktion auf ständigen Druck zwar für möglich halte, es hierzu aber keinerlei Studien gebe und eine solche Aussage daher reine Spekulation sei. Zudem erläuterte sie nachvollziehbar, dass für eine zusätzliche Fibrosebildung der Druck derart stark sein müsse, dass auch Beamte ohne Implantate Symptome entwickeln müssten. Dabei sei zu beachten, dass der Großteil des Gewichts der Schutzkleidung auf den Schultern laste und der Teil des Gewichts, der auf der Brust liege, durch eine erhebliche Gewebemasse abgefangen würde, da das Implantat erst etwa sechs Zentimeter unterhalb der Brustwarze sitze. Unter diesen Gegebenheiten müsste der Druck für eine zusätzliche Fibrosebildung so stark sein, dass zuerst die dem Druck am meisten ausgesetzten Hautstellen jedes Trägers leiden müssten, da die Haut der Teil des Körpers sei, der durch dauernden Druck am stärksten in Mitleidenschaft gezogen werde. Zudem habe sie mit den aktiven Polizistinnen, denen sie Implantate eingesetzt habe, die Schutzkleidung anprobiert und die Implantatgröße darauf abgestimmt. Ebenso wie bei der Klägerin habe man auch dort nur körperstimmige Implantatgrößen gewählt. Diese Frauen, die sie im Rahmen der Kontrolluntersuchungen relativ häufig sehe, hätten auch nicht von Komplikationen beim Tragen der Schutzkleidung berichtet. Randnummer 42 Angesichts dieser plausiblen Ausführungen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich eine erhebliche höhere Gefährdung von Leben und Gesundheit von Polizeivollzugsbeamtinnen mit Brustimplantaten gegenüber ihren Kolleginnen ohne Implantate und damit die Notwendigkeit für Verwendungseinschränkungen aus Gründen der Fürsorgepflicht medizinisch trotz der gegenteiligen Auffassung des Polizeiarztes nicht begründen lässt. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass sich die hier vertretene Auffassung auch in der von Herrn D...zitierten Zentralen Dienstvorschrift 46/1 vom
42. September 2010 – ZDv 46/1 – der Bundeswehr wiederzuspiegeln scheint. So werden bei reiz- und reaktionslos eingeheilten körperformenden Implantaten ohne Kapselfibrose, die das Tragen der erforderlichen militärischen Bekleidung und Ausrüstung nicht einschränken, lediglich Verwendungseinschränkungen bezüglich der Verwendung als Scharfschütze und Fallschirmjäger bejaht (vgl. ZDv 46/1 Kapitel 3 I. und II. i.V.m. Anlage 1/4 i.V.m. Anlage 3.1/86 Gesundheitsnummer 76 III