Arbeitslosengeld II - Mehrbedarf bei dezentraler Warmwassererzeugung - keine konkrete Feststellung eines abweichenden höheren Bedarfs - keine gesonderte Erfassung - Beweislast Leitsatz Die Anerkennung

§ 328

Drittes Buch Sozialgesetzbuch ( SGB III ) lediglich vorläufig bewilligt, ist regelmäßig die Verpflichtungsklage statthaft ( BSG, Urt. v. 06.04.2011 - B 4 AS 119/10 R, Rn. 21 ), da dem Beklagten im Hinblick auf das „Ob“ und das „Wie“ der Leistung grundsätzlich Ermessen zusteht. Eine Leistungsklage nach § 54 Abs. 4 SGG wäre nur dann statthaft, wenn der Kläger davon ausgeht, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Entscheidung nicht vorliegen oder das Ermessen der Behörde sowohl im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entscheidung selbst, als auch der Höhe der zu bewilligenden Leistungen auf Null reduziert sei ( BSG, aaO ). Eine solche Behauptung wird von den Klägern nicht aufgestellt. Randnummer 17 Die im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Randnummer 18 Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom

1. Januar 2013 in der Fassung des Änderungsbescheides des Beklagten vom
2. März 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom
3. April 2013 ( W-92202-03186/13 ) ist rechtmäßig und beschwert die Kläger daher nicht ( vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG ). Randnummer 19 Die Kläger haben keinen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrags vom
4. Januar
5. Der angefochtene Bescheid des Beklagten erkennt zutreffend die bei den Klägern bestehenden Bedarfe an und die Ermessensausübung des Beklagten ist im Hinblick auf die Berücksichtigung des Einkommens des Klägers zu 2.) aus Erwerbstätigkeit nicht zu beanstanden. Randnummer 20 Rechtsgrundlage der vorläufigen Bewilligung des Beklagten ist § 40 Abs. 2 Nr.

§ 328Abs.

1 SGB III. Nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II sind die Vorschriften des Dritten Buches über die vorläufige Entscheidung entsprechend anwendbar. Nach § 328 Abs. 1 SGB III kann über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift dieses Buches, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist (

1. ), eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung Gegenstand eines Verfahrens beim Bundessozialgericht ist (
2. ) oder zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat (
3. ). Umfang und Grund der Vorläufigkeit sind anzugeben (§ 328 Abs. 1 Satz 2 SGB III ) In den Fällen des Satzes 1 Nr. 3 ist auf Antrag vorläufig zu entscheiden ( § 328 Abs. 1 Satz 3 SGB III ). Randnummer 21 § 40 Abs. 2 Nr.

§ 328Abs.

1 SGB III räumt der Verwaltung zwar grundsätzlich sowohl hinsichtlich des "Ob" als des "Wie" (Art, Höhe, Dauer) der Leistung Ermessen ein, also ein Entschließungs- und Auswahlermessen ( BSG, aaO, Rn. 34 ). Allerdings verbleibt dem Beklagten im Bereich der Leistungen nach dem SGB II nur ein sehr eng begrenzter Entscheidungsfreiraum ( BSG, aaO, Rn. 34 ). So ist zunächst die Höhe der Leistung ohne das zu berücksichtigende Einkommen auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen ( BSG, aaO, Rn. 34 ) Dabei sind alle Leistungsbestandteile in zutreffender Höhe zu ermitteln ( BSG, aaO, Rn. 34 ). Erst im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens, das sodann die zuvor ermittelte Leistungshöhe senkt, ist das Vorhandensein eines Ermessensspielraums im Sinne eines Auswahlermessens denkbar ( BSG, aaO, Rn. 34 ). Randnummer 22 Bei Beachtung dieser Vorgaben erweist sich der angefochtene Bescheid des Beklagten als rechtmäßig. Randnummer 23 1.) Bei der Bestimmung des Anspruch der Kläger hat der Beklagte den Regelbedarf (§ 20 SGB II ) und die Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB II ) der Kläger zutreffend ermittelt. Die Kläger erheben insoweit auch keine Einwendungen. Randnummer 24 2.) Entgegen der Ansicht der Kläger ist bei der Bedarfsermittlung kein Mehrbedarf bei dezentraler Warmwasserversorgung nach § 21 Abs. 7 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 13. Mai 2011 ( BGBl I, S. 453 ) anzuerkennen, der über die darin normierten und vom Beklagten gewährten Pauschalen hinausgeht. Randnummer 25

1. a)Nach § 21 Abs. 7 Satz 1 SGB II wird bei Leistungsberechtigten ein Mehrbedarf anerkannt, soweit Warmwasser durch in der Unterkunft installierte Vorrichtungen erzeugt wird (dezentrale Warmwassererzeugung) und deshalb keine Bedarfe für zentral bereitgestelltes Warmwasser nach § 22 SGB II anerkannt werden. Der Mehrbedarf beträgt für jede im Haushalt lebende leistungsberechtigte Person jeweils 2,3 Prozent des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 Nummer 2, Absatz 3 oder 4 (§ 21 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 SGB II ),1,4 Prozent des für sie geltenden Regelbedarfs nach § 20 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 oder § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten im 15. Lebensjahr (§ 21 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 SGB II ), 1,2 Prozent des Regelbedarfs nach § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres (§ 21 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 SGB II ) oder 0,8 Prozent des Regelbedarfs nach § 23 Nummer 1 bei Leistungsberechtigten bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres (§ 21 Abs. 7 Satz 2 Nr. 4 SGB II ), soweit nicht im Einzelfall ein abweichender Bedarf besteht oder ein Teil des angemessenen Warmwasserbedarfs nach § 22 Absatz 1 SGB II anerkannt wird ( § 21 Abs. 7 Satz 2 letz. Hs. SGB II ). Randnummer 26
2. b)Die Voraussetzen für eine Anerkennung eines Mehrbedarfs nach § 21 Abs. 7 SGB II sind gegeben, da bei den Kläger die Warmwasserversorgung dezentral erfolgt und keine Bedarfe für die Warmwasserversorgung nach § 22 SGB II im Rahmen der Gewährung der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung anerkannt werden. Randnummer 27
3. c)Zu Recht hat der Beklagte lediglich die im ersten Halbsatz des § 21 Abs. 7 Satz 2 SGB II geregelten Bedarfe anerkannt. Ein im Einzelfall abweichender Bedarf ist nicht gegeben, denn ein solcher lässt sich im vorliegenden Fall mangels konkreter Erfassung des Aufwands für die dezentrale Warmwasserversorgung nicht feststellen. Die objektive Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Öffnungsklausel trifft die Kläger. Randnummer 28 Die pauschale Abgeltung des Mehrbedarfs für dezentrale Warmwassererzeugung greift nach § 21 Absatz 7 Satz 2 SGB II nur, wenn im Einzelfall kein abweichender Bedarf besteht. Dieser Bedarf kann höher oder geringer sein, maßgeblich sind jeweils die konkret anfallenden und messbaren Kosten ( Düring, in: Gagel, SGB II/III, 52. EL 2014, § 21 Rn. 49 ). Randnummer 29 Diese Kosten lassen sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht dadurch herleiten, dass die Differenz zwischen den in dem Regelsatz enthaltenen Stromkosten und den insgesamt angefallenen Stromkosten ermittelt wird und aus der Differenz der Mehrbedarf für dezentrale Warmwassererzeugung abgeleitet wird. Es ist nicht feststellbar, ob die Kläger ohne die Kosten der dezentralen Warmwasserversorgung genau diejenigen Stromkosten aufwenden müssen, die im Regelbedarf enthalten sind ( vgl. Grube, in: ders./Wahrendorf, SGB XII, 4. Aufl., § 30 Rn. 59 ). Abgesehen davon, dass dies angesichts der überproportional steigenden Stromkosten in Deutschland ohnehin unwahrscheinlich ist, lässt sich mit einer solchen Berechnung nicht der tatsächliche Bedarf ermitteln, weil der Abzugsposten nicht die tatsächlichen Aufwendungen für alle übrigen Geräte im Haushalt, die Strom verbrauchen, widerspiegelt, sondern eine fiktive Größe in Ansatz gebracht wird, die keine Rückschlüsse auf den Einzelfall zulässt. Schon aber nach dem Wortlaut der Vorschrift ist eine Feststellung des konkreten Einzelfalls erforderlich. Dem würde es widersprechen, ein Berechnungsmodell zugrunde zu legen, welches nicht den Einzelfall widerspiegelt, sondern pauschalierte Beträge berücksichtigt. Randnummer 30 Die Kammer verkennt nicht, dass unklar ist, wie ohne Vorhandensein technischer Vorrichtungen zur Erfassung von Verbrauch und Kosten der dezentrale Warmwasserbedarf ermittelt werden soll ( vgl. Brehm/Schifferdecker, SGb 2011, 505, 507; S. Knickrehm/Hahn, in: Eicher, SGB II, 3. Aufl., § 21 Rn. 82 ), sieht jedoch in den technischen Schwierigkeiten allein keinen Grund für eine Abweichung von den gesetzlich geregelten Pauschalen. Randnummer 31 Aufgrund des Wortlauts der Vorschrift, der historischen Auslegung und des Sinn und Zwecks der Vorschrift ist davon auszugehen, dass es in Fällen, in denen es an einer konkreten Erfassung der Aufwendungen für die dezentrale Warmwassererzeugung fehlt, bei der Gewährung der im Gesetz geregelten Pauschalen zu verbleiben hat. Randnummer 32 Schon der Wortlaut der Vorschrift legt nahe, dass eine Abweichung von den im Gesetz normierten Pauschalen nur dann in Betracht kommt, wenn dieser Bedarf konkret erfasst wird. Die Norm setzt zunächst – wie bereits ausgeführt – einen „Einzelfall“ voraus, sodass Modelle zur Berechnung, die auf typisierten oder pauschalierten Annahmen beruhen, damit nicht in Einklang stehen können. Zudem muss der Bedarf nach dem Wortlaut der Vorschrift „bestehen“. Auch dies spricht dafür, dass er als existent nachgewiesen und feststellbar sein muss, mithin nicht etwa geschätzt oder gar unterstellt werden darf ( so aber Eckhardt, info also 2012, 200, 204). Randnummer 33 Die historische Auslegung bestätigt dies eindrucksvoll. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass ein abweichender Bedarf nur dann in Betracht kommt, wenn er im Einzelfall nachweisbar ist. Wörtlich heißt es zur Parallelvorschrift des § 30 Abs. 7 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch ( SGB XII ), die ebenfalls mit dem Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 13. Mai 2011 eingefügt worden ist ( zitiert nach Geiger, Unterkunfts- und Heizkosten nach dem SGB II, 2. Aufl., S. 90 ): „ Sofern im Einzelfall ein nachweisbar höherer Warmwasserbedarf besteht, ist der Mehrbedarf vom zuständigen Träger der Sozialhilfe höher festzusetzen. “ Randnummer 34 Für diese Ansicht spricht auch der – mittels des Wortlautes und der historischen Auslegung gewonnene – Sinn und Zweck der Vorschrift. Es handelt sich um einen typisierten Mehrbedarf ( Kothe/Greiser, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl., § 21 SGB II Rn. 25 ). Ein abweichender Bedarf muss sich also konkret feststellen lassen ( Groth, in: Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, Rn. 390; a. A. Brehm/Schifferdecker, SGb 2011, 505, 507 ). Die im Gesetz festgelegten Pauschalen für den Mehrbedarf sind nicht als gesetzlich normierte Angemessenheitsgrenzen zu verstehen; sie dienen vielmehr der Verwaltungsvereinfachung und kommen gerade dann zur Anwendung, wenn sich die Warmwassererzeugungskosten in Ermangelung entsprechender technischer Vorrichtung nicht konkret ermitteln lassen ( LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 28.05.2013 – L 9 AS 541/13 B, juris; ebenso SG Berlin, Urt. v. 27.01.2014 - S 206 AS 20884/11, unveröffentlicht; Schmidt, in: Oestreicher, SGB II/XII, 64. EL XI/11, § 21 SGB II Rn. 73 ). Randnummer 35 Hieraus folgt letztlich, dass der Leistungsberechtigte die Beweislast für einen höheren tatsächlichen Bedarf trägt ( Münder, in: LPK-SGB XII, 9. Aufl., § 30 Rn. 37 ). Randnummer 36 Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung zur früheren Rechtslage, nach der eine Warmwasserpauschale bei zentraler Warmwasserversorgung von den nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II anzuerkennenden Kosten für Heizung in Abzug gebracht worden sind, weil sie bereits vom Regelsatz erfasst wurden, entschieden hat, dass eine von den normierten Pauschalen abweichende Berücksichtigung des Bedarfs für die Erzeugung mit Warmwasser nur dann in Betracht kommt, wenn diese Kosten gesondert und exakt auf der Grundlage des tatsächlichen Verbrauchs erfasst werden können ( BSG, Urt. v. 06.04.2011 – B 4 AS 16/10 R, mwN; BSG, Urt. v. 27.02.2008 – B 14/11b AS 15/07 R; vgl. auch Reichel, in: jurisPR-SozR 19/2011 Anm. 5). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb diese Rechtsprechung nicht ohne Weiteres auf die aktuelle Rechtslage und die Gewährung von Pauschalen bei dezentraler Warmwasserversorgung übertragen werden könnte. Randnummer 37 Soweit die Kläger meinen, als Grundlage zur Bestimmung des Mehrbedarfs könnte der doppelte Durchschnittswert der Kosten der Warmwasseraufbereitung nach dem Berliner Betriebskostenspiegel herangezogen werden, übersehen sie, dass es sich hierbei um den – anerkennenswerten – Versuch handelt, eine Angemessenheitsgrenze für einen bestehenden individuellen Mehrbedarf zu bestimmen ( vgl. Brehm/Schifferdecker, SGb 2011, 505, 508). Die Kontrolle auf eine angemessene Höhe setzt aber erst dann ein, wenn nachgewiesen ist, dass die Kläger einen über die gesetzlich festgelegten Pauschalen hinausgehenden Mehrbedarf im Einzelfall haben. Dies ist – wie ausgeführt – nicht hinreichend feststellbar, was zu ihren Lasten gehen muss. Randnummer 38 Die Kammer konnte sich nicht von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 21 Abs. 7 SGB II überzeugen. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur eine sachgerechte, transparente und begründete Ermittlung auch für den in § 21 Abs. 7 SGB II normierten Mehrbedarf gefordert, da auch die Kosten der Warmwasserversorgung zum verfassungsrechtlich verbürgten Existenzminimum gehören ( Sächsisches LSG, B. v. 11.09.2013 – L 7 AS 1574/12 NZB, juris; von Boetticher/Münder, in: LPK-SGB II, 5. Aufl., § 21 Rn. 46; Münder, in: LPK-SGB XII, 9. Aufl., § 30 Rn. 36). Insoweit wird grundsätzlich zutreffend kritisiert, dass die Höhe des Mehrbedarfs nicht unmittelbar anhand aktueller schlüssiger Zahlen ermittelt worden ist, sondern auf eine Schätzung zurückgegriffen wurde, die auf einer 20 Jahre alten Empfehlung beruht und die sich zudem auf die Kosten zentraler Warmwassererzeugung bezog ( Schmidt, in: Oestreicher, SGB II/XII, 64. EL XI/11, § 21 SGB II Rn. 73 ). Allerdings hat der Gesetzgeber die Richtigkeit der zugrunde gelegten „veralteten“ Daten mit Hilfe aktueller Daten bestätigt ( vgl. Geiger, Unterkunfts- und Heizkosten nach dem SGB II, 2. Aufl., S. 89). Randnummer 39 3.) Ermessensfehler bei der Anrechnung des Einkommens des Klägers zu 2.) sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 40 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 Satz 1, 193 Abs. 1 Satz 1 SGG und berücksichtigt den Ausgang des Rechtsstreits. Randnummer 41 Die Berufung gegen dieses Urteil, die gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG der Zulassung bedarf, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,00 EUR nicht übersteigt, war zuzulassen. Die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzung ein von den Pauschalen abweichender Mehrbedarf für die dezentrale Warmwassererzeugung im Sinne des § 21 Abs. 7 S. 2, 2. Halbsatz 1. Alt. SGB II besteht, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG ). Es handelt sich um eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage, deren Entscheidung über den Einzelfall hinaus für eine Vielzahl von Verfahren Bedeutung besitzt ( vgl. Sächsisches LSG, B. v. 11.09.2013 – L 7 AS 1574/12 NZB, juris; SG Berlin, Urt. v. 27.01.2014 - S 206 AS 20884/11, unveröffentlicht ). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001182864