Krankenversicherung - sozialgerichtliches Verfahren - Klagebefugnis eines Krankentransportunternehmers gegen Verlautbarungen einer Krankenkasse zur Vorabgenehmigungspflicht von Krankentransporten - ke

§ 60Abs.

2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt. Randnummer 31 2. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber ihren Versicherten durch Anschreiben oder durch sonstige öffentliche Äußerungen zu behaupten: Fahrten zur ambulanten Behandlung sind entsprechend § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V genehmigungspflichtig.ohne zugleich klarzustellen, dass dies

§ 60Abs.

2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt. Randnummer 32

1. Der Beklagten wird untersagt, durch Hinweise auf der Internetseite www.aok-gesundheitspartner.de/nordost unter dem Stichwort ´Fahrtkostenregelung´ folgende Hinweise wörtlich oder sinngemäß wiederzugeben: Fahrten zu einer ambulanten Behandlung übernehmen die gesetzlichen Krankenkassen seit dem
2. Januar 2004 nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung. ohne zugleich klarzustellen, dass dies

§ 60Abs.

2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt. Randnummer 33 4. Gegen die Beklagten wird für jeden Fall des Verstoßes gegen eine der unter Ziffer 1 bis 3 genannten Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 50.000 EUR für jeden Einzelfall angedroht. Randnummer 34 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Randnummer 35 6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und Kläger je zur Hälfte. Randnummer 36 7. Die Revision wird zugelassen.“ Randnummer 37 Zur Begründung hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgeführt: Randnummer 38 Der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit sei nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG eröffnet, denn die Unterlassungsklage stelle kein Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) im Sinne von § 51 Abs. 3 SGG dar. Die Klagebefugnis des Klägers zu 1) (Landesverband Private Rettungsdienste) ergebe sich aus § 33 Abs. 2 GWB i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V. Die Anwendung des GWB sei nicht durch § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB V ausgeschlossen. Der für die Beklagte nach § 133 SGB V bestehende Kontrahierungszwang sei insoweit unschädlich, denn er erstrecke sich nur auf den Abschluss einer Entgeltvereinbarung. Die Frage der Vorabgenehmigung von Krankentransporten unterliege der „Kartellkontrolle“. Die Behauptung der Beklagten, es bestehe eine Vorabgenehmigungspflicht für qualifizierte Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V, sei rechtswidrig. Dies ergebe sich aus Systematik, Geschichte und Zweck der Norm. Soweit § 6 Abs. 3 der Krankentransportrichtlinie des GBA auch für qualifizierte Krankentransporte eine Vorabgenehmigung fordere, fehle es hierfür an einer gesetzlichen Ermächtigung. Steuernd könne die Beklagte nur durch eine Anleitung der Vertragsärzte einwirken, die für unrichtige Verordnungen dem Regressrisiko unterlägen. In dem tenorierten Umfang ergebe sich ein Anspruch der Kläger auf Unterlassen der rechtswidrigen Äußerungen aus § 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 ff. BGB. In der Behauptung der Vorabgenehmigungspflicht für Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V liege ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Kläger zu 2) bis 28). Erfüllt seien auch die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 GWB. Mit ihrer unzutreffenden Behauptung zur Genehmigungspflicht von Krankentransporten verstoße die Beklagte gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot aus §§ 19 und 20 GWB. Die Androhung des Ordnungsgeldes beruhe auf § 198 SGG i.V.m. § 809 Abs. 1 ZPO. Randnummer 39 Gegen das ihr am 11. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1. November 2011 Berufung eingelegt. Gleichzeitig befolgt sie das erstinstanzliche Urteil bislang. Randnummer 40 Die Beklagte trägt vor: Soweit das Bundessozialgericht mit Urteil vom 12. September 2012, B 3 KR 17/11, in einem obiter dictum entschieden habe, dass der Genehmigungsvorbehalt für Fahrten zu ambulanten Behandlungen nicht für Krankenbeförderungen nach § 60 Abs. 2 Satz 1 SGB V gelte, sei dies nicht überzeugend. Der eindeutige Wortlaut der Norm belege, dass Krankentransporte im Sinne von § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V – wie Sachleistungen grundsätzlich – der vorherigen Genehmigung bedürften, wenn die Fahrt für eine ambulante Behandlung erbracht werde. Es handele sich dabei um eine planbare, nicht eilbedürftige Leistung. Diese Rechtsauffassung habe auch der Senat in seinem Urteil vom 13. April 2011, L 9 KR 189/08 , vertreten. In Berlin werde ein übermäßiger Anteil an qualifizierten Krankentransporten verordnet und ausgeführt. Nach ihren Berechnungen - die von den Klägern bestritten werden - würden in Berlin 25 % der Krankenfahrten als qualifizierte Krankentransporte erbracht, während die Anteile in Brandenburg bei 1,28 % und in Mecklenburg-Vorpommern bei 0,9 % lägen. Dies gehe zurück auf eine angebotsinduzierte Nachfrage. In Berlin seien im Jahr 2010 ca. 900.000 Krankentransportfahrten angefallen, was Kosten in Höhe von über 50 Mio. Euro entspreche. Daher sei es zulässig, wenn sie gegenüber Ärzten und Versicherten darauf hinwirke, dass einerseits nur in den medizinisch begründeten Fällen Krankentransporte verordnet und andererseits ihr die Verordnungen stets vor der Leistungserbringung zur Genehmigung vorgelegt würden. Unabhängig davon sei der Kläger zu 1) nicht klagebefugt, da die Regelungen der §§ 19-21 sowie 33 GWB gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V nicht anwendbar seien, weil die Beklagte gemäß § 21 RDG in Verbindung mit § 133 SGB V zum Vertragsschluss mit dem Krankentransportunternehmen verpflichtet sei. Randnummer 41 Die Beklagte beantragt, Randnummer 42 das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 2. September 2011 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 43 Die Kläger beantragen, Randnummer 44 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 45 Sie halten die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 12. September 2012, B 3 KR 17/11, belege, dass Krankentransporteinsätze nicht vorab genehmigungspflichtig seien. Randnummer 46 Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war. Entscheidungsgründe Randnummer 47 Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht den Klageanträgen teilweise stattgegeben und die Beklagte gegen Androhung von Ordnungsgeld zur Unterlassung bestimmter Äußerungen verurteilt. Randnummer 48 Die Klage ist unzulässig. Randnummer 49 1. Statthaft ist die Klage als Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) in Form einer Unterlassungsklage. Denn aus Sicht der Kläger ist durch die Verlautbarungen der Beklagten zur Vorabgenehmigung von Krankentransporten bereits eine Rechtsverletzung eingetreten, die sich zu wiederholen droht (vgl. Keller in Meyer-Ladewig u.a., SGG, 10. Aufl. 2012, Rdnr. 43 zu § 54). Damit ist der begehrte Rechtsschutz auch nicht nur „vorbeugend“. Randnummer 50 2. Allerdings fehlt es an der Klagebefugnis im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG. Die Verletzung rechtlich geschützter Interessen der Kläger durch die Verlautbarungen der Beklagten erscheint nach jeder Betrachtung ausgeschlossen (Möglichkeitstheorie, vgl. Keller, a.a.O., Rdnr. 9). Randnummer 51

1. a)Aus wettbewerbsrechtlichen Regelungen lässt sich eine Klagebefugnis der Kläger zu 2) bis 28) offensichtlich und eindeutig nicht ableiten. Zu Unrecht hat das Sozialgericht maßgebliche Urteilserwägungen auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gestützt. Denn im vorliegenden ausschließlich nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Rechtsstreit muss dieser Regelungskomplex außer Betracht bleiben. Randnummer 52 Grundaussagen für die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu Leistungserbringern und ihren Verbänden trifft § 69 SGB V. Zwar gelten nach § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V die §§ 1, 2, 3 Absatz 1, §§ 19, 20, 21, 32 bis 34a, 48 bis 80, 81 Absatz 2 Nummer 1, 2a und 6, Absatz 3 Nummer 1 und 2, Absatz 4 bis 10 und §§ 82 bis 95 des GWB für diese Rechtsbeziehungen entsprechend. Dem liegt zugrunde, dass Krankenkassen im Verhältnis zu den Leistungserbringern beim Abschluss von Einzelverträgen über eine erhebliche Marktmacht verfügen können. Vor diesem Hintergrund wurde zum Schutz der meist mittelständischen Leistungsanbieter die entsprechende Geltung u.a. der §§ 19 bis 21 des GWB angeordnet, die ein marktmissbräuchliches Verhalten verbieten. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit gesehen, „dass die Einkaufstätigkeit der Krankenkassen im Anwendungsbereich des nationalen Rechts vom Wettbewerbsrecht erfasst wird“; grundsätzlich soll vermieden werden, dass es auf Nachfrager-, aber auch auf Anbieterseite zu unerwünschten, einer wirtschaftlichen Versorgung abträglichen Wettbewerbsbeschränkungen kommt (Kartellabsprachen und Oligopolbildung; vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 17/2413, S. 26). Randnummer 53 Allerdings liegt in den von den Klägern beanstandeten Verlautbarungen der Beklagten zur Vorabgenehmigungspflicht von Krankentransporten zur Überzeugung des Senats kein wettbewerblich relevantes Verhalten. Die Regelungen des GWB müssen daher außer Betracht bleiben. Dies ergibt sich aus Folgendem: Randnummer 54 Der Gesetzgeber wollte dem Wettbewerbsrecht lediglich insoweit zur Geltung verhelfen, als die Krankenkassen überhaupt Entschließungs- und Handlungsfreiheiten in Bezug auf Auswahlentscheidung zwischen einzelnen Leistungserbringern besitzen, also soweit eigentlicher Wettbewerb stattfindet (BT-Drs., a.a.O.). Dementsprechend gilt § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind; § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V gilt auch nicht für Beschlüsse, Empfehlungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen der Krankenkassen oder deren Verbände, zu denen sie gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Richtlinien und sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V). Randnummer 55 In Gesamtwürdigung von Sinn und Zweck der Sätze 1 bis 3 in § 69 Abs. 2 SGB V kann das Wettbewerbsrecht vorliegend keine Geltung entfalten, weil es den Klägern nicht um wettbewerbsgerechten Vertragsschluss geht, sondern darum, der Beklagten das Äußern einer Rechtsauffassung zu § 60 SGB V zu verbieten. Der Senat hält es für rechtlich ausgeschlossen, den Streit über die Auslegung von § 60 SGB V in ein wettbewerbsrechtliches Gewand zu kleiden. Das liefe dem Zweck von § 69 Abs. 2 SGB V deutlich zuwider. Zudem erstreckt die Beklagte ihre Rechtsauffassung zur Vorabgenehmigungspflicht von Krankentransporten im Sinne wirtschaftlichen Handelns auf alle Leistungsanbieter gleichermaßen, so dass eine wettbewerbsverzerrende Einflussnahme ausgeschlossen ist. Randnummer 56
2. b)Rechtlich geschützte Interessen der Kläger lassen sich im vorliegenden Zusammenhang auch nicht aus dem vom Sozialgericht fruchtbar gemachten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ableiten. Randnummer 57 Ungeachtet der Frage, ob die Eigentumsgarantie aus Art. 14 des Grundgesetzes (GG) das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst, schützt sie nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern. Bloße Umsatz- und Gewinnchancen und tatsächliche Gegebenheiten sind zwar für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung; sie werden vom Grundgesetz eigentumsrechtlich jedoch nicht dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur Urteil vom 10. Juni 2009, 1 BvR 706/08 u.a., zitiert nach juris, dort Rdnr. 218, sowie Beschluss vom 31. Oktober 1984, 1 BvR 35/82, zitiert nach juris, dort Rdnr. 77). Hieran gemessen ist der Schutzbereich des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb offensichtlich nicht berührt. Denn mit der Unterlassungsklage sollen lediglich Umsatz- und Gewinnchancen der Kläger zu 2) bis 28) geschützt werden. Randnummer 58
3. c)Im Sinne der Möglichkeitstheorie ist auch von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die beanstandeten Äußerungen der Beklagten und die Auswirkungen dieser Äußerungen die Klägerinnen zu 2) bis 28) in ihrem Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzen. Randnummer 59 Die Berufsausübungsfreiheit ist dann berührt, wenn eine Norm oder ein darauf gestütztes staatliches Handeln berufsregelnde Tendenz hat. Ein Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG erfordert nicht, dass eine Berufstätigkeit durch eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar betroffen ist; vielmehr entfaltet das Grundrecht seine Schutzwirkung auch gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich zwar nicht unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen, jedoch eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, zuletzt Urteil vom 24. November 2010, 1 BvF 2/05, zitiert nach juris, dort Rdnr. 292). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts können dabei grundsätzlich auch Leistungserbringer in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG tangiert sein, die nicht selbst Adressaten der Vorschriften oder des staatlichen Handelns sind (Urteil vom 21. März 2012, B 6 KA 16/11 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 34; Urteil des Senats vom 19. Dezember 2012, L 7 KA 74/09 KL, zitiert nach juris, dort Rdnr. 59). Randnummer 60 Allerdings ist die Berufsausübungsfreiheit der Kläger hier nicht tangiert, weil Leistungserbringer wie Krankentransportunternehmen keine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition inne haben, wenn es – wie hier – um öffentlich-rechtliche Fragen des Leistungsumfangs der GKV geht. Die Kläger begehren – gleichsam im Sinne einer Elementenfeststellung zu einem bestimmten Tatbestandsmerkmal – als Leistungserbringer eine bestimmte Auslegung von § 60 SGB V, der den Anspruch Versicherter auf Übernahme von Fahrtkosten normiert. Dies fällt nicht in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit. Gesetzlicher Leistungsumfang, Leistungsmodalitäten und die Interpretation des Rechts der GKV durch die Beklagte bilden einen bloßen Reflex auf die Berufsausübung der Kläger. Randnummer 61 Der Senat greift insoweit zurück auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts u.a. zum Recht der Festbeträge für Arzneimittel (Urteil vom 17. Dezember 2002, BVerfGE 106, 275, 298f.), der sich das Bundessozialgericht u.a. im Urteil vom 21. März 2012 (B 6 KA 16/11 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 36) angeschlossen hat. Danach ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG kein grundrechtlicher Anspruch darauf, dass bestimmte Wettbewerbsbedingungen gleich bleiben. Das Grundrecht gewährleistet weder einen Erfolg im Wettbewerb noch einen Anspruch auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Soweit Marktteilnehmer (hier: Versicherte der GKV) in ihrem Marktverhalten durch gesetzliche Regeln (hier: § 60 SGB V) beschränkt werden, ist dies an deren eigenen Grundrechten zu messen. Regeln über (Höchst)Preise bzw. Leistungsmodalitäten fallen in den Schutzbereich von Grundrechten der Versicherten und ggf. von Ärzten. Demgegenüber wird der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG bei den Herstellern oder Anbietern von Arznei- und Hilfsmitteln (hier: von Krankentransportunternehmen) nicht berührt, wenn die Kostenübernahme gegenüber den Versicherten im Rahmen der GKV geregelt ist. Dass Marktchancen von Leistungserbringern hiervon betroffen sind, ändert hieran nichts. Randnummer 62 Auch wenn die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vereinzelt auf Kritik gestoßen ist (vgl. Kingreen, MedR 2007, 457, 459)lässt sie doch zweifelsfrei den Willen des Gerichts erkennen, den Kreis der Rechtsschutzberechtigten zu begrenzen, wenn es um Fragen des Leistungsumfangs der GKV geht (so ausdrücklich Bundessozialgericht a.a.O., Rdnr. 37). Leistungserbringer haben insoweit keine durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition inne. Anders könnte dies nur liegen, wenn ein Anbieter einer dem Grunde nach erbringbaren Leistung gegenüber anderen Anbietern benachteiligt wird (a.a.O., Rdnr. 39); hierfür ist im vorliegenden Zusammenhang aber gerade nichts ersichtlich. Randnummer 63
4. d)Unabhängig von alledem können die Kläger eine Klagebefugnis auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG ableiten. Das Recht auf Gleichbehandlung findet seine Ausprägung auch in einem Verbot objektiver Willkür, also im Schutz vor sachfremden Erwägungen und krassen Normverstößen (vgl. Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 29. November 2011, Az. 8/10, zitiert nach juris, dort Rdnr. 8). Hiervon kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil die von der Beklagten favorisierte und von den Klägern bestrittene Rechtsauffassung jedenfalls vertretbar ist, was schon das Urteil des Senats vom 13. April 2011 zeigt ( L 9 KR 189/08 , zitiert nach juris, dort Rdnr. 24). Daran ändert das Urteil des Bundessozialgerichts vom 12. September 2012 (B 3 KR 17/11 R, zitiert nach juris, dort Rdnr. 26 bis 28) nichts. Im Rahmen eines nicht die Entscheidung tragenden obiter dictums hat das Bundessozialgericht hier ausgeführt, Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V seien genehmigungsfrei; § 6 Abs. 3 Satz 1 der Krankentransportrichtlinie sei rechtswidrig. Diese Entscheidung, die nicht gegenüber der Beklagten ergangen ist, entfaltet für diese bzw. für den GBA keine Bindungswirkung. Randnummer 64
5. e)Auf die Befugnis des Klägers zu 1), eine Verbandsklage zu führen, ist nach alledem nicht näher einzugehen. Randnummer 65 3. Aus einem weiteren Grund haben die Kläger kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Verurteilung der Beklagten: Deren Rechtsauffassung wird nämlich getragen von § 6 Abs. 3 Satz 1 der Krankentransport-Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA), wonach Krankentransporte zur ambulanten Behandlung der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse bedürfen. Die Beklagte wird ihrer Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) bzw. ihrer Bindung an Richtlinien des GBA (§ 91 Abs. 6 SGB V) allein dadurch gerecht, dass sie von der Vorabgenehmigungspflicht auch von Krankentransporten nach § 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB V ausgeht, denn dies entspricht der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 1 der Krankentransportrichtlinie des GBA. Es steht der Beklagten nicht frei, von dieser Richtlinienregelung abzuweichen. Hätten die Kläger mit ihrer Klage Erfolg, würde der Tenor der Gerichtsentscheidung die Beklagte daher zum Rechtsbruch veranlassen. Hieran kann kein rechtlich geschütztes Interesse bestehen. Randnummer 66 4. Die Kläger zu 2) bis 28) sind danach nicht rechtsschutzlos gestellt. Sofern die Beklagte oder eine andere gesetzliche Krankenkasse im Einzelfall die Bezahlung einer Krankentransportrechnung verweigern, weil es an der aus ihrer Sicht notwendigen Vorabgenehmigung gefehlt habe, lässt sich im Leistungsstreit – gegebenenfalls unter Beiladung des GBA – klären, ob die Rechtsauffassung der Krankenkasse zur Vorabgenehmigung zutreffend ist. Randnummer 67 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht (§ 160 Abs. 2 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001185020