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Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 29. Senat L 29 AS 514/14 B ER Beschluss Grundsicherung für Arbeitsuchende - Einstweiliger Rechtsschutz - Leistu

Grundsicherung für Arbeitsuchende - Einstweiliger Rechtsschutz - Leistungen für die Vergangenheit - Europarechtskonformität des Leistungsausschlusses für Ausländer - Keine Vorlagepflicht im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz an EuGH - Keine Verpflichtung der Behörde zur vorläufigen Bewilligung bei Vorliegen endgültiger Entscheidung der Verwaltung über Leistungsanspruch Orientierungssatz

  1. Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II für die Vergangenheit können regelmäßig nicht im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens anerkannt werden. Etwas anderes gilt dann, wenn die sofortige Verfügbarkeit von für zurückliegende Zeiträume zu zahlenden Hilfen zur Abwendung eines gegenwärtig drohenden Nachteils erforderlich ist. (Rn.10)
  2. Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ist nicht europarechtswidrig, vgl. Vorlagebeschluss des BSG vom
  3. Dezember 2013 - B 4 AS 9/13 R, EuGH C-67/
  4. (Rn.25) (Rn.26) (Rn.37)
  5. Eine Vorlagepflicht an den EuGH im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes ist nicht gegeben, da Art. 267 Abs. 3 AEUV auf Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz nicht anwendbar ist. (Rn.38)
  6. Eine Verpflichtung der Verwaltung zur vorläufigen Leistungsbewilligung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Abs. 1 S. 1 SGB III besteht nicht, wenn über den Leistungsanspruch bereits endgültig entschieden wurde. (Rn.40) (Rn.41) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin,
  7. Februar 2014, S 147 AS 2469/14 ER, Beschluss Tenor Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom
  8. Februar 2014 aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht Berlin - Brandenburg Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwalt S L, B Straße, B beigeordnet. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten. Gründe I. Randnummer 1 Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Randnummer 2 Der 1966 geborene Antragsteller ist britischer Staatsbürger und hält sich nach seinen eigenen Angaben in Berlin seit dem
  9. Dezember 2013 zur Arbeitsuche auf. Randnummer 3 Am
  10. Dezember 2013 hat der Antragsteller bei dem Antragsgegner Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt. Diesen Antrag hat der Antragsgegner mit Bescheid vom
  11. Dezember 2013 unter Hinweis auf den Leistungsausschluss nach § 7 Absatz 1 S. 2 SGB II abgelehnt. Randnummer 4 Am
  12. Dezember 2013 hat daraufhin der Antragsteller bei dem Sozialgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Der Leistungsausschluss gemäß § 7 Absatz 1 S. 2 SGB II sei europarechtswidrig. Randnummer 5 Mit Beschluss vom
  13. Februar 2014 hat das Sozialgericht Berlin den Antragsgegner zur Gewährung von Leistungen für den Zeitraum vom
  14. März 2014 bis zum bis zum
  15. Juli 2014 in monatlicher Höhe von 332,35 Euro verpflichtet und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Es habe nach einer Folgenabwägung eine vorläufige Leistungsgewährung zu erfolgen, weil höchstrichterlich nicht geklärt sei, ob der Leistungsausschluss des § 7 Absatz 1 S. 2 Nr. 2 SGB II europarechtskonform sei. Randnummer 6 Gegen diesen dem Antragsgegner am
  16. Februar 2014 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg am gleichen Tag Beschwerde eingelegt. Randnummer 7 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte des Antragsgegners (Behelfsakte- ) Bezug genommen. II. Randnummer 8 Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 9 Nach § 86b Abs. 2 S. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 S. 2 SGG). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts (den so genannten Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (den so genannten Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO). Auch im Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (OVG Hamburg, NVwZ 1990, 975). Randnummer 10 Für den Zeitraum bis zur Entscheidung des erkennenden Senates ist ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Derartige Ansprüche für die Vergangenheit können regelmäßig nicht im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens anerkannt werden. Diese sind in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Etwas Anderes kann nur dann in Betracht kommen, wenn die sofortige Verfügbarkeit von für zurückliegende Zeiträume zu zahlenden Hilfen zur Abwendung eines gegenwärtig drohenden Nachteils erforderlich ist. Hierzu sind Tatsachen jedoch weder glaubhaft gemacht worden, noch sonst für das Gericht ersichtlich. Randnummer 11 Darüber hinaus ist auch ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zumindest dieser fehlende Anordnungsanspruch steht der begehrten einstweiligen Anordnung auch für die Zukunft entgegen. Randnummer 12 Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die Randnummer 13
  17. das
  18. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, Randnummer 14
  19. erwerbsfähig sind, Randnummer 15
  20. hilfebedürftig sind und Randnummer 16
  21. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben Randnummer 17 (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Randnummer 18 Ausgenommen sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II Randnummer 19
  22. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, Randnummer 20
  23. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, Randnummer 21
  24. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Randnummer 22 § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt (§ 7 Abs. 1 Sätze 3 und 4 SGB II). Randnummer 23 Nach diesen Regelungen ist der begehrte Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II nicht überwiegend wahrscheinlich im Sinne der Legaldefinition des § 23 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) und damit nicht glaubhaft gemacht. Randnummer 24 Schon am Bestehen eines Aufenthaltsrechts zum Zweck der Arbeitsuche bestehen erhebliche Zweifel. Der Antragsteller hat eine konkrete Arbeitsuche nicht einmal behauptet oder gar glaubhaft gemacht. Randnummer 25 Ob ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche tatsächlich besteht, kann bei einem dann nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II greifenden Leistungsausschluss jedoch dahinstehen. Ein anderes Aufenthaltsrecht des Antragstellers lässt sich jedenfalls nicht erkennen und ist von ihm nicht einmal behauptet. Lässt sich danach aber ein Aufenthaltsrecht allenfalls aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten, so greift der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, der nach Ansicht des Senats anwendbar ist. Randnummer 26 Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass er eine Europarechtswidrigkeit dieser Regelung nicht feststellen kann. Im Anschluss an die Entscheidung des
  25. Senats des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom
  26. Februar 2012 (L 20 AS 2347/11 B ER, zitiert nach juris) hat der Senat schon mehrfach darauf hingewiesen (unter anderem in den Beschlüssen vom
  27. März 2012, L 29 AS 414/12 B ER, vom
  28. Juni 2012, L 29 AS 920/12 B ER, vom
  29. Juni 2012, L 29 AS 914/12 B ER, vom
  30. Juni 2012, L 29 AS 1252/12 B ER und vom
  31. November 2012, L 29 AS 1782/12 B ER, jeweils zitiert nach juris), dass nur eine Überzeugung von der Europarechtswidrigkeit dieser Regelung ausnahmsweise berechtigen könnte, dieses formelle Gesetz nicht anzuwenden. Die Nichtanwendung eines in Kraft getretenen Gesetzes (hier § 7 Absatz 1 S. 2 Nr. 2 SGB II) stellt einen erheblichen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dar (vgl. zur Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes BVerfG, Beschluss vom
  32. Februar 2009, 1 BvR 2492/08, zitiert nach juris) und birgt die Gefahr eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG). Nicht zuletzt deshalb ist nach Art. 100 GG ein Gesetz auch nur dann nicht anzuwenden und das Verfassungsgericht anzurufen, wenn das zur Entscheidung berufene Gericht von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt ist. Randnummer 27 Dieser Maßstab gilt nach Ansicht des Senats auch bei einer vermeintlichen Europarechtswidrigkeit der anzuwendenden einfachgesetzlichen Regelung. Es wäre ein eklatanter Wertungswiderspruch, wenn lediglich „Zweifel“ an der Vereinbarkeit einer einfachgesetzlichen Norm mit der Verfassung noch zur Anwendung des Gesetzes führen, solche Zweifel im Hinblick auf Europarechtliche Regelungen, die nicht einmal den Rang von Verfassungsrecht haben, aber zur Nichtanwendung der gesetzlichen Regelung berechtigen würden. Entsprechend kann eine Nichtanwendung allenfalls dann in Betracht kommen, wenn das erkennende Gericht zu der Überzeugung eines Verstoßes der anzuwendenden Regelung gegen höherrangiges europäisches Recht kommt. Eine solche Überzeugung von einem Verstoß des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II gegen Recht der Europäischen Union konnte und kann der Senat aus den in den oben genannten Beschlüssen genannten Gründen nicht gewinnen. Der Senat verweist insoweit auf seine bisherige Rechtsprechung, insbesondere die oben genannten Beschlüsse, und sieht von einer Wiederholung der Ausführungen hierzu ab. Randnummer 28 Der Senat ist auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundessozialgerichts (BSG) vom
  33. Dezember 2013 (B 4 AS 9/13 R - Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften [EuGH]) nicht von der Europarechtswidrigkeit der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II überzeugt und hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Der Senat verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Mitteilung der Europäischen Kommission (Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschaft-und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen - Freizügigkeit der EU-Bürger und ihrer Familien: fünf grundlegende Maßnahmen - vom
  34. November 2013 - COM

(2013)837 final - deutsche Fassung veröffentlicht unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/ com/2013/com2013_0837de01.pdf). Hierin hat die Europäische Kommission im Zusammenhang mit der bestehenden Rechtslage betont, dass nach Ablauf der ersten drei Monate des Aufenthalts bis zur Erlangung des Daueraufenthaltsrechts im Aufnahmemitgliedstaat der Unionsbürger ohne Erwerbstätigkeit bzw. Unionsbürger, der erstmals eine Anstellung sucht, einen Anspruch auf „Sozialhilfe“ (Mittel, die „ein Mitgliedstaat in der Regel Personen [gewährt], die nicht über ausreichende Mittel zur Deckung ihrer Grundbedürfnisse verfügen“) nach Unionsrecht nicht besitzt. Denn, um sein Aufenthaltsrecht zu erlangen, hätte er schließlich den nationalen Behörden gegenüber ausreichende Mittel nachweisen müssen, die mindestens der Einkommensschwelle entsprechen, unterhalb der Sozialhilfe gewährt wird. In der Mitteilung ist u.a. wörtlich ausgeführt: Randnummer 29 „…2.
  1. Wer hat Anspruch auf Sozialhilfe? Randnummer 30 Sozialhilfe gewährt ein Mitgliedstaat in der Regel Personen, die nicht über ausreichende Mittel zur Deckung ihrer Grundbedürfnisse verfügen. Randnummer 31 Mobile Arbeitnehmer aus der EU und ihre Familienangehörigen haben ab Beginn ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat Anspruch auf dieselben Sozialhilfeleistungen wie die Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats. Sonstige EU-Bürger mit rechtmäßigem Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat müssen genauso behandelt werden wie die Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats, jedoch gibt es bestimmte Vorschriften, um den Aufnahmemitgliedstaat vor unangemessenen finanziellen Belastungen zu schützen. Randnummer 32 Während der ersten drei Monate des Aufenthalts ist der Aufnahmemitgliedstaat nach dem EU-Recht nicht verpflichtet, EU-Bürgern ohne Erwerbstätigkeit oder Personen, die erstmals eine Anstellung suchen, Sozialhilfe zu gewähren. Randnummer 33 Was den anschließenden Aufenthalt bis zu fünf Jahren betrifft, so ist es in der Praxis unwahrscheinlich, dass der betreffende EU-Bürger Anspruch auf Sozialhilfe hat. Schließlich hätte er, um sein Aufenthaltsrecht zu erlangen, den nationalen Behörden gegenüber ausreichende Mittel nachweisen müssen, die mindestens der Einkommensschwelle entsprechen, unterhalb der Sozialhilfe gewährt wird. Randnummer 34 Beantragt jedoch ein nicht erwerbstätiger EU-Bürger Sozialhilfe, beispielsweise wenn sich seine wirtschaftliche Situation im Laufe der Zeit ändert, so muss sein Antrag im Lichte seines Rechts auf Gleichbehandlung geprüft werden. In bestimmten Fällen können die nationalen Behörden bei einem Antrag auf Sozialhilfe begründete Zweifel hegen, dass die betreffende Person zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Sozialhilfesystems geworden ist. Randnummer 35 In diesem Fall kann ein Mitgliedstaat die Gewährung von Sozialhilfe oder besonderen beitragsunabhängigen Leistungen an einen EU-Bürger aus einem anderen Mitgliedstaat davon abhängig machen, dass dieser die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt von über drei Monaten erfüllt...“ Randnummer 36 Das bedeutet vorliegend, dass sich der Antragsteller - auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen der Europäischen Kommission - nicht auf ein Aufenthaltsrecht berufen kann, denn Voraussetzung für einen rechtmäßigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland von über drei Monaten wäre auch hiernach der Nachweis ausreichender Mittel durch den Antragsteller. Über solche Mittel verfügt er nach eigenen Angaben nicht. Randnummer 37 Dass das BSG - wie bereits ausgeführt - am
  2. Dezember 2013 das Verfahren zum Aktenzeichen B 4 AS 9/13 R ausgesetzt und dem EuGH – im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II – diverse Fragen über die Auslegung der Verträge bzw. der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstiger Stellen der Union im Wege einer Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorgelegt hat, kann zu keiner anderen Entscheidung führen. Denn der Senat ist - wie oben ausgeführt - davon überzeugt, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gegen europäisches Recht verstößt und anwendbar ist, sodass eine Vorlage im Rahmen des Art. 267 Abs. 2 AEUV nicht in Betracht kommt. Randnummer 38 Eine Vorlagepflicht hält der Senat aber auch aus Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht für gegeben. Zwar ist der Beschluss des erkennenden Senats gemäß § 177 SGG nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts anfechtbar. Die Regelung des Abs. 3 des Art. 267 AEUV ist auf Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz jedoch schon deshalb nicht anwendbar, weil einstweilige Entscheidungen schon nach ihrer Konzeption und Intention gerade keine endgültigen und nicht mehr angreifbaren Entscheidungen im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV darstellen, sondern nur vorläufige Regelungen bis längstens zum Abschluss eines durchzuführenden Hauptsacheverfahrens. Außerdem ist der erkennende Senat mit dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (vgl. Beschluss vom
  3. Februar 2014, 7 CE 13.2222, zitiert nach juris) zudem der Auffassung, dass wegen der im vorläufigen Rechtsschutz grundsätzlich bestehenden Eilbedürftigkeit die durch eine Vorlage an den EuGH entstehende Verfahrensverzögerung in der Regel nicht tunlich ist. Ein Vorlageverfahren beim EuGH dauert üblicherweise mehrere Monate bis Jahre, sodass eine Vorlage im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur Aushöhlung des Gebotes auf effektiven Rechtsschutz führen würde. Zur Erreichung des Ziels des Art. 267 AEUV, die einheitliche Auslegung und Anwendung europäischen Rechts sicherzustellen, ist es daher gegebenenfalls geboten aber auch ausreichend, im durchzuführenden Hauptsacheverfahren vor einer nicht mehr mit Rechtsmitteln angreifbaren Entscheidung die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Rechtsakts mit europäischem Recht an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. Randnummer 39 Schließlich hat eine Verpflichtung der Verwaltung zur vorläufigen Leistungserbringung durch die Gerichte auch nicht im Hinblick auf das oben erwähnte Vorlageverfahren des Bundessozialgerichts (im Verfahren B 4 AS 9/13 R) bei dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB X zu erfolgen. Randnummer 40 Nach § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB III, der über § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II auch im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende anwendbar ist, kann über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, wenn die Vereinbarkeit einer Vorschrift, von der die Entscheidung über den Antrag abhängt, mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesverfassungsgericht oder dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist. Randnummer 41 Für den Erlass eines solchen vorläufigen Bescheides durch die Verwaltung ist jedoch dann schon kein Raum mehr, wenn über den Leistungsanspruch bereits endgültig entschieden wurde (vergl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
  4. Oktober 2012, L 12 AS 691/11, m.w.N., zitiert nach juris; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
  5. März 2014, L 20 AS 502/14 B ER, zur Veröffentlichung vorgesehen; zur nicht möglichen Gewährung von Abschlagszahlungen bei bereits erfolgter endgültiger Abrechnung vergl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom
  6. Juni 2002, 12 CE 02.376, ebenfalls zitiert nach juris). Denn eine vorläufige Entscheidung nach § 328 SGB III ist allenfalls zur vorläufigen Regelung einer Leistungsbewilligung für den Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung statthaft. Entsprechend werden auch vorläufige Leistungsbescheide durch endgültige Leistungsbescheide ersetzt und erledigen sich dann auf sonstige Weise im Sinn von § 39 Abs. 2 SGB X (vergl. hierzu BSG, Urteil vom
  7. Mai 2011, B 4 AS 139/10 R, m.w.N., zitiert nach juris). Vorliegend hat der Antragsgegner aber über den Leistungsantrag endgültig ablehnend entschieden. Randnummer 42 Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass eine vorläufige Leistungserbringung nach § 328 SGB III nach ständiger Rechtsprechung des BSG zwar eine Leistung sui generis und ein aliud gegenüber der endgültigen Leistungserbringung darstellt (Bundessozialgericht, Urteil vom
  8. Mai 2011, B 4 AS 139/10 R, m.w.N., zitiert nach juris - dort Rn. 15). Materiell -rechtlich handelt es sich mithin um zwei verschiedene Ansprüche, die auch jeweils gesondert anfechtbar sind. Randnummer 43 Eine vorläufige Leistungserbringung nach § 328 SGB III betrifft allerdings, wie auch eine Vorschusszahlung nach § 42 Abs. 1 S. 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I), die Frage der Art und Weise einer Leistungserbringung. Bei § 328 SGB III handelt es sich um eine Ermächtigungsgrundlage der Verwaltung zur vorläufigen Leistungs erbringung in Sonderfällen, d.h. vor einer abschließenden Entscheidung. Die Vorschrift ermächtigt die Verwaltung zum Erlass einer Zwischenregelung bis zur endgültigen Feststellung der Sozialleistung (Düe in Brand, SGB III-Komm.,
  9. Auflage 2012, § 328 Rn. 2f. m.w.N.). Dies folgt aus der Gesetzessystematik, der gesetzlichen Intention und dem Wortlaut der Regelung. Sowohl § 328 SGB III als auch § 42 SGB I sollen es dem zuständigen Leistungsträger ermöglichen, schnell Geldleistungen zu erbringen. So hat das BSG zu § 42 SGB I (vergl. Urteil vom
  10. Juli 2010, B 11 AL 19/09 R, m.w.N., zitiert nach juris, Rn. 13f.) ausgeführt: Randnummer 44 “ Kennzeichnend für die Zahlung eines Vorschusses gemäß § 42 Abs. 1 S. 1 SGB I ist…, dass der Leistungsträger vom Bestehen eines Anspruchs auf eine Geldleistung dem Grunde nach ausgeht. Nach der Rechtsprechung des BSG kommt es insoweit nicht auf das objektive Vorliegen der materiellen Leistungsvoraussetzungen an; ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr, dass der Anspruch zur Überzeugung des Leistungsträgers nach dem aktuellen Stand der Ermittlungen gegeben ist… Randnummer 45 Darüber hinaus liegt eine Vorschussleistung im Sinne des § 42 Abs. 1 SGB I nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn der zuständige Leistungsträger hinreichend deutlich macht, dass er wegen eines von seinem Standpunkt aus dem Grunde nach bestehenden Anspruchs auf Geldleistungen, dessen genaue Höhe noch nicht zeitnah festgestellt werden kann, ein Recht auf Zahlungen bewilligt, das noch keinen dauerhaften Rechtsgrund für das Behaltendürfen des gezahlten bildet und dessen Ausübung daher wirtschaftlich mit dem Risiko einer möglichen Rückzahlungspflicht behaftet ist… Ob der Leistungsträger dies hinreichend deutlich gemacht hat, ist durch Auslegung des Verwaltungsakt aus der Sicht eines an Treu und Glauben orientierten, mit den Umständen des Falles vertrauten Erklärungsempfängers zu ermitteln…“ Randnummer 46 Entsprechend setzt auch eine vorläufige Leistungsbewilligung nach § 328 SGB III voraus, dass dem Grunde nach voraussichtlich ein Leistungsanspruch besteht; im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende beispielsweise aus § 19 SGB II. Kommt ein Leistungsanspruch schon dem Grunde nach aber nicht in Betracht - beispielsweise aufgrund eines wirksamen Leistungsausschlusses -, so besteht auch kein Anspruch auf eine vorläufige Bewilligung nach § 328 SGB III. Randnummer 47 Soweit die Auffassung vertreten wird, bei existenzsichernden Leistungen sei der als Ermessensregelung („kann“) ausgestaltete § 328 SGB III aufgrund einer vermeintlichen „Ermessensreduzierung auf Null“ dahingehend auszulegen, dass vorläufig Leistungen zu bewilligen seien, so steht dies insbesondere im Widerspruch zur Konzeption der gesetzlichen Regelung. § 328 SGB III wurde gerade in einem gesetzlichen Bereich (dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung) geschaffen, in dem es oft und vorrangig um Lohnersatzleistungen und damit existenzsichernde Leistungen (u.a. Arbeitslosengeld, bis Dezember 2004 auch Arbeitslosenhilfe) geht und sollte es hier der Verwaltung ermöglichen, vor einer abschließenden Entscheidung über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig zu entscheiden, damit den Leistungsberechtigten finanzielle Mittel zur Existenzsicherung möglichst zeitnah zur Verfügung gestellt werden können (Düe, a.a.O.). Obwohl und gerade weil § 328 SGB III den Bereich von existenzsichernden Leistungen betrifft, hat der Gesetzgeber der Verwaltung gleichwohl nach dem klaren Wortlaut der Regelung ein Ermessen zur vorläufigen Entscheidung eingeräumt, ob vom Grundsatz, dass ein Bescheid an sich nur ergehen darf, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, abgewichen werden kann. Er hat damit der Verwaltung sowohl für das Entschließungs- als auch für das Auswahlermessen einen Entscheidungsfreiraum eingeräumt, der nach der Rechtsprechung des BSG auch bei einer Anwendung über § 40 SGB II im Bereich der Grundsicherungsleistungen gilt - ohne dass das BSG hierzu weitere Ausführungen für erforderlich hielt (BSG, Urteil vom
  11. Mai 2011, B 4 AS 139/10 R, m.w.N., zitiert nach juris - siehe dort Rn. 16). Randnummer 48 Danach ist abschließend festzustellen, dass jedenfalls zumindest aufgrund des anzuwendenden Leistungsausschlusses § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches nicht gelungen ist. Randnummer 49 Schließlich besteht wegen der nicht feststellbaren Europarechts- bzw. Völkerrechtswidrigkeit des Leistungsausschlusses auch nicht die Möglichkeit einer Entscheidung über eine Folgenabwägung, weil dies letztlich zur Nichtanwendung der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II und zu einer unzulässigen Durchbrechung des Prinzips der Gewaltenteilung führen würde (ständige Rechtsprechung des Senats, ausführlich u.a. Beschluss vom
  12. August 2013, L 29 AS 1952/13 B ER, m.w.N., zitiert nach juris). Randnummer 50 Einer Beiladung des Trägers der Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) - wie von den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom
  13. März 2014 angeregt - bedurfte es nicht, da ein Anspruch des Antragstellers gegen diesen Träger nicht in Betracht kommt. Der Antragsteller ist als Erwerbsfähiger von den Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII, die hier allein von diesem begehrt werden, ausgeschlossen (vergl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
  14. Februar 2013 - L 20 AS 199/13 B ER, L 20 AS 197/13 B PKH, zitiert nach juris). Randnummer 51 Danach ist abschließend festzustellen, dass jedenfalls zumindest aufgrund des anzuwendenden Leistungsausschlusses § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches nicht gelungen ist. Randnummer 52 Dem Antragsteller war Prozesskostenhilfe nach § 73a SGG in Verbindung mit § 119 Abs.1 S. 2 ZPO ohne Prüfung zu bewilligen, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, weil der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Randnummer 53 Durch diesen Beschluss hat sich der Antrag des Antragsgegners auf Aussetzung der Vollziehung des Beschlusses des Sozialgerichts (§ 199 Abs. 2 SGG) erledigt. Randnummer 54 Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Randnummer 55 Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001185026

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