Elterngeld - Einkommensermittlung - Nichtberücksichtigung von steuerfreien Zahlungen des Arbeitgebers an eine Pensionskasse Leitsatz Bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgebenden Einkommens au

§ 2Nr 3).

(Rn.24) Verfahrensgang vorgehend SG Berlin,

1. Dezember 2009, S 2 EG 29/09, Gerichtsbescheid Tenor Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom
2. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin. Randnummer 2 Die 1978 geborene, verheiratete Klägerin mit Wohnsitz in B ist Mutter der 2008 geborenen Tochter F. Sie beantragte am
3. September 2008 bei dem Beklagten für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes Elterngeld aus ihrem Erwerbseinkommen vor der Geburt. Randnummer 3 Bis dahin war sie bei den I J eV, Geschäftsstelle B, in Teilzeit abhängig beschäftigt gewesen. Ihrem Antrag fügte sie Verdienstbescheinigungen von Juni 2007 bis August 2008 und eine Bestätigung ihres Arbeitgebers über die vom
4. Oktober 2008 bis zum (vorläufigen) Ende ihres befristeten Beschäftigungsverhältnisses am
5. Oktober 2008 beantragte Elternzeit (Bestätigung vom
6. Oktober 2008) bei. In der Zeit vom
7. Juni bis zum
8. Oktober 2008 bezog sie Mutterschaftsgeld von kalendertäglich 13,00 € (Bescheinigung Barmer Ersatzkasse vom
9. September 2008) und einen Zuschuss ihres Arbeitgebers von kalendertäglich 40,02 €. Danach bezog sie bis zur Vollendung des zwölften Lebensmonats ihres Kindes nach eigenen Angaben kein Einkommen mehr. Randnummer 4 Ausgehend von den vorgelegten Verdienstbescheinigungen und unter Anrechnung des Mutterschaftsgeldes bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom
10. Oktober 2008 der Klägerin für den zweiten Lebensmonat (
11. September bis zum
12. Oktober 2008) Elterngeld von 105,89 € und für den dritten bis zwölften Lebensmonat (
13. Oktober 2008 bis
14. August 2009) von monatlich 794,18 €. Bei der Berechnung legte der Beklagte ein im Zeitraum vom
15. Juni 2007 bis zum
16. Mai 2008 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von 1.185,35 € netto zugrunde, wobei er die im Juli und November 2007 ausgezahlten und als „Einmalzahlung“ ausgewiesenen Leistungsprämien von brutto 113,85 € bzw 221,60 €, die ebenfalls im November 2007 ausgezahlte „Jahressonderzahlung“ von brutto 995,03 € und die in den Verdienstbescheinigungen vom Bruttoverdienst als steuer - und sozialversicherungsfrei aufgeführten Zahlungen von monatlich 100,- € an die „P A G“ bei der Einkommensberechnung nicht berücksichtigte. Der hiergegen von der Klägerin am
17. November 2008 eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchbescheid vom
18. März 2009). Randnummer 5 Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin am
19. April 2009 vor dem Sozialgericht <SG> Berlin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, bei den Zahlungen an die Pensionskasse handele es sich um Zahlungen, die sie selbst im Wege der Gehaltsumwandlung geleistet habe. Mithin stellten sich diese Beiträge als Eigenleistungen des Arbeitnehmers und nicht des Arbeitgebers dar. Zudem seien alle steuerfreien Einnahmen bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen, die auch zu den Einkünften im Sinne des Einkommensteuerrechts gehörten. Für die Berechnung des Elterngeldes komme es auf die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit insgesamt an, nicht hingegen auf das zu versteuernde Einkommen. Die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlung entspreche zwar dem Wortlaut des Gesetzes, verstoße jedoch gegen das Grundrecht auf Gleichbehandlung in Ermangelung eines sachlichen Differenzierungsmerkmals. Randnummer 6 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 7 den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom
20. Oktober 2008 über die Bewilligung von Elterngeld in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
21. März 2009 abzuändern und Randnummer 8
22. ihr Elterngeld unter Berücksichtigung der von ihr an den Pensionsfond gezahlten Einkommensanteile zu zahlen; Randnummer 9
23. ihr Elterngeld mit der Maßgabe zu gewähren, dass die Einmalzahlungen für Urlaubs- und Weihnachtsgeld als Einkommen berücksichtigt werden. Randnummer 10 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Nach Anhörung der Beteiligten hat das SG mit Gerichtsbescheid vom
24. Dezember 2009 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts <BSG> (Urteil vom
25. Juni 2009 – B 10 EG 9/08 R – Sozialrecht <SozR> 4-7837 § 2 Nr 18) habe der Beklagte die monatlichen Zahlungen des Arbeitgebers der Klägerin an die Pensionskasse der A G bei der Berechnung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt gelassen. Darin liege kein Verstoß gegen Art 3 Grundgesetz <GG>. Ebenso bestehe kein Anspruch auf Berücksichtigung der Einmalzahlungen. Bei diesen Zahlungen habe es sich um nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG in Verbindung mit <iVm> § 38a Abs 1 Satz 3 Einkommenssteuergesetz <EStG> nicht um elterngeldrelevantes Einkommen gehandelt. Randnummer 13 Gegen die der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am
26. Dezember 2009 zugestellte Entscheidung richtet sich die am
27. Januar 2010 bei dem erkennenden Landessozialgericht <LSG> Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung, zu deren Begründung die Klägerin unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens ergänzend im Wesentlichen weiter vorgetragen hat, die Entscheidung des BSG vom
28. Juni 2009 sei zu korrigieren, weil nach dem BEEG auch steuerfreie Gehaltsbestandteile für die Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen seien und jede andere Auslegung verfassungswidrig wäre. Bei den im Wege der Gehaltsumwandlung an die Pensionskasse gezahlten monatlichen Beiträgen verhalte es sich letztlich nicht anders, als wenn sie ihren Arbeitgeber angewiesen hätte, einen Teil ihres Gehaltes direkt an ihren Vermieter oder (an) ihr Lieblingsschuhgeschäft zu überweisen. Im Übrigen seien diese Leistungen auch nicht ganz steuerfrei, sondern unterlägen der nachgelagerten Besteuerung nach § 22 Nr 5 EStG. Der Ansatz des BSG, steuerfreie Einnahmen seien bei der Bemessung des Elterngeldes nicht zu berücksichtigen, sei falsch und beruhe auf einer Verkennung der Zusammenhänge der §§ 2 und 3 EStG. Einkünfte seien alle Vermögensmehrungen, die der Erwerbstätige aus den Einkunftsarten des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 17 EStG erhalte, also der numerisch größte Betrag. Hierzu gehörten auch die steuerfreien Einnahmen des § 3 EStG. § 2 Abs 1 EStG diene der Abgrenzung der steuerbaren Vermögensmehrungen von den nicht steuerbaren Vermögensmehrungen. Die Auslegung des BSG, wonach mit der Wortwahl in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG mit der „Summe der … Einkünfte“ nicht nur auf die dort genannten Einkunftsarten, sondern auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG verwiesen werde, lasse sich mit dem Wortlaut des Gesetzes, der ausdrücklich nur auf § 2 Abs 1 EStG verweise, nicht in Einklang bringen. Das BSG ziehe aus der steuerrechtlichen Literatur den falschen Schluss, weil es nicht die steuerrechtliche Unterscheidung zwischen steuerbarem und steuerpflichtigem Einkommen kenne, sondern meine, es handle sich um zwei Bezeichnungen für denselben Gegenstand. Dies sei unzutreffend, da steuerbare Einkünfte im Regelfall viel höher seien als steuerpflichtige Einkünfte. Im Übrigen gebiete es der allgemeine Gleichheitssatz, steuerfreie Einnahmen sowie Einmalzahlungen zu berücksichtigen. Randnummer 14 Der Senat hat von dem Beklagten eine Probeberechnung zur Höhe des Elterngeldes im Zeitraum vom
29. Juni 2007 bis zum
30. Mai 2008 unter Berücksichtigung der monatlichen Zahlungen an die Pensionskasse und den Einmalzahlungen aus Juli und November 2007 eingeholt (Anlage zum Schriftsatz vom 25 März 2010), wonach sich für die Klägerin danach ein erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen von 1.342,59 € ergeben würde. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt sinngemäß, Randnummer 16 den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom
31. Dezember 2009 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom
32. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
33. März 2009 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom
34. September bis zum
35. Oktober 2008 (zweiter Lebensmonat) weitere 14,08 € und für die Zeit vom
36. Oktober 2008 bis zum
37. August 2009 (dritter bis zwölfter Lebensmonat) monatlich weitere 105,35 € als Elterngeld zu zahlen. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Er verweist auf die aus seiner Sicht zutreffende Entscheidung des SG. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Beratung des Senats gewesen ist. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Streitsache konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten hierzu mit schriftlichen Erklärungen vom
38. Dezember 2013 bzw
39. Januar 2014 ihr Einverständnis erklärt haben, §§ 153 Abs 1, 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>. Randnummer 22 Die nach den §§ 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig. Soweit der Senat den Antrag der Klägerin als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) ausgelegt (dazu BSG in ständiger Rechtsprechung, zuletzt wohl Urteil vom
40. September 2013 – B 10 EG 18/12 R –

§ 2Nr 23 (vorgesehen); Urteil vom 27.

Juni 2013 – B 10 EG 8/12 R –

§ 1

Nr 4) und betragsmäßig konkret beziffert hat, liegt darin nur eine sachliche Präzisierung des Berufungsantrags nach §§ 153 Abs 1, 106 Abs 1 SGG und keine Klageänderung (§ 99 Abs 1 und Abs 3 Nr 2 SGG). Randnummer 23 Die Berufung ist nicht begründet, das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 24 Der Anspruch der Klägerin richtet sich nach den am

1. Januar 2007 in Kraft getretenen Vorschriften des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes <BEEG> vom
2. Dezember 2006 (Bundesgesetzblatt <BGBl> I, 2748) in der bis zum
3. Dezember 2010 geltenden Fassung des Gesetzes über den Umfang der elektronischen Entgeltnachweise vom
4. März 2009 (BGBL I 634). Die Klägerin ist, wie von dem Beklagten und dem SG zu Recht festgestellt, zum Bezug von Elterngeld berechtigt. Sie erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG, weil sie während des hier allein streitigen Zeitraums ihren Wohnsitz in Deutschland hatte (Nr 1), mit ihrem Kind in einem Haushalt gelebt (Nr 2), ihr Kind selbst betreut und erzogen hat (Nr 3) und selbst keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (Nr 4). Randnummer 25 Ein höheres Elterngeld kann, wie vom SG zutreffend entschieden, die Klägerin nicht beanspruchen. Mit der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des BSG (Urteil vom
5. Juni 2009, aaO; inhaltlich bestätigt durch Urteile vom
6. Februar 2013 – B 10 EG 612/12 R –

§ 2Nr 19 und vom 05.

April 2012 – B 10 EG 3/11 R –

§ 2

Nr 16) geht auch der erkennende Senat davon aus, dass bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgebende Einkommen aus Erwerbstätigkeit die auf der Grundlage einer Entgeltumwandlung erfolgten Beitragszahlungen eines Arbeitgebers unberücksichtigt bleiben. Zudem erhöhen, wie ebenfalls vom BSG zu Recht in ständiger Rechtsprechung entschieden (BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 10 EG 20/11 R –

§ 4Nr 4; Urteil vom 03.

Dezember 2009 – B 10 EG 3/09 R –

§ 2

Nr 4), einmalige Prämien- und Jahressonderzahlungen das im Bemessungszeitraum allein maßgebende Einkommen nicht. Dabei verstoßen die Vorschriften zur Berechnung der Leistungshöhe des Elterngelds nach §§ 2 Abs 1 und 7 BEEG jedenfalls in der hier noch maßgebenden Fassung entgegen dem nicht näher substantiierten Vortrag der Klägerin nicht gegen das GG (dazu: Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Nichtannahmebeschluss vom 09. November 2011 – 1 BvR 1853/11 – juris.de; BSG, Urteil vom 27. Juni 2013 –

§ 2Nr 22 (vorgesehen); Beschluss vom 04.

September 2013 – B 10 EG 14/13 B – juris.de). Hierzu verweist der erkennende Senat zur Vermeidung von Wiederholungen nach eigener Prüfung auf die inhaltlich zutreffenden Ausführungen der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung, § 153 Abs 2 SGG, und, in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift, auf die Ausführungen im Urteil des

1. Senats vom
2. Oktober
3. Randnummer 26 Ergänzend weist der Senat zudem darauf hin, dass der Beklagte nach §§ 2, 3 und 4 BEEG das für den geltend gemachten Anspruch maßgebende Einkommen der Klägerin aus abhängiger Beschäftigung rechnerisch zutreffend anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen im Bemessungszeitraum von Juni 2007 bis Mai 2008 ermittelt und bei der Berechnung des Elterngelds zutreffend umgesetzt hat. Dabei verkennt die Klägerin zunächst ersichtlich, dass bei der hier vorliegenden Entgeltumwandlung nach § 1a Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersvorsorge – Betriebsrentengesetz - <BetrAVG> die erfolgten Zahlungen (des Arbeitgebers) an die Pensionskasse der Klägerin auch vorgeburtlich nicht als Einkommen zur Verfügung gestanden haben und steuerlich nach § 3 Nr 63 EStG privilegiert waren. Insoweit verbieten sich bereits begrifflich die von ihr in ihrer Berufungsbegründung versuchsweise gezogenen Parallelen zu einem Schuhkauf aus versteuertem und verbeitragtem Einkommen. Mit der Rechtsprechung des BSG geht auch der Senat davon aus, dass Elterngeld das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen nur teilweise in den ersten zwölf Lebensmonaten des Kindes ersetzen soll (dazu BSG, Urteil vom
4. Juni 2013 – B 10 EG 8/12 R –

§ 1Nr 4; Beschluss vom 13.

Mai 2013 – B 10 EG 20/12 B – juris.de; Bundestags-Drucksache <BT-Drucks>, 16/1889 und BT-Drucks 16/2452, jeweils Seite 2). Daraus folgt zugleich, dass nicht jeder Einkommensbestandteil elterngeldsteigernd zu berücksichtigen ist. Randnummer 27 Wie vom BSG insofern wiederholt und zu Recht ausgeführt (dazu Urteile vom

1. Juni 2009,
2. April 2012 und
3. Februar 2013, jeweils aaO), wird mit der in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG enthaltenen Formulierung „Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG“ nicht ausschließlich auf die dort genannten Einkunftsarten, sondern umfassend auf die nach steuerrechtlichen Bestimmungen ermittelten Einkünfte verwiesen. Zwar erfasst § 2 Abs 1 Satz 1 EStG wortlautgetreu ausdrücklich nur die der Einkommensteuer unterliegenden („steuerbaren“) Einkünfte. Welches Einkommen letztlich zu versteuern ist, ergibt sich aber aus den nachfolgenden Vorschriften des EStG. Insoweit wird auch der Begriff des Einkommens in § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG durch die weiteren Regelungen des Einkommensteuerrechts geprägt. Hieraus folgt zunächst, dass solche Einkünfte, die nach der Systematik des EStG ausdrücklich steuerfrei gestellt worden sind, bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit unberücksichtigt zu bleiben haben (zB steuerfreie Zuschüsse für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, Krankengeld, Insolvenzgeld), jedenfalls, soweit im Falle der steuerfreien Entgeltumwandlung die Beiträge im maßgebenden Kalenderjahr – wie hier – die prozentualen Grenzen in § 1a BetrAVG bzw § 3 Nr 63 EStG nicht überschreiten. Dem steht nicht entgegen, dass die daraus resultierenden späteren (Renten-)Leistungen, wie von der Klägerin zu Recht ausgeführt, nach § 22 Nr 5 EStG zu einer Steuerpflicht führen können bzw, was wohl näher liegen dürfte, im Fall des § 32b EStG (sog Progressionsvorbehalt) für die übrigen Einkünfte ein besonderer Steuersatz zu ermitteln ist. Dies ändert an der grundsätzlich normierten Steuerfreiheit nichts. Randnummer 28 Das Gleiche gilt für einmalige, nicht anlassbezogene Zahlungen des Arbeitgebers. Solche Zahlungen werden nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG iVm § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt (zur Abgrenzung BSG, Urteile vom Urteil vom
4. August 2012 und vom
5. Dezember 2009, jeweils aaO; andererseits für Umsatzbeteiligungen für laufende Bezüge aus dem Beschäftigungsverhältnis LSG Hamburg, Urteil vom
6. Februar 2013 – L 2 EG 8/10 – juris.de; zu laufenden Provisionszahlungen, BSG, Urteile vom
7. März 2014 – B 10 EG 7/13 R, B 10 EG 12/13 R und B 10 EG 14/13 R, zitiert nach BSG Pressevorbericht 9/14). Die Klägerin hat selbst zugestanden, dass sowohl die zweimal ausgezahlten (Leistungs-)Prämien als auch die Jahressonderleistung aus November 2007 steuerrechtlich korrekt als sonstige Bezüge iSd § 38a Abs 1 Satz 3 EStG vom Arbeitgeber deklariert waren und nach dem hier vertretenen Einkommensbegriff tatbestandlich nicht erfasst werden. Soweit die Klägerin hierin einen Verfassungsverstoß sieht, vermag ihr der Senat unter Berücksichtigung des Nichtannahmeschlusses des BVerfG vom
8. November 2011, aaO, und der Entscheidungen des BSG (Urteil vom
9. Juni 2013, aaO, Beschluss vom
10. September 2013 – B 10 EG 14/13 B – juris.de) nicht zu folgen. Randnummer 29 Zudem hat das erkennende Gericht bereits in einem Parallelverfahren einer Arbeitskollegin der Klägerin, in dem die auch hier bevollmächtigte Rechtsanwältin fast inhaltsgleich vorgetragen und ebenfalls höheres Elterngeld unter Berücksichtigung von (steuerfreien) Zahlungen an die Pensionskasse A G und von Einmalzahlungen des Arbeitgebers begehrt hatte, mit im Wesentlicher inhaltsgleicher Begründung einen höheren Anspruch auf Elterngeld verneint. Die damalige Berufung gegen das Urteil des SG Berlin vom
11. April 2010 (S 3 EG 44/09) hatte das erkennende Gericht mit Urteil vom
12. Oktober 2012 (L 12 EG 6/10) zurückgewiesen, die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (B 10 EG 22/12 B) ist noch im Februar 2013 zurückgenommen worden. Randnummer 30 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183 und 193 SGG und berücksichtigt das Ergebnis der Hauptsache. Randnummer 31 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe hierfür nach § 160 Abs 1 Nr 1 und 2 SGG nicht vorliegen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001185174