← Deutschland

LArbG Berlin-Brandenburg 10. Kammer 10 TaBV 671/14 Beschluss Aufgabenübertragung - Betriebsausschuss - unzureichende Unterrichtung - vorübergehende Üb

Aufgabenübertragung - Betriebsausschuss - unzureichende Unterrichtung - vorübergehende Überlassung Leitsatz 1. Die Aufgaben des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen können auf den Betriebsaus

§ 99Betr

VG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 25). Randnummer 55 Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verstößt gegen eine gesetzliche Vorschrift iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber vor der Einstellung nicht ausreichend geprüft hat, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten - arbeitslosen - Arbeitnehmer besetzt werden kann. Zwar verstößt die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers als solche nicht gegen ein Beschäftigungsverbot. Der mit § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX vom Gesetzgeber verfolgte Zweck kann aber nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Einstellung des nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers jedenfalls zunächst unterbleibt. Durch die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verwirklichen sich für die Gruppe der schwerbehinderten Menschen in typischer Weise die mit ihrer Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Arbeitsplatzsuche, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht gemindert werden sollen. Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitslosen stellt sich als potentielle Benachteiligung der Gruppe arbeitsloser schwerbehinderter Menschen und kann damit das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verletzen. Die Nichteinschaltung oder nicht genügende Einschaltung der Agentur für Arbeit ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Auch wird dem Arbeitsmarkt durch die Einstellung des nicht schwerbehinderten Menschen ein zur Verfügung stehender Arbeitsplatz zu Lasten der Gruppe der schwerbehinderten Menschen “entzogen”, deren Beschäftigungsinteressen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX dienen (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung = NZA 2008, 1139 =

§ 81SGB IX Nr.

16, Rn. 25). Randnummer 56 Diese Pflicht ist nicht auf bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Menschen beschränkt. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut. Danach hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze „insbesondere“ mit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Die Hervorhebung dieser Personengruppe weist darauf hin, dass die Pflicht auch gegenüber anderen nicht arbeitslosen oder arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen bestehen soll. Damit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 =

§ 81SGB IX Nr.

21, Rn. 38; auch Deinert/Neumann Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen

  1. Aufl. § 17 Rn. 82; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX
  2. Aufl. § 81 Rn. 2). Randnummer 57 Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen freien Arbeitsplatz nicht mit einem eigenen Vertragsarbeitnehmer, sondern mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen (vgl. BAG
  3. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = NZA 2010, 1361 =

§ 99Betr

VG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 28). Randnummer 58 Die Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber auch unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Damit ist zwar weder ein Einstellungs- noch ein Beförderungsanspruch verbunden. Es soll aber erreicht werden, dass die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert wird (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 =

§ 81SGB IX Nr.

21, Rn. 37). Randnummer 59 Die Einstellung einer Stelle in die Online-Jobbörse der BA genügt den Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX nicht, solange damit nicht zugleich ein betreuter Vermittlungsauftrag auf den Weg gebracht wird. Randnummer 60 Die durch § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verlangte frühzeitige Kontaktaufnahme soll die Arbeitsagentur oder den Integrationsfachdienst in die Lage versetzen, einen Vermittlungsvorschlag zu erstellen (Schröder in Hauck/Noftz/Schröder SGB IX § 81 Rn. 6). Gemeint ist Vermittlung iSd. § 35 SGB III. Die Erstellung eines Vermittlungsvorschlags setzt voraus, dass die Arbeitgeber bestimmte formelle Wege einhalten. Sie können entweder ihre konkrete Betreuungsperson bei der BA anrufen oder schriftlich informieren oder das Online-Portal nutzen. Eine mündliche Information wird dabei regelmäßig im Zusammenhang mit der Übersendung der Stellenbeschreibung und des Stellenprofils stehen, da eine sinnvolle Suche durch die BA ohne Kenntnis der konkreten Anforderungen an die Stelle regelmäßig nicht möglich ist. Nicht ausreichend sind nur pauschale Angaben am Telefon (zu den Anforderungen an eine Kontaktaufnahme vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz

  1. September 2010 – 6 TaBV 10/10 – BB 2011, 704; Düwell in Dau/Düwell/Joussen § 81 SGB IX Rn. 139). Randnummer 61 Im Fall der Online-Suche muss sich die Arbeitgeberin so verhalten, dass überhaupt ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird. Nur dann wird die BA tätig und erstellt einen Vermittlungsvorschlag. Wird hingegen eine Stelle nur in die Online-Jobbörse eingestellt, ohne dass zugleich ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird, führt dieses Vorgehen nach den Auskünften der durch die Kammer angehörten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BA sowie der eingeholten Stellungnahme der BA nicht dazu, dass ein Vermittlungsvorschlag seitens der Arbeitgeberbetreuer der BA erstellt bzw. veranlasst wird. Ein Arbeitgeber, der keinen Vermittlungsauftrag auslöst, bewirkt durch das Einstellen des Arbeitsplatzes nur, dass Arbeitnehmervermittler, die zufällig beim Durchsuchen der Stellenbörse auf diesen Arbeitsplatz stoßen, tätig werden können. Ein strukturiertes Vorgehen ist damit nicht verbunden. Nur die durch die BA besonders zur Verfügung gestellten Wege zur Einhaltung der Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX führen zu einer strukturierten Suche nach für die Stelle in Betracht kommenden schwerbehinderten Menschen. Nur dadurch wird dann auch die systematische Einbeziehung der nach § 104 Abs. 4 SGB IX eingerichteten Vermittlungsstelle oder des durch die BA beauftragte Integrationsfachdienst iSd. § 109 SGB IX ermöglicht. Angesichts der sehr geringen Anforderungen und der komfortablen Angebote der BA ist der Arbeitgeberin ein solches Vorgehen auch zumutbar. Die - zT. auch durch andere Kammern des Landesarbeitsgerichts festgestellte – Ergebnislosigkeit bei einem einfachen Einstellen der Stelle in die Online-Jobbörse ist jedenfalls inzwischen also nicht mehr darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin damit alles getan hätte, was man von ihr verlangen kann, und die Verantwortung allein bei der BA läge. Die Arbeitgeberin hat es vielmehr in der Hand, den Weg einzuschlagen, der dazu führt, dass ihr ein Vermittlungsvorschlag durch die BA unterbreitet wird, oder die Stelle nur in die Jobbörse einzustellen, wissend, dass ein Vermittlungsauftrag dadurch nicht ausgelöst wird, und zudem Entschädigungsansprüche zu riskieren (vgl. dazu BAG
  2. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 =

§ 81SGB IX Nr.

21).“ Randnummer 62 Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer in diesem Verfahren ausdrücklich an. Da die Arbeitgeberin hier lediglich die Stellen im Portal der Arbeitsagentur angebracht hat, ohne einen Vermittlungsvorschlag zu veranlassen, hat sie ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht entsprochen. 3.2 Randnummer 63 Wie das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11) festgestellt hat, handelt es sich bei der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zu einer nicht vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern zu verweigern. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung noch offen gelassen, wann eine Überlassung vorübergehend ist, doch haben dazu die Kammern 4 und 24 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in den Beschlüssen vom 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – und vom 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 mit überzeugender Begründung festgestellt hat, dass es sich um ein arbeitsplatzbezogenes und nicht um ein arbeitsvertragsbezogenes Kriterium handelt. In dieser Entscheidung ist ausgeführt: Randnummer 64 „(

  1. aa)Zunächst folgt dies aus Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der RL 2008/104/EG. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit bringt der Richtliniengeber zum Ausdruck, dass Kettenüberlassungen grundsätzlich missbräuchlich und damit unzulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmern gelten. Denn dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten werden, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden (vgl. LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zitiert nach juris Rn. 30, so insgesamt LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 37 ff; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris- Rn. 45 ff.). Randnummer 65 (
  2. bb)Für die Unzulässigkeit der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern spricht auch der Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG, wonach mit der Richtlinie unter anderem die Förderung der Flexibilität bezweckt wird. Durch die Leiharbeit soll der Arbeitgeber flexibel auf Auftragsspitzen- oder flauten reagieren können. Dieser Zweck kann aber bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern nicht erreicht werden, da es hier aufgrund des ständigen Beschäftigungsbedarfs einer Flexibilisierung von vornherein nicht bedarf. Ein solcher Einsatz von Leiharbeitnehmern wird regelmäßig allein dem Zweck dienen, Lohnkosten durch Gewährung schlechterer Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer zu reduzieren. Dies widerspricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wonach die wesentlichen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von dem Entleihunternehmen direkt eingestellt worden wären. Zwar erlaubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Abweichungen hiervon, dies stellt jedoch nicht in Frage, dass Sinn und Zweck der Leiharbeit nach der RL 2008/104/EG die Erreichung einer Flexibilität für die Unternehmen, nicht jedoch die Reduzierung der Personalkosten durch Gewährung schlechtere Arbeitsbedingungen ist (so insgesamt LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 37 ff; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris- Rn. 45 ff.) Randnummer 66 (
  3. cc)Der Wille des Richtliniengebers, die Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse zu verhindern, kommt daneben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Ausdruck. Danach werden die Leiharbeitnehmer über die im entleihenden Unternehmen offenen Stellen unterrichtet, damit sie die gleichen Chancen auf einen unbefristeten Arbeitsplatz haben wie die übrigen Arbeitnehmer dieses Unternehmens. Dies setzt voraus, dass auf den entsprechenden Stellen die bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Beschäftigten nunmehr als eigene Arbeitnehmer des bisherigen Entleihers übernommen werden sollen. Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die entsprechenden unbefristeten Dauerarbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden sollen. Dementsprechend sind Dauerarbeitsplätze nicht mit Leiharbeitnehmern zu besetzen.“ Randnummer 67 Wie die Kammer 3 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 16. April 2013 ( 3 TaBV 1983/12 und 3 TaBV 1987/12 ) ergänzend ausgeführt hat folgt daraus, dass die nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehende Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht gestattet und damit unzulässig ist. Weiter hat die Kammer 3 ausgeführt: Randnummer 68 (
  4. a)Eine nicht vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers ist allerdings nicht bereits dann zwingend anzunehmen, wenn der Leiharbeitnehmer auf einem beim Entleiher bestehenden Dauerarbeitsplatz eingesetzt wird. Der Richtliniengeber hat in Erwägungsgrund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förderung der Flexibilität und in Erwägungsgrund 11 der RL 2008/104/EG auf den Flexibilitätsbedarf der Unternehmen verwiesen. Gleichermaßen hat der deutsche Gesetzgeber die Intention des Gesetzes zur Änderung der Arbeitnehmerüberlassung, die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument zu stärken und ihre positiven Beschäftigungseffekte zu erhalten, ausdrücklich benannt (Bundestags-Drucks. 17/4804 S. 1 unter Punkt A). Leiharbeitnehmer können daher z.B. auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies aufgrund eines Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz an sich beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist ( LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 42 ; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris- Rn. 50 ). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob eine Überlassung eines Leiharbeitnehmers an den Entleiher nur dann iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorübergehend erfolgt, wenn für die Überlassung ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG vorliegt (so die erstinstanzliche Entscheidung mwN, ebenso ArbG Cottbus 26. September 2012 – 2 BV 85/12; aA LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 42 ). Denn jedenfalls liegt keine nur vorübergehende Überlassung mehr vor, wenn durch die Überlassung des Leiharbeitnehmers ein reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird und auch im Zeitpunkt der Überlassung des Leiharbeitnehmers kein Anlass für eine Prognose besteht, dass zukünftig der Bedarf durch den Entleiher anders als durch den Einsatz des Leiharbeitnehmers abgedeckt wird. In diesem Fall handelt es sich um eine dauerhafte Überlassung. Dies gilt auch dann, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer nur zeitlich befristet einstellt. Denn allein dieser Umstand lässt nicht in ausreichender Weise darauf schließen, dass der Entleiher tatsächlich beabsichtigt, diesen Leiharbeitnehmer nach Ablauf der Befristung nicht weiter auf dem Dauerarbeitsplatz einzusetzen. Im Übrigen ist aufgrund des Umstandes, dass in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht auf den einzelnen Leiharbeitnehmer abgestellt wird, sondern insgesamt gefordert wird, dass die Überlassung von Arbeitnehmer an den Entleiher vorübergehend erfolgt, und aufgrund des Schutzzweckes dieser Norm davon auszugehen, dass eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung auch dann vorliegt, wenn bei einem bestehenden Dauerbeschäftigungsbedarf dieser nur mit Leiharbeitnehmern abgedeckt wird, auch wenn die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz- und nicht personenbezogen (so auch LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris Rn. 41 ; 9. Januar 2013 – 24 TaBv 1868/12 – Juris- Rn. 52 ; aA).“ Randnummer 69 Diesen Ausführungen der Kammern 3, 4 und 24 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg schließt sich die erkennende Kammer an. Danach hat die Arbeitgeberin zwar allgemein behauptet, dass die Stellenbesetzung im Zusammenhang mit dem Umbau der Zentralsterilisation erfolge und nur für deren Dauer befristet sei. Abgesehen davon, dass der Betriebsrat im Anhörungstermin unwidersprochen angemerkt hat, dass der Umbau mindestens noch bis 2017 dauern werde, ist jedenfalls dem Vortrag der Arbeitgeberin nicht zu entnehmen, dass es sich um einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf handelt. Ganz im Gegenteil ist jedenfalls der E-Mail der Personalreferentin vom 30. September 2013 zu entnehmen, dass es sich um Ersatzeinstellungen für zwei ausgeschiedene Beschäftigte handelt. Dass deren Aufgabengebiet befristet gewesen wäre, hat die Arbeitgeberin weder behauptet noch anhand von Tatsachen belegt. Auch die vom Betriebsausschuss geforderte Personalplanung in der Zentralsterilisation hat die Arbeitgeberin in diesem Verfahren nicht vorgetragen, so dass auch insoweit nicht ersichtlich war, dass mit der Einstellung der beiden betroffenen Leiharbeitnehmer kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gegeben ist. 4. Randnummer 70 Nach alledem hat die Beschwerde der Arbeitgeberin keinen Erfolg. III. Randnummer 71 Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei. Randnummer 72 Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der unter 3.1 und 3.2 ausgeführten Aspekte im Zusammenhang mit § 1 Abs. 1 AÜG und § 81 abs. 1 SGB IX zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001200506

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.